Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 20 U 51/91

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. Dezember 1990 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Zinsanspruch wie folgt geändert wird:

4 % aus 23.651,20 DM für den Zeitraum vom 31.07.1990 bis 19.08.1990,

4 % aus 24.896,-- DM für den Zeitraum vom 20.08.1990 bis 04.09.1990,

9 % aus 13.132,49 DM sowie

4 % aus weiteren 11.763,51 DM für den Zeitraum vom 05.09.1990 bis 18.09.1990,

9 % aus 18.489,14 DM sowie

4 % aus weiteren 6.406,86 DM für den Zeitraum vom 19.09.1990 bis 24.09.1990,

9 % aus 16.118,14 DM sowie

4 % aus weiteren 8.777,86 DM für den Zeitraum vom 25.09.1990 bis 30.09.1990 sowie

4 % aus 24.896,-- DM seit dem 01.10.1990.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 42.000,-- DM abzuwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung auf Zahlung rückständiger Rentenbeträge für den Zeitraum vom 01.01.1989 bis 31.08.1990 (20 Monate x 900,-- DM = 18.000,-- DM) zuzüglich Rückerstattung der für diesen Zeitraum erbrachten Versicherungsprämien für die Haupt- und Zusatzversicherung (20 Monate x 344,80 DM = 6.896,-- DM) sowie zukünftiger monatlicher Rentenzahlungen von 900,-- DM für die Zeit vom 01.09.1990 bis 31.07.2001 in Anspruch. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, daß die Beklagte ab 01.09.1990 nicht berechtigt ist, von ihm Versicherungsprämien zu erheben.

Dem im Jahre 1979 zwischen den Parteien abgeschlossenen Familienversorgungs-Versicherungsvertrag mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung liegen u.a. die von der Beklagten verwendeten Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung ohne Beitragsrückgewähr (BB-BUZ) zugrunde. Vereinbart ist die Gewährung einer Rente wegen Berufsunfähigkeit, wenn eine Berufsunfähigkeit von mindestens 50% während der Vertragsdauer eintritt. Berufsunfähigkeit liegt gemäß § 2 Nr. 1 und 2 BB-BUZ vor, "wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht".

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Bedingungswerk (Bl. 13 f d.A.) verwiesen.

Der am xxx geborene Kläger, gelernter xxx, ist seit ca. 1973 im Bautenschutz tätig. Er leitet ein kleines handwerklich ausgerichtetes Unternehmen, das dauerelastische Bauwerksabdichtungen, Beton- und Baufugen, Sanitärfugen, Fensteranschlüsse, Kunststoffbeschichtungen, Fassadenimprägnierungen sowie Beschichtungen von Betonflächen und Estrichen unter Einsatz von Leitern und Gerüsten erstellt. Gearbeitet wird in einer Kolonne, die vornehmlich auf Großbaustellen im Rheinland oder niedersächsischen Raum tätig ist. Die Mitarbeiterzahl - Mitarbeiter werden immer nur für die Dauer der jeweiligen Baustelle eingestellt - schwankt zwischen zwei und fünf Personen; in der Regel sind zwei bis drei Mitarbeiter beschäftigt.

Am xxx erlitt der Kläger einen Arbeitsunfall: Er stürzte bei Arbeiten in einem Neubau eine Treppe hinunter, schlug auf Rücken und Seite auf und verletzte sich schwer. Mit Schreiben vom xxx zeigte er der Beklagten eine Berufsunfähigkeit an. Die Beklagte holte ein fachorthopädisches Gutachten des Prof. Dr. med xxx (Klinik und Poliklinik für Allgemeine Orthopädie der xxx) ein, das beim Kläger chronisch rezidivierende Lumboischialgien, vor allem rechtsbetont, mit Bandscheibenvorfällen in den Etagen L 4/L 5 und L 5/S 1 sowie eine deutliche Verschmälerung der Zwischenwirbelräume L 4/L 5 mit Spondylose und Spondylarthrose diagnostiziert. Als Nebenbefund wurde eine initiale Coxarthrose bds. sowie eine Arthrose im Bereich des rechten Ellenbogengelenks gefunden. Bezogen auf die Frage einer Berufsunfähigkeit gelangt der Gutachter zu folgenden Ergebnissen:

"Nach unserer Auffassung kann Herr xxx seine bisherige Tätigkeit als Kaufmann im Bautenschutz hinsichtlich des aktiven Teilnehmens (wie von Herrn xxx angegeben: Fugendichten, Tragen und Heben von Lasten, wie Leitern) nicht mehr ausüben. Hingegen ist er durchaus in der Lage, unternehmerische Tätigkeit (wie z.B. administrative Tätigkeiten, Bürotätigkeiten) durchzuführen. Diese Tätigkeiten sollten jedoch mit Unterbrechungen durchgeführt werden, nicht in Zugluft stattfinden sowie ohne Tragen von Lasten.

Für mitarbeitende Tätigkeiten, wie sie von Herrn xxx geschildert wurden, besteht eine Berufsunfähigkeit. Herrn xxx ist nicht mehr zuzumuten, während der Arbeit ständig in einer gebückten oder knienden Haltung zu arbeiten. Auch das Heben und Tragen von schweren Lasten sowie das Hinaufgehen auf Leitern oder Gerüsten ist ihm nicht mehr zuzumuten.

Aufsichtsführende Tätigkeiten sind dann möglich, wenn diese durchführbar sind ohne häufiges Bücken, ohne Treppen zu steigen, bzw. auf Gerüsten zu arbeiten. Zugluft und eine feuchte Umgebung sollte vermieden werden."

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Gutachten (Bl. 120 bis 136, 16 bis 20 d.A.) Bezug genommen.

Seit dem Unfall arbeitet der Kläger nicht mehr als Kolonnenführer auf den Baustellen handwerklich mit. Diese Tätigkeit hat sein Schwiegersohn, der Zeuge xxx übernommen.

Mit Schreiben vom 08.06.1990 lehnte die Beklagte Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung ab.

Der Kläger hat geltend gemacht, aufgrund des Vorfalls vom xxx in seinem Beruf zu mindestens 50% berufsunfähig geworden zu sein. Zur Begründung hat er vorgetragen:

Er sei bis zum Unfall an jedem Werktag gemeinsam mit seinen Mitarbeitern von morgens 6.00 Uhr bis abends 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr auf Baustellen tätig gewesen. Im Sommer sei auch samstags gearbeitet worden. Dabei habe er selbst als Kolonnenführer mitgearbeitet und gleichzeitig seine Arbeitskräfte beaufsichtigt sowie im Bedarfsfall angelernt.

Diese Tätigkeit "vor Ort" auf den Baustellen habe rund 90 % seiner wöchentlichen Arbeitszeit ausgemacht. Seine kaufmännische Tätigkeit (Korrespondenz, Rechnungen schreiben) sei demgegenüber von vollkommen untergeordneter Natur gewesen; er habe sie an Wochenenden mit einem wöchentlichen Zeitaufwand von maximal 10 Stunden erledigt. Mehr an Zeit sei nicht erforderlich gewesen, da die Art der Tätigkeit seines Unternehmens keine Planungen und ingenieurähnlichen Vorarbeiten erfordere; es fielen immer die gleichen Arbeiten an, deren Preise festlägen und nur von Zeit zu Zeit angepaßt werden müßten. Eine Teilnahme an Ausschreibungen oder die Erstellung von schriftlichen Angeboten falle so gut wie nie an, zumal er regelmäßige Auftraggeber in Gestalt weniger großer Baufirmen, mit denen er seit langen Jahren zusammenarbeite, habe.

Seitdem sein Schwiegersohn seine Tätigkeit als Kolonnenführer übernommen habe, verrichte er ausschließlich kaufmännische Büroarbeit, und zwar nur in einem Umfang, der dem in der Zeit vor seinem Unfall entspreche, d.h. höchstens 10 Stunden pro Woche.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine Verweisung auf eine außerhalb seines Unternehmens liegende Arbeitsstelle komme nicht in Betracht. Zum einen sei die Aufgabe des von seinem Vater übernommenen Betriebs unzumutbar, zum anderen fehle ihm für einen kaufmännischen oder leitenden Beruf die Qualifikation. Im Buchdruckergewerbe könne er mit seinem vor in den Jahren erworbenen Fachwissen nicht mehr arbeiten; abgesehen davon könne er als Buchdruckergeselle nicht mehr als monatlich 2.000,-- DM netto verdienen.

Zur Duldung einer Operation, wie sie im Gutachten Prof. Dr. xxx in Form einer Distraktionsspondylodese unstreitig empfohlen wird, sei er nicht verpflichtet, da von einem sicheren Operationserfolg nicht ausgegangen werden könne und der Eingriff überdies nicht ungefährlich sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn

24.896,-- DM nebst 9 % Zinsen seit dem 31. Juli 1990

eine monatliche Rente in Höhe von 900,-- DM, beginnend mit dem 01.09.1990 und endend mit dem 31.07.2001, fällig jeweils monatlich im voraus zu zahlen;

festzustellen, daß die Beklagte ab dem 01.09.1990 nicht mehr berechtigt ist, von ihm Versicherungsprämien zu dem Versicherungsvertrag Nr. 128957901 zu erheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Eintritt einer Berufsunfähigkeit des Klägers zu mindestens 50% in Abrede gestellt. Der Kläger könne seinen Betrieb in zumutbarer Weise so umorganisieren, bzw. habe dies durch Einstellung seines Schwiegersohns bereits getan, daß es ihm in vollschichtiger Beschäftigung möglich sei, durch kaufmännisch administrative und aufsichtführende Tätigkeit den Betrieb zu leiten.

Abgesehen davon könne er Vergleichsberufe, wie die kaufmännische Tätigkeit als Angestellter eines größeren Bautenschutzbetriebs oder Baugewerbeunternehmens, als Fachberater und Fachverkäufer in Baustoffmärkten, Heimwerkermärkten, etc. ausüben und überdies in seinem erlernten Beruf als Buchdrucker tätig sein.

Schließlich sei ihm auch eine Operation zur Verbesserung seines Gesundheitszustands zuzumuten.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil (Bl. 70 bis 77 d.A.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie rügt, das Landgericht habe den vom Kläger ohnehin nicht hinreichend substantiiert vorgetragenen Sachverhalt zu seiner Berufsunfähigkeit nicht genügend aufgeklärt, insbesondere eine Beweisaufnahme unterlassen. Sie bestreitet, daß der Kläger vor dem Unfall überwiegend mitarbeitend tätig gewesen sei. Nachdem sein Schwiegersohn für ihn tätig werde, sei davon auszugehen, daß der Kläger sich zwischenzeitlich ein umfassendes Tätigkeitsfeld erschlossen habe und hieraus ein ausreichendes und zufriedenstellendes Einkommen erziele.

Schließlich ergänzt sie mit näherer Begründung ihr Vorbringen zu angeblich niveaugleichen Verweisungsberufen.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, indem auch er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Mit ausführlicher Begründung weist er darauf hin, daß die von ihm vorgenommene Umorganisation seines Betriebs durch Beschäftigung des Zeugen xxx als Kolonnenführer ihm ein sinnvolles Tätigkeitsfeld im bisherigen Beruf nicht belassen habe.

Die von der Beklagten aufgezeigten Verweisungsberufe kämen aus näher dargelegten Gründen nicht in Betracht.

Der Senat hat den Kläger nach § 141 ZPO gehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen xxx, xxx und xxx. Wegen des Beweisergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 26. Juni 1991 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im wesentlichen unbegründet. Lediglich der vom Landgericht ausgeurteilte Zinsanspruch war zu ermäßigen.

Die Zahlungsanträge sind gerechtfertigt, da der Kläger seit dem 01.01.1989 zu mindestens 50 % berufsunfähig geworden ist und die Beklagte deshalb bedingungsgemäß zur Zahlung der vereinbarten monatlichen Rente (§ 1 Nr. 2 BB-BUZ) und zur Rückzahlung der seit dem 01.01.1989 vom Kläger gezahlten Versicherungsprämien für die Haupt- und Zusatzversicherung (§ 1 Nr. 1 BB-BUZ) verpflichtet ist. Die Zulässigkeit auch des auf zukünftige Rentenzahlung gerichteten Zahlungsantrags steht außer Frage (vgl. BGH VersR 1987, 808).

Aufgrund der Anhörung des Klägers und der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, daß der Kläger die von ihm zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls ausgeübte berufliche Tätigkeit als Inhaber eines Bauten-Schutzunternehmens zu mindestens 50 % aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann. Insoweit ist auf sein konkretes Tätigkeitsfeld, wie es sich in der Zeit vor dem Unfall vom 29.12.1988 darstellte, abzustellen. Dieses bestand zu einem weit überwiegenden Anteil - ca. 90 % der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers - aus handwerklicher Mitarbeit auf den Baustellen und der Beaufsichtigung und dem bedarfsweisen Anlernen seiner häufig wechselnden Mitarbeiter.

Den Tätigkeitsbereich des Klägers als Kolonnenführer haben die vom Senat vernommenen Zeugen xxx, xxx und xxx - auch was sein zeitliches Ausmaß anbelangt - bestätigt. Der Senat sieht keinen Anlaß, die Richtigkeit der Zeugenaussagen in Zweifel zu ziehen; auch die Beklagte hat insoweit keine Bedenken aufgezeigt.

Die kaufmännische und administrative Tätigkeit des Klägers belief sich demgegenüber auf lediglich ca. 10 Stunden pro Woche. Der Kläger hat schriftsätzlich und bei seiner Anhörung stimmig und glaubhaft vorgetragen, sein Unternehmen sei im wesentlichen als Subunternehmer für bestimmte Großunternehmen tätig geworden. Das Erstellen von Angeboten bzw. die Teilnahme an Ausschreibungen sei deshalb weitestgehend entfallen, zumal auch immer wieder der Art nach gleiche Arbeiten angefallen seien, deren Preise von ihm mit seinen Hauptauftraggebern jeweils zum Jahresbeginn festgelegt worden seien. Der Zeitaufwand für das Erstellen von Aufmaßen, Rechnungen und Angeboten habe sich auf höchsten 8 bis 10 Stunden pro Woche belaufen, die er im wesentlichen an Wochenenden abgeleistet habe. Der Wareneinkauf habe keinen nennenswerten zeitlichen Aufwand benötigt: Er habe die für das Fugen benötigten - wenigen - Materialien etwa alle zwei Wochen telefonisch beim Lieferanten bestellt. Die Bezahlung seiner Mitarbeiter nehme er im wesentlichen durch Banküberweisung vor, was allenfalls eine Stunde pro Woche erfordere.

Aufgrund der Diagnose des von der Beklagten hinzugezogenen Sachverständigen Prof. Dr. xxx, die zwischen den Parteien außer Streit ist, ist der Kläger zur Ausübung dieses konkreten Berufs zu weit mehr als 50 % berufsunfähig.

Aufgrund des ärztlichen Befundes kann er seinen bisherigen Beruf - was mitarbeitende handwerkliche Tätigkeiten anbetrifft - nicht mehr ausüben. Es ist ihm gesundheitlich unzumutbar, während der Arbeit ständig in einer gebückten oder knienden Haltung zu arbeiten, schwere Lasten (z.B. Leitern) zu heben und zu tragen sowie auf Leitern oder Gerüste hinaufzugehen. Bereits dieser Wegfall der handwerklichen Mitarbeit, der einen prägenden, wesentlichen Teil seiner Kolonnenführertätigkeit darstellt, schränkt sein berufliches Tätigkeitsfeld zu mehr als 50 % ein.

Über den handwerklichen Teil hinaus ist ihm zusätzlich auch ein wesentlicher Teil seiner bis zum Unfall geleisteten Aufsichts- und Anlerntätigkeit, soweit sie nämlich auf der Baustelle zu leisten ist, aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar geworden. Dies gilt für die Kontrolle seiner Mitarbeiter hinsichtlich der Qualität ihrer Leistung und ein bedarfsweise anfallendes Anlernen auf der Baustelle, soweit dies nicht ebenerdig erfolgen kann, d.h. der Kläger Treppen steigen, Leitern erklimmen oder ein Gerüst betreten müßte. Daß sich die Arbeit seiner Kolonne weitestgehend in der Höhe abspielt, haben die vom Senat gehörten Zeugen übereinstimmend glaubhaft bestätigt.

Der Kläger kann auch nicht in zumutbarer Weise seinen Betrieb so umorganisieren, daß er - ohne auf Dauer ins Gewicht fallende Einkommensbußen zu erleiden - mehr als 50 % (gemessen am Umfang seines Arbeitseinsatzes vor Eintritt der geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen) mitzuarbeiten vermag (vgl. BGH VersR 1989, 579; 1988, 234, 235).

Unstreitig hat er eine Erweiterung seines Betriebs vorgenommen, indem er seinen Schwiegersohn, den Zeugen xxx, als Subunternehmer für sich arbeiten läßt, der nunmehr seine Position als Kolonnenführer auf den Baustellen übernommen und die bis dato von ihm erledigte Mitarbeit sowie Aufsichtstätigkeit "vor Ort" übernommen hat.

Daß noch andere Umorganisationsmaßnahmen zum Ausgleich der ihm krankheitshalber nicht mehr möglichen Tätigkeiten denkbar und realisierbar sind, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

Durch die Beschäftigung seines Schwiegersohnes als Kolonnenführer ist dem Kläger jedoch nicht ein betriebliches Tätigkeitsfeld verblieben, das - ohne ihn gesundheitlich zu überfordern - mehr als 50 % seiner ursprünglichen Arbeitszeit in Anspruch nimmt. Der Senat glaubt dem Kläger, daß der Umfang der von ihm nachwievor ausgeübten Büroarbeit gegenüber der Zeit vor dem Unfall nicht - jedenfalls nicht nennenswert - gestiegen ist. Für die Annahme einer Ausweitung seiner kaufmännischen und administrativen Tätigkeit über eine Wochenstundenzahl von ca. 10 hinaus gibt es keinen Anhaltspunkt. Eine über übliche Saisonschwankungen hinausgehende grundlegend verbesserte Auftragslage seines Unternehmens hat der Kläger auf ausdrückliches Befragen durch den Senat verneint. Gegenteilige Erkenntnisse sind von der Beklagten nicht dargetan.

Ob der Kläger durch die Entlohnung seines Schwiegersohnes bei unveränderter Auftragslage auf Dauer ins Gewicht fallende Einkommensbußen erleidet, bedarf danach keiner Entscheidung mehr.

Der Kläger hat auch nicht die Möglichkeit, eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht (vgl. § 2 Nr. 1 BB-BUZ).

Die Erwerbstätigkeit in einem sog. Vergleichsberuf darf keine deutlich geringeren Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern und auch in ihrer Vergütung wie in ihrer Wertschätzung nicht spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufes absinken (BGH VersR 1986, 1113, 1115). Ein Wechsel vom Selbständigen zum Angestellten ist nach der Rechtsprechung des BGH zwar nicht generell unzumutbar (BGH VersR 1986, 278); es bedarf jedoch stets einer auf den Einzelfall abzustellenden Wertung, ob mit der neuen Tätigkeit nicht ein spürbarer sozialer Abstieg verbunden ist, wobei die Verdienstmöglichkeiten und die allgemeine soziale Wertschätzung der bisherigen und der vom Versicherer vorgeschlagenen Stellung zu berücksichtigen sind.

Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs braucht der Kläger sich auf keinen der von der Beklagten aufgezeigten Vergleichsberufe verweisen zu lassen.

Richtig ist, daß er den Beruf eines Buchdruckers in den Jahren 1957 bis 1960 gelernt und im Anschluß an die Lehre auch einige Jahre ausgeübt hat. Allgemein bekannt ist aber, daß in der Folgezeit die Tätigkeit des Buchdruckers - der Kläger hat noch den sog. Hochdruck gelernt - hinsichtlich der Herstellungsformen und Arbeitsmethoden sich grundlegend verändert hat. Ob - wie die Beklagte geltend macht - Buchdrucker, die im Hochdruckverfahren drucken können, in kleineren Betriebsdruckereien nachwievor gefragt sind und jeder Hochdrucker ohne Schwierigkeiten auch in der Lage ist, z.B. Tiefdruck oder Offsetdruck zu machen, kann ebenso wie die Behauptung des Klägers, eine Tätigkeit im Buchdruckgewerbe sei mit erheblichen körperlichen Belastungen verbunden, so daß er sie aus gesundheitlichen Gründen nicht ausführen könne, auf sich beruhen.

Der Kläger hat nämlich in beiden Instanz unwidersprochen vorgetragen, der als Buchdruckergeselle für ihn erzielbare Verdienst betrage nicht mehr als monatlich 2.000,-- DM netto. Dies stellt gegenüber seinem durch Bilanzen nachgewiesenen monatlichen Nettoeinkommen als Bautenschutzunternehmer von 5.583,-- DM (1987) bzw. 4.235,-- DM (1988) eine spürbare und deshalb unzumutbare Einkommenseinbuße dar.

Soweit die Beklagte weiter geltend macht, der Kläger könne aufgrund seiner langjährigen Erfahrungen im Bautenschutz in diesem Bereich als Berater und Gutachter, die allenthalben bei Großbauvorhaben - von Anwälten und Gerichten - gesucht würden, tätig werden, fehlt es bereits an der Darlegung eines existenten Berufsbildes. Den Beruf eines Beraters bzw. Gutachters ausschließlich für die im Unternehmen des Klägers anfallenden Bautenschutzarbeiten gibt es nach Kenntnis des Senats nicht. Insoweit handelt es sich vielmehr um einen (kleinen) Ausschnitt aus dem Beratungs- bzw. Begutachtungsfeld eines Bausachverständigen im Hochbau. Es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger derart umfassende Kenntnisse, über die ein Bauberater bzw. -sachverständiger verfügen muß, hat.

Abgesehen davon ist der Kläger, der unstreitig keinerlei Ausbildung im bauhandwerklichen, bautechnischen und architektonischen Bereich genossen hat, von seiner Qualifikation her auch im Bereich Bautenschutz zu einer Beratungs- und Sachverständigentätigkeit nicht in der Lage. Eine derartige Tätigkeit setzt bauphysikalische Kenntnisse voraus, die ohne entsprechende Ausbildung nicht nachgewiesen werden können.

Aufgrund des Fehlens einer einschlägigen Ausbildung und dem nur eingeschränkten Tätigkeitsfeld des Bautenschützers, auf dem der Kläger über praktische Erfahrungen verfügt, erscheint es dem Senat auch ausgeschlossen, daß der Kläger in Bauunternehmungen oder Ingenieurbüros im Bereich der Bauüberwachung und Planung zu mehr als 50 % eingesetzt werden kann.

Auch für eine Beratungstätigkeit als Fachberater und Fachverkäufer in Baustoffmärkten, Heimwerkermärkten, etc. fehlen dem Kläger ersichtlich die dazu erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten. Außerdem ist mit diesen Berufen auch - von der sozialen Nichtvergleichbarkeit ganz abgesehen - nach den Erfahrungen des Senats eine unzumutbare finanzielle Einbuße verbunden.

Mangelnde Qualifikation, insbesondere das Fehlen jeglicher kaufmännischen und handwerklichen/technischen Ausbildung, steht schließlich auch der Verweisbarkeit auf verwaltende Berufe, "die irgendwie mit Immobilien zu tun haben", entgegen. Allein die in seinem Unternehmen erworbene bescheidene kaufmännische Erfahrung qualifiziert den Kläger nicht für eine Hausverwaltungs-, Makler- oder Baubetreuungstätigkeit, erst Recht nicht für eine an strenge Ausbildungsvoraussetzungen gebundene Bauüberwachungstätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Behörden und Organisationseinheiten. Wenngleich selbständig, ist der Kläger nahezu ausschließlich (angelernter) Praktiker, der als mitarbeitender Kolonnenführer auf dem Bau im beschränkten Tätigkeitsbereich des Bautenschutzes tätig war. Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen, verwaltenden und baurechtlichen Bereich waren dazu kaum erforderlich, und sind deshalb auch allenfalls angelernt und rudimentär vorhanden.

Bei dieser eindeutigen Sachlage bedurfte es zu sämtlichen Vergleichsberufen nicht der Einholung eines von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens zur Frage der Geeignetheit der von ihr vorgeschlagenen Berufe. Der Senat hat sich aufgrund eigener Sachkunde in der Lage gesehen, diese Frage jeweils selbst zu beurteilen.

Die Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg auf § 4 Nr. 4 BB-BUZ zu berufen und nach § 8 ihrer Bedingungen eine zumindest bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegebene Leistungsfreiheit geltend zu machen.

Nach § 4 Nr. 4 BB-BUZ hat der Versicherte Anordnungen, die der untersuchende oder behandelnde Arzt nach gewissenhaftem Ermessen trifft, um die Heilung zu fördern oder die Berufsunfähigkeit zu mindern, zu befolgen, wobei ihm nichts Unbilliges zugemutet werden darf.

Es ist bereits nicht zweifelsfrei, ob die im Gutachten Prof. Dr. xxx enthaltene Empfehlung einer Operation des Klägers in Form einer Distraktionsspondylodese der unteren LWS mit Aufrichtung der Zwischenwirbelräume L 4/L 5, verbunden mit dem Zusatz, diese Operation sei zumutbar und deshalb auch duldungspflichtig, eine bedingungsgemäße Anordnung ist. Im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht zumutbar ist eine Operation für einen Versicherten jedenfalls nur dann, wenn sie einfach, gefahrlos und nicht mit besonderen Schmerzen verbunden ist und sichere Aussicht auf Heilung oder wesentliche Besserung bietet (vgl. BGHZ 10, 19 = VersR 1953, 278; VersR 1961, 1125; Benkel/Hirschberg, § 4 BUZ, Rn. 31). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dem Senat ist aus zahlreichen Gutachten bekannt, daß ein Erfolg der vom Gutachter vorgeschlagenen Operation nicht mit Sicherheit vorhersehbar ist. Dies kommt auch in der im Gutachten verwendeten Ausdrucksweise, wonach der derzeitige Zustand des Klägers durch eine Operation verbessert "könnte", zum Ausdruck. Darüberhinaus kann die vorgeschlagene Operation weder als einfach und gefahrlos bezeichnet werden, noch ist sie nicht mit besonderen Schmerzen verbunden.

Auch der Höhe nach sind die Zahlungsanträge begründet. Sie sind rechnerisch zutreffend auf der Grundlage des Leistungsversprechens der Beklagten ermittelt und von jener auch nicht bestritten.

Die im angefochtenen Urteil enthaltene Zinsentscheidung ist insoweit zu beanstanden, als sie dem Kläger Zinsen über den beantragten Zeitraum (ab 31.07.1990) hinaus zugesprochen hat.

Da der Kläger in der Berufungsinstanz einen dem landgerichtlichen Erkenntnis entsprechenden Zinsantrag nicht gestellt hat - allein der Antrag, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, reicht insoweit nicht aus -, können Zinsen frühestens ab 31.07.1990 zuerkannt werden. Aufgrund ihres Ablehnungsschreibens vom 08.06.1990 und dem sich anschließenden Mahnschreiben des Klägers mit Zahlungs-Fristsetzung zum 30.07.1990 ist die Beklagte spätestens zum 31.07.1990 mit den bis dahin fällig gewordenen Zahlungen in Verzug geraten. Dies waren 23.651,20 DM. Hinsichtlich der für August 1989 fällig gewordenen Zahlung von 1.244,80 DM ist Zahlungsverzug der Beklagten hingegen erst mit Zustellung der Klageschrift am 20.08.1990 eingetreten.

Aufgrund der Bescheinigungen der Volksbank xxx sind Kreditinanspruchnahmen erst ab dem 05.09.1990 belegt.

II.

Zu Unrecht beanstandet die Beklagte den Feststellungsantrag zu 2). Ein Rechtsschutzinteresse des Klägers für diesen Antrag kann im Hinblick auf das mit einer Fristsetzung nach §12 Abs. 3 VVG versehene Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 08.06.1990 nicht verneint werden. Die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung über die Zahlungsanträge des Klägers erstreckt sich nämlich nicht auf die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung weiterer Versicherungsprämien berechtigt ist oder nicht.

Sachlich ist der Feststellungsantrag begründet, da die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 BB-BUZ gegeben sind.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Beklagten beträgt 187.964,-- DM.

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