Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. Februar 1999 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage des Klägers wird die Beklagte verur-teilt, an den Kläger 421,35 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.01.1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen und die weiter-gehende Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin aufer-legt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand und Entscheidungsgründe

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(abgekürzt nach § 543 Abs. 1 ZPO)

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I.

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Der Beklagte unterhält seit 1990 für sein jeweiliges Kraftfahrzeug bei der Klägerin unter der Versicherungsnummer 000000-0" eine Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung. So bestand für sein Fahrzeug, einen Lkw vom Typ Hyundai mit dem amtlichen Kennzeichen XX-X 000 seit dem 22.06.1995 eine Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung und Fahrzeugteilversicherung auf der Grundlage des 1995 ausgestellten "Nachtrag zum Kraftfahrtversicherungsschein Nr. 00000000-B".

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Die Klägerin nimmt ihn mit der Klage wegen eines Verkehrsunfalls vom 27.05.1997 auf der BAB A 43 und der infolgedessen von ihr regulierten Drittschäden in Regreß. Der Beklagte fuhr an diesem Tag gegen 21:10 Uhr mit dem oben genannten bei der Klägerin versicherten Fahrzeug die Tangente des Autobahnkreuzes H aus Richtung D kommend zur BAB 43 in Fahrtrichtung M und zog sofort auf die linke Fahrspur, obwohl sich dort der Zeuge B mit seinem Pkw Nissan Sunny mit einer Geschwindigkeit von etwa 150 bis 160 km/h näherte. Trotz einer Vollbremsung konnte der Zeuge B eine Kollision seines Fahrzeugs mit dem Heck des Fahrzeugs des Beklagten nicht verhindern. Das Fahrzeug des Zeugen B geriet nach der Kollision an die Leitplanke. Der Beklagte setzte seine Fahrt fort und will von dem Unfall nichts bemerkt haben. Gegen 21:30 Uhr trafen bei ihm Zuhause von Zeugen alarmierte Polizeibeamte ein, die ihm eine Blutprobe entnahmen. Es wurde für den Zeitpunkt 22:45 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 1,01 Promille festgestellt.

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Der Beklagte ist wegen des Unfallgeschehens durch Urteil des Amtsgerichts H vom 05. November 1997 - Aktenzeichen 13 Ds 6 Js 369/97 StA Bochum - wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung durch Trunkenheit zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Vom Vorwurf des unerlaubten Entfernens vom Unfallort ist er mit der Begründung freigesprochen worden, es lasse sich nicht feststellen, daß er den Unfall bemerkt habe.

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Die Klägerin hat dem Beklagten den Versicherungsschutz bis zu einem Betrag von 10.000,00 DM entzogen und den Versicherungsvertrag gem. § 6 Abs. 1 VVG mit sofortiger Wirkung gekündigt. Wegen der Regulierung der Ersatzansprüche der Geschädigten hat sie von ihm Zahlung von 12.767,44 DM verlangt und ihr Begehren auf § 2 b Abs. 1 e AKB in der Fassung zum 01.01.1995 sowie auf § 7 Abs. 5 AKB gestützt.

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Der Beklagte hat den Vorwurf der alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit und der Unfallflucht bestritten. Er will von dem Unfallgeschehen nichts bemerkt und nach seiner Ankunft Zuhause zwei bis vier Flaschen Altbier à 0,33 Liter getrunken haben.

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Das Landgericht hat den Beklagten nach Vernehmung der am Unfall beteiligten Zeugen zur Zahlung von 10.000,00 DM verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat den Regreßanspruch der Klägerin gem. § 2 b Abs. 1 e AKB in Höhe von 10.000,00 DM für begründet erachtet, eine Obliegenheitsverletzung des Beklagten nach Eintritt des Versicherungsfalles aber nicht für nachgewiesen angesehen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt und mit der erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 505,55 DM nebst 4 % Zinsen aus 421,35 DM seit dem 11.01.1999 sowie 4 % Zinsen aus 84,20 DM seit Rechtshängigkeit der Widerklage anstrebt.

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II.

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Das Rechtsmittel des Beklagten ist begründet, soweit er die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 421,35 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Januar 1999 beantragt. Im übrigen hat seine Widerklage keinen Erfolg und war unter Zurückweisung der Berufung insoweit abzuweisen.

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1.

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Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht die Erstattung der Beträge verlangen, die sie an die bei dem Unfall vom 27.05.1997 Geschädigten, die Zeugen B und L, als Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherer des Beklagten gezahlt hat, denn sie ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt von ihrer Leistungspflicht als Versicherer frei geworden.

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a)

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Soweit sich die Klägerin auf Leistungsfreiheit nach § 2 b Ziffer 1 e und Ziffer 2 AKB 95 i.V.m. § 5 (1) 5 und (3) KfzPflVV beruft, weil der Beklagte vor Eintritt des Versicherungsfalles eine Obliegenheit verletzt haben soll, kann es dahinstehen, ob der Beklagte in Folge des Genusses alkoholischer Getränke vor dem Unfallgeschehen am 27.05.1997 nicht in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen, denn die AKB 95 sind nicht in den Versicherungsvertrag der Parteien bezüglich des obengenannten Fahrzeugs vom Typ Hyundai einbezogen worden.

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Zwar galten die AKB der Klägerin vom 01.01.1995, die in § 2 b den Versicherungsschutz auch in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung bei Verletzung von Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalles einschränken, schon bei Abschluß des Versicherungsvertrages vom 07.07./15.08.1995. Sie sind aber nicht Vertragsinhalt geworden. Der Antrag des Beklagten auf Abschluß einer Kraftfahrtversicherung für sein Fahrzeug vom Typ Hyundai vom 07.07.1996 (Blatt 233 der Akte) ist gemäß den §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, daß der Versicherungsnehmer für das zu versichernde Fahrzeug eine Versicherung zu den Bedingungen beantragt, die dem Versicherungsvertrag für das bisher genutzte und bei dem Versicherer versicherte und nunmehr veräußerte Fahrzeug zugrunde gelegen haben. Dieser Antrag ist nämlich - ebenso wie bei früheren Fahrzeugwechseln des Beklagten - ausdrücklich als "Veränderungsantrag" bezeichnet. Wenn es dann im Antragsformular weiter heißt "Vertragsgrundlage sind die allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen für die beantragten Versicherungen ...", so ist diese Klausel aus Sicht des Versicherungsnehmers dahin zu verstehen, daß die bisher geltenden Bedingungen auch dem nunmehr beantragten Vertrag zugrunde liegen sollen, soweit sich aus dem Antragsformular nichts anderes ergibt. Dieses Verständnis des Versicherungsnehmers folgt aus der Handhabung des Vertragsverhältnisses seitens der Klägerin. Diese behandelt den Abschluß eines Versicherungsvertrages für ein neues Fahrzeug eines Versicherungsnehmers, der auch sein bisheriges Fahrzeug bei ihr versichert hatte, wie eine Fortsetzung des Versicherungsverhältnisses und nicht - wie es der Regelung in den §§ 69, 72 VVG und § 6 AKB entsprechen würde - als neuen Vertrag. So ist jeder Fahrzeugwechsel, den der Beklagte seit 1990 wiederholt vorgenommen hat, bei der Klägerin "als Veränderung" eines bestehenden Versicherungsvertrages bezeichnet worden, und zwar bei gleichbleibender Versicherungsnummer und Ausstellung eines Versicherungsscheines als "Nachtrag". Dies machen die vom Beklagten zu den Akten gereichten Versicherungsscheine und Anträge auf Blatt 224 bis 235 der Akte deutlich. Als Grund für die Ausfertigung eines neuen Versicherungsscheines ist jeweils angegeben "Fahrzeugwechsel". Im Gegensatz dazu ist nur der erste Versicherungsschein vom 26.02.1990 als "Erstausfertigung" bezeichnet worden. Schließlich hat die Klägerin auch die Beiträge für den alten Vertrag und für die "Vertragsänderung" jeweils verrechnet und als "Folgebeitrag" bezeichnet, wie beispielsweise der "Kontoauszug" auf der Rückseite des "Nachtrag zum Kraftfahrzeugversicherungsschein" vom 15.08.1995 (Blatt 235 R der Akte) deutlich macht.

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Ein Versicherungsnehmer, der bei einem erneuten Fahrzeugwechsel wiederum einen "Veränderungsantrag" stellt, will sein neues Fahrzeug aber zu den für das bisherige Fahrzeug geltenden Bedingungen versichern, sofern ihm nicht neue Bedingungen ausdrücklich bei Antragstellung ausgehändigt werden oder er auf Änderungen hingewiesen wird. Das ist hier bei Antragstellung jedoch nicht geschehen.

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Die Klägerin hat den Antrag des Beklagten auch angenommen, ohne darauf hinzuweisen, daß für den neuen Versicherungsvertrag nicht die Bedingungen, die dem Vertrag für das bisherige Fahrzeug zugrunde gelegen haben, geltend sollen, sondern die ab 01.01.1995 geänderten AKB. Der Versicherungsschein Blatt 235 der Akte enthält lediglich den Hinweis "mit diesem Versicherungsschein erhalten Sie die allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB) und Tarifbestimmungen (TB). Dieses Bedingungswerk ist sehr wichtig für Sie, weil es die Grundlage unseres gemeinsamen Vertragsverhältnisses ist ...". Es fehlt aber ein Hinweis darauf, daß diese Bedingungen seit dem 01.01.1995 geändert sind. Ob die neuen AKB dem Versicherungsschein beigefügt waren oder nicht - darüber streiten die Parteien - ist dabei unerheblich, da auch bei Übersendung der neuen AKB im Versicherungsschein selbst gem. § 5 Abs. 2 VVG auf die Änderung hätte hingewiesen werden müssen. Wenn die Klägerin den Antrag des Beklagten vom 07.07.1995 nicht zu den bisher geltenden Bedingungen, sondern nur zu den ab 01.01.1995 geänderten AKB annehmen wollten, bedurfte es eines ausdrücklichen Hinweises im Versicherungsschein. Da dieser fehlt, gilt der Versicherungsvertrag als zu den bisher geltenden Bedingungen zustande gekommen (§ 5 Abs. 3 VVG). Auf § 5 a VVG kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht berufen, da diese gesetzliche Regelung die Bestimmung in § 5 VVG unberührt läßt.

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Da die vor dem 01.01.1995 geltenden AKB der Klägerin keine der "Trunkenheitsklausel" in § 2 b AKB 95 entsprechende Klausel beinhalten, kann sich die Klägerin auf Leistungsfreiheit wegen einer Obliegenheitsverletzung des Beklagten vor Eintritt des Versicherungsfalles nicht berufen.

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2.

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Die Klägerin ist auch nicht wegen einer Obliegenheitsverletzung des Beklagten nach Eintritt des Versicherungsfalles leistungsfrei geworden, denn sie hat eine Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten wegen eines unerlaubten Entfernens vom Unfallort und/oder "Nachtrunks" nicht zu beweisen vermocht. Beide Pflichtverletzungen setzen voraus, daß der Beklagte vom Eintritt des Versicherungsfalles, d.h. von der Kollision seines Fahrzeugs mit dem Fahrzeug des Zeugen B Kenntnis hatte, bevor er sich vom Unfallort entfernte und Zuhause alkoholische Getränke zu sich nahm. Auch wenn es schwer vorstellbar ist, daß der Beklagte nicht gehört haben will, wie das Fahrzeug des Zeugen B gegen das Heck seines Fahrzeugs und anschließend gegen die Leitplanke gestoßen ist, hat sich in der Beweisaufnahme das Gegenteil nicht feststellen lassen. Vielmehr spricht das von den Zeugen beschriebene Verhalten des Beklagten nach dem Unfallgeschehen eher dafür, daß der Beklagte tatsächlich die Kollision nicht bemerkt hat. So hat der Zeuge B bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, der Beklagte sei "seelenruhig" weitergefahren. Sein Fahrverhalten hat sich offenbar nach der Kollision nicht verändert, er hat nicht etwa beschleunigt, "um davon zu kommen". In gleicher Weise wie der Zeuge B haben sich auch die im Strafverfahren vernommenen Zeugen geäußert. So hat beispielsweise der Zeuge C, der als unbeteiligter Zeuge den Unfall beobachtet hat, die Vermutung geäußert, der Beklagte habe wohl "gar nichts bemerkt". Schließlich war der Beklagte beim Eintreffen der von den Zeugen alarmierten Polizeibeamten überrascht, wie der Zeuge L bekundet hat.

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2.

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Die Widerklage des Beklagten ist in Höhe von 421,35 DM begründet und war im übrigen nicht zuzulassen.

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a)

28

Der Beklagte hat nach seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gewordenen Vortrag an die Barmer Ersatzkasse 421,35 DM für entstandene Arztkosten der bei dem Unfall vom 27.05.1997 verletzten Zeugin L gezahlt. Diesen Betrag hat ihm die Klägerin gem. § 10 AKB zu erstatten.

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b)

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Soweit der Beklagte darüber hinaus die Erstattung eines weiteren Betrages von 84,20 DM aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung verlangt, war die Widerklage gem. § 530 ZPO nicht zuzulassen; denn der von dem Beklagten verfolgte Anspruch ist erstmals in der Berufungsinstanz erhoben und von der Klägerin bestritten worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Satz 2 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

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Die Beschwer beider Parteien liegt unter 60.000,00 DM.