Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der angefochtene Beschluß aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Die Parteien, getrenntlebende Eheleute, sind von Beruf Rechtsanwälte und waren bis zum 1. Januar 2000 gemeinsam in einer Sozietät tätig.

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Der Beklagte wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde gegen die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß, der am 24. August 2004 in Höhe von 33.333,33 € nebst gesetzlicher Zinsen seit dem 2. Dezember 2003 zu seinen Gunsten in dem Rechtsstreit 6 O 771/02 Landgericht Bielefeld erlassen wurde und den die Klägerin vorliegend mit der Vollstreckungsgegenklage angreift.

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Das Landgericht hat auf deren bereits vor Erlaß des Kostenfestsetzungsbeschlusses vorsorglich gestellten Antrag vom 4. August 2004 die Zwangsvollstreckung am 15. September 2004 mit Hinweis auf § 769 Abs. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung von 35.000 € einstweilen eingestellt.

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Gegen diesen am 17. September 2004 zugestellten Beschluß hat der Beklagte mit am 1. Oktober 2004 beim Landgericht per Telefax eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und begründet diese damit, daß ein Fall von Ermessensnichtgebrauch vorliege, wie sich aus der fehlenden Begründung des Einstellungsbeschlusses ergebe. Die Einstellung müsse darüber hinaus an der fehlenden Glaubhaftmachung scheitern.

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Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Sie hält sie für unzulässig, jedenfalls für unbegründet. Wegen der Einzelheiten ihrer Argumentation wird auf ihren Schriftsatz vom 19. Oktober 2004 verwiesen.

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Das Landgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. November 2004 beschlossen, der sofortigen Beschwerde nicht abzuhelfen, und dies einerseits mit der Unzulässigkeit einer Ausnahmebeschwerde wegen "greifbarer Gesetzeswidrigkeit" seit Inkraftreten des ZPO-RG 2001 am 1. 1. 2002 begründet und andererseits mit dem Hinweis, daß es vor Erlaß des Beschlusses vom 15. 9. 2004 durchaus eine Interessenabwägung vorgenommen und dabei die bis zu diesem Zeitpunkt eingereichten beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen berücksichtigt habe.

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II.

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Die sofortige Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluß ist gem. § 567 Abs. 1 Nr. 1, § 793 ZPO zulässig und begründet.

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1.

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a) Die Frage, ob eine solche Entscheidung rechtsmittelfähig ist, ist seit jeher umstritten und wird von der Rechtsprechung höchst unterschiedlich beantwortet (vgl. z. B. mit tabellarischer Übersicht: Lemke, MDR 2000, S. 13 ff). Sie wird auch durch den vor einiger Zeit vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs erlassenen Beschluß (Beschl. v. 21. 4. 04 – XII ZB 279/03, NJW 2004, S. 2224 f) nicht endgültig und befriedigend geklärt, obwohl diese Entscheidung, soweit ersichtlich, Zustimmung erfahren hat (Anm. Jasperen, BGH-Report 2004, S. 1192 ff) oder jedenfalls widerspruchslos hingenommen wird (Anm. Kühner, FamRB 2004, S. 292 f., Anm. Miesen, FPR 2004, S. 518 f.), möglicherweise allein in Erleichterung darüber, daß damit die Praxis belastende Rechtsunsicherheit beendet sein könnte. Die vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für die Unzulässigkeit der Beschwerde angeführten Argumente überzeugen allerdings nicht, vielmehr ergibt sich die Zulässigkeit nach Auffassung des Senats unzweideutig auf der genannten gesetzlichen Grundlage.

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Die zur Entscheidung stehende Streitfrage ist - entgegen der Einschätzung des Landgerichts – nicht durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. 7. 2001, das seit dem 1. 1. 2002 gilt, abschließend beantwortet worden. Vielmehr gewinnen nur diejenigen daraus neue Erkenntnisse, die nach bisheriger Rechtslage ein Rechtsmittel gegen die Einstellungsentscheidung generell für unstatthaft hielten und nur für den Fall der greifbaren Gesetzwidrigkeit oder grob fehlerhaften Entscheidung eine Ausnahme zulassen wollten (vgl. dazu OLG Frankfurt – NJW-RR 2003, S. 140 ff und – wie vom LG zitiert - Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl. § 769 Rn. 13).

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Die vorgeschaltete Frage, ob Entscheidungen nach § 769 Abs. 1 ZPO ohne weiteres gemäß § 793 ZPO überprüfbar sind oder ob ein dagegen gerichtetes Rechtsmittel grundsätzlich in analoger Anwendung des § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO als ausgeschlossen betrachtet werden muß, ist auch nach Einführung der ZPO-Reform offen. Die einschlägigen Normen haben sich nur in der Weise geändert, als bei § 793 ZPO der zweite Absatz, der die sofortige weitere Beschwerde betraf, entfallen ist und es in § 707 Abs. 2 und § 769 Abs. 3 ZPO nunmehr heißt, daß die Entscheidung durch Beschluß ergehe, statt wie bisher, daß sie ohne mündliche Verhandlung ergehen könne. Beide Änderungen erlauben für die hier zu entscheidende Frage keine Rückschlüsse auf einen gesetzgeberischen Willen, die Anfechtbarkeit von einstweiligen Anordnungen gemäß § 769 Abs. 1 ZPO neu zu gestalten. Zwar haben § 793 ZPO, der von "Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können," spricht, und § 769 Abs. 3 ZPO nicht mehr denselben Wortlaut, jedoch erklärt sich die genannte Änderung allein mit dem neu eingeführten § 128 Abs. 4 ZPO, der besagt, daß Entscheidungen, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung ergehen können, der also das Verfahren u. a. für Beschlüsse allgemein regelt, so daß sich eine Wiederholung in der einzelnen Norm erübrigt (vgl. Rimmelspacher, Zivilprozeßreform 2002, S. 220). Warum § 793 ZPO insoweit sprachlich nicht angepaßt worden ist, bleibt offen, erlaubt aber keine weitergehenden Schlüsse. Der Wegfall der sofortigen weiteren Beschwerde enthält ebenfalls keinen materiellen Regelungsgehalt, sondern folgt daraus, daß diese generell abgeschafft und durch die Rechtsbeschwerde ersetzt worden ist.

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Demnach fragt sich auch nach neuer Rechtslage, ob sich § 793 ZPO auch auf Einstellungsentscheidungen gemäß § 769 Abs. 1 ZPO bezieht und wenn ja, ob einschränkend entgegen dem weitgefaßten Wortlaut aus § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO analog ein Rechtsmittelausschluß hergeleitet werden muß. Der Senat bejaht die erste Frage und verneint die zweite, hält sich also –entgegen der Auffassung des XII. Zivilsenat und der überwiegenden Meinung, wie sie vom OLG Frankfurt aaO eingeschätzt wird - für verpflichtet, die angegriffene Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

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Für die Unanwendbarkeit des § 793 ZPO wird angeführt, daß sich diese Vorschrift nur auf Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren beziehe, die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO hingegen ein Erkenntnisverfahren darstelle. Dieses Argument überzeugt den Senat nicht. Das gesamte 8. Buch der ZPO ist mit "Zwangsvollstreckung" überschrieben, obwohl sich dieses nicht nur mit der Zwangsvollstreckung im engeren Sinn befaßt, sondern z. B mit den Regeln über die Vollstreckbarkeit in §§ 708 ff ZPO auch Handlungsanweisungen für das Erkenntnisverfahren normiert. Weit näher liegend ist es deshalb, daß mit dem Begriff der "Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren" – von "Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts", wie es der XII. Zivilsenat darstellt, ist nicht die Rede - einfach sämtliche im 8. Buch geregelten gemeint sind, ganz abgesehen davon, daß man die Frage, ob weiterhin aus einem bestehenden Titel vollstreckt werden darf, zwanglos der Zwangsvollstreckung zurechnen könnte, selbst wenn gleichzeitig über etwaige materielle Einwendungen gegen diesen in einem Erkenntnisverfahren gestritten wird. Für diese Interpretation spricht schließlich, daß die in § 707 Abs. 2 ZPO und in § 719 Abs. 1 ZPO durch Verweisung auf § 707 angeordnete Unanfechtbarkeit gedanklich die generelle Anfechtbarkeit voraussetzt, will man dem Gesetzgeber nicht überflüssige Regelungen unterstellen.

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Die Befürworter einer Analogie zu § 707 Abs. 2, § 719 Abs. 1 ZPO (vgl. auch BGH aaO) begründen diese mit der vergleichbaren Interessenlage bei Einstellung im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage im Verhältnis zu derjenigen bei z. B. Wiedereinsetzung, Einspruch im Säumnisverfahren oder Berufung. Sie übersehen dabei allerdings, daß eine Analogie eine Regelungslücke voraussetzt, bzw. sie nehmen einen nicht erkennbaren teleologischen Zusammenhang an, indem sie dem Gesetzgeber unterstellen, er habe es bei § 769 Abs. 3 ZPO versäumt, den Ausschluß der Beschwerdefähigkeit anzuordnen. Denn es gibt keinen vom gesetzgeberischen Ziel her übergeordneten Gedanken, Einstellungsentscheidungen generell nicht von der Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen. Vielmehr läßt sich die Unanfechtbarkeit der während des - ersten - Erkenntnisverfahrens getroffenen Einstellungsentscheidungen gem. §§ 707 Abs. 2, 719 Abs. 1 ZPO mit dem Beschleunigungsbedürfnis und der fehlenden Rechtskraft des Titels rechtfertigen, Gesichtspunkte, die auf die Einstellung nach § 769 ZPO nicht ohne weiteres zu übertragen sind. Für eine abweichende Behandlung der Rechtsmittelfähigkeit bei der Vollstreckungsgegenklage lassen sich im Gegenteil vertretbare Gründe anführen wie zum Beispiel, daß die einstweilige Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO ein - dem Erkenntnisverfahren in der Regel vorgeschaltetes -summarisches Verfahren darstellt, zu dem das erstinstanzliche Gericht wie z. B. bei der Vollstreckungsabwehrklage gegenüber einer vollstreckbaren Urkunde keine größere Sachnähe als das zweitinstanzliche zu haben braucht, oder auch, daß die Möglichkeit, den Instanzenzug auszuschöpfen, der Bedeutung eines rechtskräftigen Titels - im Vergleich zu einem nur vorläufig vollstreckbaren - besser gerecht wird als eine unanfechtbare Entscheidung. Im übrigen ist es der ZPO keineswegs fremd, auch vorläufige Entscheidungen für rechtsmittelfähig zu erklären und dabei nach der Tragweite des Eingriffs zu differenzieren. So sind einstweilige Anordnungen in Ehesachen nicht generell, sondern gemäß § 620 c ZPO nur in den Fällen anfechtbar, in denen wie bei der elterlichen Sorge oder der Ehewohnung besonders weitreichend in die persönlichen Verhältnisse eingegriffen wird.

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Der Senat verkennt nicht, daß es für den Gesetzgeber Gründe geben könnte, das Beschwerderecht auch bei § 769 ZPO zu beschneiden, und daß für eine solche gesetzgeberische Entscheidung ähnliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen könnten wie bei §§ 707 Abs. 2, 719 Abs. 1 ZPO, etwa die, Verzögerungen zu vermeiden oder ein vorzeitiges Abtasten der zweitinstanzlichen Rechtsauffassung zu verhindern. Er ist allerdings der Auffassung, daß ein solcher gesetzgeberischer Wille in der ZPO seinen Ausdruck finden muß und daß ohne Regelungslücke kein Platz für Analogien ist. Allein das Schweigen des Gesetzgebers zu dieser Frage - möglicherweise in der schon 1988 falschen Vorstellung, die Unanfechtbarkeit der einstweiligen Anordnung sei in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt (BT-Dr 11/3621, S. 25,26) - kann die Interpretation des Gesetzestextes nicht beeinflussen. Wenn der Gesetzgeber eine bestimmte Regelung wünscht, muß er diese umsetzen und darf sich nicht darauf verlassen, daß diese entgegen dem Gesetzeswortlaut von der Rechtsprechung entwickelt wird.

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b) Die somit statthafte Beschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Der Beschwerdeführer hat die zweiwöchige Frist des § 569 Abs. 1 ZPO gewahrt, indem er gegen den am 17. September 2004 zugestellten Beschluß am letzten Tag vor Fristablauf, nämlich am 1. Oktober 2004, sofortige Beschwerde eingelegt hat.

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2.

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Diese ist auch begründet. Dies folgt, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, aus der mangelhaften Begründung der getroffenen Entscheidung. Zwar ist es im Ergebnis ohne Bedeutung, daß der Einstellungsbeschluß selbst nicht begründet worden ist, jedoch hätte eine solche Begründung spätestens in der Nichtabhilfeentscheidung nachgeholt werden müssen (vgl. Zöller-Vollkommer aaO § 329 Rn. 24,

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-Gummer § 572 Rn. 17, -Herget § 769 Rn. 6). Zwar hat sich das Landgericht nachträglich um eine solche Begründung bemüht, indem es in seiner Entscheidung vom 2. November 2004 darauf hinweist, daß es durchaus eine Interessenabwägung vorgenommen und dabei die bis zu diesem Zeitpunkt eingereichten beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen berücksichtigt habe, jedoch ist diese Begründung inhaltsleer und läßt nicht erkennen, welche Gesichtspunkte das Landgericht zur Einstellung bewogen haben, d. h. wie es die wechselseitigen Interessen der Parteien bewertet und gegeneinander abgewogen hat.

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Eine für die Parteien und das Rechtsmittelgericht nachvollziehbare Begründung ist nicht deshalb entbehrlich, weil es sich bei der als Kann-Vorschrift formulierten Entscheidung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO um eine Ermessensentscheidung handelt, die als solche nur eingeschränkt überprüfbar ist, nämlich nur darauf, ob überhaupt Ermessen bzw. nicht mißbräuchlich ausgeübt worden ist. Um den Parteien und gegebenenfalls auch der zweiten Instanz eine solche Überprüfung zu ermöglichen, muß das Erstgericht die tragenden Überlegungen mitteilen und darf sich nicht auf allgemeine Floskeln zurückziehen, die im Kern nur besagen, es habe schon alles richtig gemacht.

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Die unzulängliche Begründung der angefochtenen Entscheidung stellt einen gravierenden Verfahrensfehler dar, der die Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zur Folge haben muß. Damit ist das Landgericht gehalten, unter Beachtung der dargestellten Verfahrensgrundsätze erneut über die Einstellung zu entscheiden. Eine eigene Sachentscheidung darf der Senat schon deshalb nicht erwägen, weil es sich hier – wie gesagt – um eine Ermessensentscheidung handelt, bei der die zweite Instanz ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle erstinstanzlichen setzen darf.

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3.

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Da die Frage, ob eine einstweilige Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO rechtsmittelfähig ist, auch nach Einführung des ZPO-Reformgesetzes 2001 noch umstritten ist und der Senat vorliegend von der Entscheidung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs abweicht, läßt der Senat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu. Der Senat sieht sich an dieser Zulassung nicht durch die Ausführungen des XII. Zivilsenats des BGH in dessen Beschluss vom 21.4.2004 gehindert – zum einen, weil vorliegend nicht die Fallgestaltung gegeben ist, dass bereits der Senat als Beschwerdegericht das Rechtsmittel als unzulässig verwirft, zum anderen weil durch die Zulassung der Rechtsbeschwerde gerade erst die Klärung herbeigeführt werden soll, ob das Rechtsmittel als zulässig anzusehen ist.