Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin vom 04.03.1997 wird zurückgewiesen, soweit ihr Antrag, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen, zurückgewiesen worden ist. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt insoweit die Antragstellerin nach einem Wert von 1.000,-- DM.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Lippstadt vom 21.02.1997, soweit der Antragstellerin Prozeßkostenhilfe verweigert worden ist, teilweise abgeändert.

Der Antragstellerin wird Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Amtsgerichts Lippstadt über 5.587,14 DM - 13 F 205/88 - und über 1.147,50 DM - 13 F 308/95 für unzulässig zu erklären. Der Antragstellerin wird insoweit Rechtsanwalt xxx in xxx beigeordnet. Die Entscheidung über zu zahlende Raten wird dem Amtsgericht übertragen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Eine Kostenentscheidung ist insoweit nicht veranlaßt.

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Gründe:

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I. Prozeßkostenhilfe

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Die beabsichtigte Klage hat vor dem Familiengericht Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO), soweit der Beschwerde stattgegeben worden ist. Im übrigen hat sie keine Aussicht auf Erfolg.

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Bei der beabsichtigten Klage handelt es sich um eine Vollstreckungsgegenklage (§§ 767, 794 Abs. 1 Ziffer 2, 795 ZPO). Für diese ist das angerufene Familiengericht zuständig, soweit es um die Kostenfestsetzungsbeschlüsse der Verfahren 13 F 308/95 und 13 F 205/88 AG Lippstadt geht. Im übrigen ist das Familiengericht nicht zuständig.

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Das betrifft die Kostenfestsetzungsbeschlüsse 20 C 203/92 und 20 C 105/92 AG Lippstadt. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das Verfahren über eine Vollstreckungsgegenklage eine Familiensache ist, wenn und soweit der Vollstreckungstitel, gegen den sie sich richtet, eine Familiensache zum Gegenstand hat (vgl. BGH NJW 1981, 346; OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 52; OLG Hamm FamRZ 1978, 523; OLG Hamburg, FamRZ 1984, 804 f). Unerheblich ist, ob das titelschaffende Gericht unter Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften entschieden hat (vgl. Zöller, ZPO, 16. Auflage § 767 RN 9). Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, daß das Familiengericht auch dann zuständig ist, wenn Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage ein Kostenfestsetzungsbeschluß ist, der in einer Familiensache ergangen ist.

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Die Beschwerde der Antragstellerin wäre nur dann in vollem Umfang begründet, wenn man der früheren Auffassung des 2. Senats für Familiensachen des OLG Hamm folgen würde, wonach das Familiengericht für Vollstreckungsgegenklagen zuständig ist, wenn die Klage - wie hier - auf die Aufrechnung mit einem familienrechtlichen Anspruch gestützt wird (OLG Hamm, FamRZ 1989, 875f). Dieser Auffassung vermag sich der Senat aber nicht anzuschließen. Dabei wird nicht verkannt, daß durchaus vernünftige Gründe dafür sprechen, eine Zuständigkeit des Familiengerichts, die für den Fall der isolierten Geltendmachung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs gemäß § 621 ZPO ausschließlich gegeben wäre, auch für die Vollstreckungsgegenklage zu bejahen. Diese Lösung scheitert aber daran, daß sie dem eindeutigen Wortlaut des § 767 ZPO widerspricht. Danach ist für die Vollstreckungsgegenklage das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges zuständig und nicht das Gericht, das ggf. die größere Sachkunde hat.

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Die Antragstellerin hat die Gegenforderungen, mit der sie die Aufrechnung erklärt hat (§§ 387, 389), schlüssig vorgetragen. Darauf, ob über die Gegenforderungen schon rechtskräftig entschieden worden ist, kommt es nicht an. Über sie muß im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage entschieden werden. Es ist auch unerheblich, ob die Gegenforderungen bereits Gegenstand einer Klage der Antragstellerin gegen den Antragsgegner sind. Insbesondere steht der Geltendmachung der Forderungen im Wege der Aufrechnung nicht § 261 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO entgegen. Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Aufrechnung den zur Aufrechnung gestellten Anspruch nicht rechtshängig macht (BGH NJW 1986, 2267). Weiterhin ist anerkannt, daß der Schuldner die Aufrechnung nicht schon im Kostenfestsetzungsverfahren zu erklären braucht, und zwar selbst dann nicht, wenn die Aufrechnungsforderung unstreitig oder tituliert ist (BGH DZZ 1995, 170). Das bedeutet, daß es insoweit eine Präklusionswirkung (§ 767 Abs. 2 ZPO) nicht gibt.

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II. Einstellung der Zwangsvollstreckung

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Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Zurückweisung des Antrages auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung hat - derzeit - keinen Erfolg. Es handelt sich vorliegend um eine Entscheidung des Amtsgerichts nach § 769 ZPO. Ob dagegen ein Rechtsbehelf statthaft ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Auf eine Entscheidung dieser Streitfrage kommt es hier aber nicht an. Die Beschwerde hat selbst dann keinen Erfolg, wenn man davon ausgeht, daß ein Rechtsmittel statthaft ist, wenn die angefochtene Entscheidung auf einem groben Gesetzesverstoß oder auf einem groben Ermessensfehler beruht, wenn also eine greifbare Gesetzeswidrigkeit vorliegt (so OLG Hamburg, FamRZ 1982, 622; OLG Hamm, FamRZ 1986, 1234; KG FamRZ 1994, 767). Selbst wenn man eine greifbare Gesetzeswidrigkeit annimmt, kommt eine Einstellung nach § 769 ZPO schon deshalb nicht in Betracht, weil der Antrag nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden ist (§ 769 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Im übrigen spricht angesichts des Vorbringens der Antragstellerin nichts dafür, die Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung einzustellen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 3 ZPO.