Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. März 1990 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts ... wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden je zur Hälfte den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Beklagten beträgt je 37.500,- DM.

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Tatbestand:

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(Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen)

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist unbegründet.

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Das Landgericht hat die beiden Beklagten zu Recht verurteilt, die am 6. Mai 1988 entnommenen jeweils 37.500,- DM an den Kläger als Konkursverwalter zurückzuerstatten. Die Voraussetzungen der §§ 31 Ziff. 1, 37 Konkursordnung liegen vor.

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Auch zur Überzeugung des Senats steht fest, daß die beiden Beklagten die genannten Beträge in der Absicht entnommen haben, den Gläubiger der späteren Gemeinschuldnerin zu benachteiligen. Diese Absicht war der späteren Gemeinschuldnerin auch bekannt, weil die Beklagten im Zeitpunkt der Entnahme noch Geschäftsführer und damit Organe der späteren Gemeinschuldnerin waren.

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Die Benachteiligungsabsicht ist hier schon deshalb zu vermuten, weil die Beklagten keinen fälligen Anspruch auf Auszahlung der entnommenen Beträge gegen die spätere Gemeinschuldnerin hatten.

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1.

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Voraussetzung für einen solchen fälligen Zahlungsanspruch in Höhe von jeweils 37.500,- DM wäre ein entsprechender Gewinnverwendungsbeschluß gem. § 29 Abs. 1 GmbHG. Ein solcher Beschluß setzt die wirksame Feststellung des Jahresabeschlusses voraus. Ist der Jahresabschluß nicht wirksam festgestellt worden (nichtig oder wirksam angefochten), so ist auch der Gewinnverwendungsbeschluß analog § 253 Aktiengesetz nichtig (Rowedder GmbHG, 2. Aufl., 1990, § 29 Rdn. 38; Scholz-Schmidt, GmbHG, 7. Aufl., 1988, § 46 Rdn. 43; Baumbach-Hueck, GmbHG, 15. Aufl. 1988, § 29 Rdn. 43). Bilanzfestellungs- und Gewinnverwendungsbeschluß können allerdings zusammenfallen, und die Bilanzfeststellung kann auch konkludent erfolgen (Scholz-Crezelius a.a.O., § 42a Rdn. 36; Baumbach-Hueck a.a.O. § 46 Rdn. 14).

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2.

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Hier liegt nur ein einheitlicher Beschluß mit Datum vom 28.12.1987 vor, der die Verwendung des Jahresgewinns 1986 betrifft und insoweit auf die Handelsbilanz zum 31.12.1986 verweist. Hierin liegt die stillschweigende Feststellung der Jahresbilanz 1986.

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Streitig ist allerdings, ob dieser Beschluß tatsächlich an diesem Tag so gefaßt worden oder ob er erst später gefertigt und rückdatiert worden ist. Diese Frage kann aber im Ergebnis dahinstehen. Der Senat unterstellt zugunten der Beklagten deren Darstellung als richtig, daß der Beschluß so am 28.12.1987 in einer Gesellschafterversammlung gefaßt wurde.

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3.

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Der Bilanzfeststellungsbeschluß und damit auch der Gewinnverwendungsbeschluß sind jedoch auch dann nichtig, wenn der Jahresabschluß gegen zwingende gesetzliche Vorschriften zum Schutz der Gläubiger verstößt. Dies folgt aus einer Analogie zu § 256 Aktiengesetz (Rowedder-Wiedemann a.a.O. § 42a Rdn. 55; Scholz-Schmidt a.a.O. § 46 Rdn. 38; Baumbach-Hueck a.a.O. § 42a Rdn. 22ff). Das ist z.B. dann anzunehmen, wenn Bilanzposten nicht unwesentlich überbewertet oder zwingend vorgeschriebene Passivposten weggelassen werden. Es muß sich aber um schwerwiegende Verstöße handeln, die das Betriebsergebnis maßgeblich beeinflussen (Rowedder a.a.O.; Baumbach-Hueck a.a.O. Rdn. 23).

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Die hier zum 31.12.1986 erstellte Bilanz, die Grundlage des Gewinnverwendungsbeschlusses ist, leidet an einem, solchen schwerwiegenden Mangel. Sie verstößt nämlich gegen zwingende Passivierungspflichten, weil wegen noch ungeklärter Gewährleistungsansprüche der ... wegen des Flachdaches am Bauobjekt in ... seitens der späteren Gemeinschuldnerin Rückstellungen hätten gebildet werden müssen, was unstreitig nicht geschehen ist.

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a)

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Die drohende Inanspruchnahme aus Gewährleistung zählt zu den Ungewissen Verbindlichkeiten i.S.d. § 249 Abs. 1 Ziff. 1 HGB, für die Passivierungspflicht besteht (Rowedder a.a.O. § 42 a Anh. Rdn. 174; Baumbach-Duden-Hopt, HGB, 28. Auff. 1989, § 249 Anm. 2 B, C; Scholz-Crezelius a.a.O., Anh. zu § 42a Rdn. 194).

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b)

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Spätestens nach dem Ortstermin vom 15.11.1986 stand fest, daß an dem mangelhaften Flachdach noch Sanierungsarbeiten auszuführen waren, weil rd. 300 m² bzw. 15 % der Dachfläche mangelhaft waren. Dies sollte bis Sommer 1987 geschehen. Die ... verlangte als Sicherheit eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 50.000,- DM, womit die Beklagten als Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin einverstanden waren, denn die Bürgschaft wurde bereits im Januar 1987 von der Bank gestellt. Damit stand bereits Ende 1986 fest, daß die spätere Gemeinschuldnerin der ... zu weiteren Sanierungsmaßnahmen verpflichtet war. Überdies bestand die Gefahr, daß die ... bei nicht fristgerechter oder nicht ordnungsgemäßer Sanierung aus der Bürgschaft vorgehen werde, was zum Rückgriff der bürgenden Bank gegen die spätere Gemeinschuldnerin bis zur Höhe von 50.000,- DM führen konnte. Daraus folgt, daß Ende 1986 eine dem Grunde nach sichere, der Höhe nach noch ungewisse Verpflichtung gegenüber der ... bestand und eine mögliche Inanspruchnahme aus der Bürgschaft jedenfalls wirtschaftlich bereits angelegt war. Diese Risiken waren passivierungspflichtig.

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c)

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Hieran und an der Bewertung dieser Risiken hat sich bis zur Aufstellung der Bilanz Ende 1987/Anfang 1988 auch nichts wesentliches geändert. Zwar wurden Anfang 1987 Sanierungsarbeiten ausgeführt, nach eigenem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten aber nicht fristgerecht, was zur Folge hatte, daß die Bürgschaft mehrfach verlängert wurde, und zwar bis in das Jahr 1988 hinein. Folglich bestand selbst im Zeitpunkt der Erstellung der Bilanz für das Geschäftsjahr 1986 die Möglichkeit einer Inanspruchnahme durch die bürgende Bank weiter.

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Das Risiko der Inanspruchnahme aus Gewährleistung oder aus der Bürgschaft war auch nicht geringer, sondern eher größer geworden, weil Mitte 1987 erneut erhebliche Mängel an dem Dach festgestellt worden waren. Deren Ursache war zwar noch nicht endgültig geklärt. Immerhin lag aber spätestens im September 1987 das Gutachten ... vor, in welchem auch von Material- und Verarbeitungsfehlern die Rede war. Das begründete die Gefahr, daß die spätere Gemeinschuldnerin auch wegen dieser neuen Mängel in Anspruch genommen werde. Die hieraus folgenden Risiken einer weiteren Inanspruchnahme durch die ... auf Gewährleistung oder seitens der bürgenden Bank hätten gem. § 252 Abs. 1 Ziffer 4 HGB bei der Bewertung der für 1986 als Rückstellung zu passivierenden noch Ungewissen Verbindlichkeit aus Gewährleistung berücksichtigt werden müssen.

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Daran ändert auch das Stichtagsprinzip nichts, wonach Veränderungen nach dem Bilanzstichtag - hier 31.12.1986 - grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben haben. Denn dieses gilt nicht für die Bewertung von Einzelposten. Erkenntnisse, die erst nach dem Bilanzstichtag bis zum Tage der Aufstellung der Bilanz - hier Ende 1987/Anfang 1988 - gewonnen werden und Bilanzposten in einem anderen Licht erscheinen lassen als am Bilanzstichtag, sind im Gläubigerinteresse zu berücksichtigen, § 252 Abs. 1 Ziffer 4 HGB (Baumbach-Duden-Hopt a.a.O. § 252 Anm. 4 A).

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d)

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Angesichts des Umfangs der Mitte 1987 erkennbar gewordenen Schäden und des Umstandes, daß die spätere Gemeinschuldnerin schon 1986 nach eigenem Vortrag rund 200.000,- DM zur Sanierung des Daches aufgewandt hatte, die unstreitig übrigens auch nicht passiviert wurden, hätten jedenfalls die 50.000,- DM angesetzt werden müssen, über die sich die Bankbürgschaft verhielt. Die Gefahr, jedenfalls in dieser Höhe in Anspruch genommen zu werden, war aus der maßgeblichen Sicht bei Aufstellung der Bilanz Ende 1987/Anfang 1988 erheblich.

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Bei einer Bilanzsumme von rund 646.000,- DM ist eine unterlassene Rückstellung von 50.000,- DM auch ein erheblicher Fehler. Er macht im vorliegenden Fall mehr als die Hälfte des mit dem Jahresfehlbetrag aus 1986 saldierten Gewinnvortrags aus 1985 und damit weit mehr als die Hälfte des ausgekehrten Gewinnes aus.

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4.

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Die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses läßt einen Entnahmeanspruch der Beklagten entfallen, so daß es auch an einer kongruenten Deckung für die entnommenen jeweils 37.500,- DM fehlt. Die hierdurch begründete Vermutung der Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist nicht nur nicht widerlegt, sie wird vielmehr durch die weiteren unstreitigen Umstände bestätigt. Die Veräußerung der Geschäftsanteilen zu einem von dem Beklagten bewußt - auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - nicht mitgeteilten Preis, die Verlegung des Firmensitzes nach ... die Änderung des Firmennamens, die Gründung einer neuen Gesellschaft mit ähnlichem Aufgabenbereich und ähnlicher Firma ... statt Kunststofftechnik ... und wiederum mit Sitz in ..., dies alles läßt den sicheren Schluß zu, daß die Beklagten es darauf angelegt hatten, der späteren Gemeinschuldnerin in der Erwartung ihres drohenden Zusammenbruchs die noch flüssigen Mittel zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger zu entziehen.

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II.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.