Beschluss vom Oberlandesgericht Hamm - 27 W 3/05

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin zu 1), des Antragsgegners zu 3), des Antragsgegners zu 4) und der Streithelferin zu 1) gegen den Beschluss des Landgerichts Bochum vom 07.12.2004 werden zurückgewie-sen.

Die Antragsgegner und die Streithelfer tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die übrigen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführer als Gesamtschuldner.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

Mit ihren sofortigen Beschwerden wenden sich die Beschwerdeführer gegen einen Beschluss des Landgerichts, mit dem dieses auf Antrag der Antragstellerin festgestellt hat, dass die Erhebung der beim Landgericht anhängigen Klagen der Antragsgegner gegen den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 7 der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 13. August 2004 über die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) auf die N2 ag (Hauptaktionärin ) gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragsgegnerin nicht entgegensteht.

Der Senat entscheidet über die sofortigen Beschwerden in der Sache, ohne die ordnungsgemäße Beendigung des Abhilfeverfahrens weiter abzuwarten.

Das in § 572 Abs. 1 ZPO geregelte Abhilfeverfahren ist seiner Funktion nach ein aus Gründen der Prozessökonomie vorgeschriebenes Vorverfahren, mit dem der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, die Fehlerbeseitigung durch Selbstkontrolle zu fördern (Zöller/Gummer, ZPO, § 572 Rdnr. 1). Eine bei ihm selbst eingelegte Beschwerde kann das Beschwerdegericht daher zur ordnungsgemäßen Durchführung des Abhilfeverfahrens an die Ausgangsinstanz zurückgeben (Zöller/Gum-mer, a.a.O., Rdnr. 4). Von dieser Möglichkeit hatte der Senat mit seinem Beschluss vom 20.01.2005 nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch gemacht.

Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist aber nicht Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren oder gar für die Beschwerdeentscheidung selbst. Das Beschwerdegericht kann – insbesondere bei Eilbedürftigkeit – auch ohne Abhilfeentscheidung selbst in der Sache entscheiden (Zöller/Gummer, a.a.O., Rdnr. 4). Ob der vom Gesetzgeber beabsichtigte Erfolg einer vorherigen Abhilfeentscheidung durch die Ausgangsinstanz noch zweckentsprechend erreicht werden kann, hat das Beschwerdegericht in jedem Verfahrensstadium, in dem sich Anlass dazu bietet, erneut zu prüfen.

Das ist im jetzigen Zeitpunkt, nach der Rückgabeentscheidung des Senates vom 20.01.2005 und der durch zwischenzeitliche Richterablehnung eingetretenen weiteren Verzögerung von mehr als einem Monat, nicht mehr der Fall. Durch den Lauf, den das Verfahren genommen hat, geht nunmehr die Beschleunigungsmaxime dem Anliegen einer richterlichen Selbstkontrolle in erster Instanz vor und lässt eine Entscheidung des Beschwerdegerichts auch ohne vorangegangene Abhilfeentscheidung angezeigt erscheinen. Das gilt umso mehr, als die Richterablehnung von einem Beteiligten ausgeht, dem die Verfahrensverzögerung zum Vorteil gereicht. Mit der andernfalls zunächst anstehenden Entscheidung des für Richterablehnungen zuständigen Senates und der nachfolgend anstehenden Abhilfeentscheidung der Kammer für Handelssachen in der dann zuständigen Besetzung würde aller Voraussicht nach wenigstens ein weiterer Monat bis zu einer Sachentscheidung vergehen, was dem in den §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG normierten Beschleunigungsanliegen nicht mehr gerecht würde.

II.

Über die Beschwerde kann gemäß § 573 Abs. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, nachdem das Landgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Für das Beschwerdeverfahren sieht das Gesetz eine mündliche Verhandlung nicht zwingend vor (OLG Düsseldorf, NZG 2004, 328; ebenso OLG Nürnberg, DB 1996, 973 für das Verfahren nach § 319 Abs. 6 AktG; OLG Düsseldorf, ZIP 2001, 1717 für das Beschlussverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG).

III.

Am Verfahren in der Hauptsache (12 O 136/04 LG Bochum = 27 U 4/05 OLG Hamm) sind weiter beteiligt

Der Nebenintervenient X, beigetreten mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 11. November 2004 – dem Antragstellervertreter zugestellt am 19.11.2004 und im erstinstanzlichen Urteil in der Hauptsache aufgeführt als Streithelfer zu 4) –
Die Nebenintervenientin N, beigetreten mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten, datiert auf den 16. Dezember 2003, eingegangen bei Gericht am 07. Dezember 2004 – im erstinstanzlichen Urteil in der Hauptsache aufgeführt als Streithelferin zu 6) –
Die Nebenintervenientin T GmbH & Co. KG, beigetreten mit gleichem Schriftsatz – im erstinstanzlichen Urteil in der Hauptsache aufgeführt als Streithelferin zu 7) –
Die Nebenintervenientin P, beigetreten mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07. Dezember 2004 – im erstinstanzlichen Urteil in der Hauptsache aufgeführt als Streithelferin zu 8) –,

gegen die der Freigabeantrag nicht gerichtet ist. Das hindert den Senat jedoch nicht an einer Entscheidung in der Sache. Der Senat kann den Kreis der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens, zumal im Beschwerdeverfahren, nicht gegen die Parteimaxime eigenmächtig erweitern. Welche Erklärung die Antragstellerin gegenüber dem Registergericht hinsichtlich der Rechtskraft des angefochtenen Beschlusses in Bezug auf die vorgenannten weiteren Beteiligten des Hauptsacheverfahrens abzugeben hat, bedarf hier keiner Erörterung.

Die gemäß §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 Satz 5 AktG, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässigen Beschwerden gegen den angefochtenen Beschluss sind nicht begründet.

Der Antrag im Freigabeverfahren nach §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG ist durch den Vorstand der Antragstellerin zulässig gestellt.

Entgegen dem Rubrum des landgerichtlichen Beschlusses und entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NZG 2004, 328) wird die Aktiengesellschaft im Beschlussverfahren nach §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG nicht durch den Vorstand und den Aufsichtsrat gemeinsam, sondern nur durch den Vorstand allein vertreten (§ 51 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 78 Abs. 1 AktG). § 246 Abs. 2 AktG ist nicht entsprechend anzuwenden. Nach § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG wird die Aktiengesellschaft zwar bei Erhebung einer gegen sie gerichteten Anfechtungsklage durch den Vorstand und den Aufsichtsrat gemeinsam vertreten. Zweck dieser Doppelvertretung ist es, der Gefahr einer Voreingenommenheit des Vorstands gegen die beschlussfassende Mehrheit vorzubeugen und ein arglistiges Zusammenwirken zwischen Anfechtungskläger und Vorstand zu verhindern, insbesondere eine Anerkennung der Klage oder ein Geständnis (vgl. BGH, NJW 1960, 1006, 1007; Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, § 246 Rn. 30). Diese Gefahr droht im Fall eines Freigabeverfahrens nach § 327e Abs. 2 AktG jedoch nicht, denn im Fall eines für den Antragsteller günstigen Ausgangs wird ein Eintragungshindernis beseitigt und damit die Durchsetzung der Mehrheitsentscheidung gefördert. Eine Zurücknahme oder Zurückweisung des Antrags führt allenfalls zu einer verzögerten Eintragung, ist aber ohne rechtliche Auswirkung auf den Erfolg der Anfechtungsklage. Das Freigabeverfahren nach § 327e Abs. 2 AktG steht vielmehr in sachlicher Nähe zur Handelsregisteranmeldung, die ebenfalls vom Vorstand als Vertretungsorgan allein ausgeht. Insoweit gilt für das Freigabeverfahren nach § 327e Abs. 2 AktG nichts anderes als für das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG (s. dazu KG, Beschluss vom 14. Oktober 1999 – 2 W 6653/99 –, KGR Berlin 2000, 386).

II.

Der Freigabeantrag nach §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 Satz 1 AktG, für den ohne weiteres ein Rechtschutzbedürfnis besteht, ist auch begründet, denn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aufhebung der Registersperre liegen vor.

Der Senat geht mit der ganz herrschenden Meinung davon aus, dass eine offensichtliche Unbegründetheit im Sinne des § 319 Abs. 6 AktG nicht nur dann vorliegt, wenn die Unbegründetheit der Klage auf der Grundlage des unstreitigen oder bewiesenen Vortrags zweifelsfrei festgestellt werden kann, ohne dass streitige Rechtsfragen geklärt werden müssen. Vielmehr hat auch im summarischen Verfahren nach § 319 Abs. 6 AktG eine umfassende rechtliche Würdigung des Sachverhalts zu erfolgen, so dass der Beschluss dann zu ergehen hat, wenn die Klage nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und rechtlichen Fragen ohne Aussicht auf Erfolg ist. Die Offensichtlichkeit bezieht sich nicht auf den Prüfungsaufwand, sondern auf sein Ergebnis (OLG Düsseldorf, NZG 2004, 328, 329 mit zahlr. Nachweisen). Offensichtlich unbegründet ist eine gegen den Hauptversammlungsbeschluss gerichtete Klage, wenn die Prüfung durch das Gericht ergibt, dass die Klage, ohne dass es einer weiteren Tatsachenaufklärung bedarf, weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen Erfolg haben kann.

Unter diesen Voraussetzungen hat das Landgericht die Freigabe der Registersperre zurecht beschlossen, da die im Verfahren 12 O 136/04 LG Bochum erhobenen Anfechtungsklagen gegen den Hauptversammlungsbeschluss vom 13. August 2004 zu Tagesordnungspunkt 7 – soweit zulässig – jedenfalls offensichtlich unbegründet sind.

Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich an der Gliederung des angefochtenen Beschlusses, unter Zwischenfügung der zusätzlich noch im Streit stehenden Aspekte.

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 327a ff. AktG bestehen mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vom Landgericht zitierten Fundstellen verwiesen, insbesondere auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 100, 289 und NJW 2001, 279. Das Bundesverfassungsgericht hat das unternehmerische Interesse an Konzernierungs- und Strukturmaßnahmen als beachtenswert bei der Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlicher Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums im Aktienrecht anerkannt und darauf fußend festgestellt, dass Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG es nicht grundsätzlich ausschließt, eine Aktionärsminderheit gegen ihren Willen aus einer Aktiengesellschaft zu drängen. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie regelmäßig bei Minderheitsaktionären – die Vermögenskomponente der Aktie im Vordergrund steht vor dem mitgliedschaftlichen Bestandsinteresse. Dabei ist die Konformität den einzelnen aktienrechtlichen Bestimmungen mit den Eigentumsgarantien des Art. 14 GG insbesondere daran zu bemessen, dass der volle Ausgleich für den von den Minderheitsaktionären hinzunehmenden Verlust nicht verfehlt wird (BVerfGE 100, 289, 304 f.). Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben genügen jedoch die §§ 327a ff. AktG durch die normierte Pflicht zur Festlegung, Erläuterung und Begründung einer Barabfindung durch den Hauptaktionär, Prüfung deren Angemessenheit durch einen gerichtlich zu bestellende Prüfer, Absicherung durch Bankgarantie und volle Nachprüfbarkeit der angemessenen Höhe der Barabfindung im Spruchverfahren. Unter diesen Voraussetzungen begegnet auch das Freigabeverfahren nach §§ 327e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG keinen besonderen verfassungsrechtlichen Bedenken, solange der volle Wertersatz gewährleistet bleibt.

1a.

Die Vorschriften der §§ 327a ff. AktG stehen auch nicht im Widerspruch zu dem Wesen der Aktiengesellschaft und die Vereinigung aller Aktien auf den Hauptaktionär verstößt auch nicht strukturell gegen öffentliche Interessen. Das Wesen der Aktiengesellschaft und das öffentliche Interesse erhalten in Bezug auf die Behandlung von Minderheitsaktionären gerade durch die gesetzlichen Vorschriften der §§ 327a ff. AktG ihre Ausprägung.

Bezüglich des Vorliegens der Eigenschaft eines "Hauptaktionärs" in der Person der N2 ag wird auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Soweit die Anfechtungskläger darüber hinaus geltend gemacht haben, durch das vorzeitige Squeeze-out könnten Abfindungsalternativen aus dem noch anhängigen Spruchverfahren der T2 AG beeinträchtigt werden, ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass diese Rechtsposition von den Betroffenen der Eingliederungsmaßnahme selbst geltend gemacht werden müsste. Die Anfechtungskläger sind nicht Sachwalter dieses Interesses. Eine Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft, die den Beschluss gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig machte, liegt nicht vor.

2a.

Ebenso hindert das weitere Spruchverfahren bezüglich des Beherrschungs- und Gewinnabführungvertrages mit der N2 ag die Übertragung nicht, da an die Stelle der übertragenen Aktien der Barabfindungsanspruch tritt, welcher als Surrogat für die H2-Aktien gegen Aktien der N2 ag eingetauscht werden kann.

Gründe, weshalb der Hauptaktionär den nach § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG geforderten schriftlichen Bericht nicht durch Vorstandsmitglieder in organschaftlich vertretungsberechtigter Anzahl, sondern durch sämtliche Vorstandsmitglieder hätte erstatten müssen, sind nicht ersichtlich. Ein gleichzeitig notwendiges Handeln aller Organmitglieder, abweichend von den nach § 78 Abs. 2 AktG getroffenen Vertretungsbestimmungen, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Sofern der Auffassung des Landgerichts Berlin (NZG 2004, 337) gefolgt werden kann, wonach der Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG die Erklärung aller Vorstandsmitglieder erfordert, würde dies auf der Besonderheit beruhen, dass der Verschmelzungsbericht nach § 8 Abs. 1 UmwG als Bericht des Vertretungsorgans gegenüber der Gesellschaft abgegeben wird. Das wird auch durch die Gesetzesformulierung des § 8 Abs. 1 UmwG aufgegriffen, wo ausdrücklich ein Bericht "der Vertretungsorgane" gefordert wird. Insoweit ergibt sich für den Übertragungsbericht nach § 327c Abs. 2 AktG schon nach dem Gesetzeswortlaut etwas anderes, denn das Gesetz fordert hier einen Bericht "des Hauptaktionärs" und nicht etwa einen Bericht "des Vertretungsorgans des Hauptaktionärs". Der Hauptaktionär tritt der Gesellschaft auch nicht als Organ gegenüber, sondern als eigenständige Rechtsperson, für die die gesetzlichen Vertretungsregelungen auch bei der Abgabe des Übertragungsberichtes gelten (so auch OLG Stuttgart, ZIP 2003, 2363 ff.).

Dass die Unterzeichner T3 und P2 als Vorstandsmitglieder zur gemeinsamen Vertretung der Hauptaktionärin gemäß § 78 Abs. 2 AktG befugt waren, ist mit den Anfechtungsklagen nicht angezweifelt.

Das mit dem Übertragungsbericht vorgelegte Bewertungsgutachten ist nicht deshalb unverwertbar, weil es das Portfolio der Mitbewerber, die in die Vergleichsgruppe (Q-Group) zur Ermittlung des (-Faktors einbezogen wurden, nicht mitteilt. Insoweit bestand Anspruch auf ergänzende Information in der Hauptversammlung. Dass diesbezüglich Fragen gestellt worden seien, die der Vorstand unbeantwortet gelassen habe, ist nicht vorgetragen.

Ob anstelle des N3 ein anderer, beispielsweise auf Euroland bezogener Marktindex als Referenzindex hätte gewählt werden müssen, ist dagegen eine Frage, die im Spruchverfahren zu klären ist.

Auch weitere Informationsmängel, die den Beschluss anfechtbar machten, sind nicht festzustellen. Zwar sind die Anfechtungskläger wegen etwaiger Informationsmängel – entgegen der Auffassung des Landgerichts sowie entgegen OLG Köln, BB 2003, 2307, 2308; LG Düsseldorf (NZG 2004, 1168, 1169) und LG Hamburg, NZG 2003, 787, 789 – nicht auf das Spruchverfahren zu verweisen, denn zum gesetzmäßigen Squeeze-Out gehört das angemessene Angebot. Das Angebot ist Gegenstand der Beschlussfassung und darf damit auch – verbunden mit den Sanktionsmechanismen des § 131 AktG – in der Hauptversammlung hinterfragt werden (LG Frankfurt/M., NZG 2003, 731, 732). Das Auskunftsrecht in der Hauptversammlung besteht als mitgliedschaftliches Recht des Aktionärs gerade auch wegen des nachfolgenden Spruchverfahrens, welches ohne die Informationsmöglichkeiten in der Hauptversammlung kaum zweckentsprechend eingeleitet und ausreichend begründet werden könnte. Die Informationsmöglichkeiten in der Hauptversammlung gerade auch über Bemessungsfragen der Barabfindung sind nach Auffassung des Senats sogar verfassungsrechtlich abgesichert, da sie als verfahrensrechtliches Element einer nachhaltigen Gewährleistung des von Verfassungs wegen gebotenen vollen finanziellen Ausgleichs, dessen Bemessung auch effektiv überprüfbar gestaltet sein muss, unverzichtbar sind. § 327f Abs. 1 AktG schließt daher nur die Anfechtung wegen unangemessener Barabfindung in der Sache aus, jedoch nicht die Anfechtung wegen unzureichender Information.

Jedoch haben die Anfechtungskläger nicht substanziiert vorgetragen, welche Fragen von ihnen gestellt und durch den Vorstand unbeantwortet gelassen worden wären, mit Ausnahme der Frage bezüglich des vollständigen Auftragstextes des Barabfindungsprüfers, auf die unter Nr. 15 gesondert eingegangen wird.

Ein Abdruck oder eine wörtliche Wiedergabe der Bankgarantie innerhalb des Übertragungsberichtes wird vom Gesetz nicht gefordert. § 327c Abs. 2 AktG sieht lediglich vor, in dem Übertragungsbericht "die Voraussetzungen für die Übertragung" darzulegen. Dazu gehört – in Berichtsform – auch die Darlegung, dass die Voraussetzungen des § 327b Abs. 3 AktG entweder bereits erfüllt sind oder dass und auf welche Weise sie rechtzeitig erfüllt werden. Hier enthält Seite 17 des Übertragungsberichts die ausreichende Darlegung, dass dem Vorstand vor der Einberufung der Hauptversammlung eine Garantieerklärung der D-Bank übermittelt werde.

Ob und unter welchen Voraussetzungen es erforderlich sein könnte, über die in § 327c Abs. 3, 4 AktG ausdrücklich bezeichneten Unterlagen hinaus auch die Bankgarantie auszulegen und auf Verlangen zu übersenden, bedarf hier keiner Entscheidung, da die Bankgarantie den Aktionären unstreitig auf diese Weise zugänglich gemacht worden ist.

Auch liegt keine Irreführung darin, dass im Übertragungsbericht angegeben ist, die Bankgarantie werde einen Anspruch "für den Fall geben, dass die N2 ag nicht unverzüglich ...zahlt". Das beschreibt vielmehr völlig zutreffend den wirtschaftlichen Zweck der Garantie.

7. und 8.

Hinsichtlich der Angemessenheit der Barabfindung und der Einzelheiten deren Berechnung hat das Landgericht die Anfechtungskläger zu recht gemäß § 327 f Abs. 1 AktG auf das Spruchverfahren verwiesen. Das gilt sowohl was die absolute Höhe der Abfindung als auch was die unterschiedliche Behandlung von Vorzugs- und Stammaktie betrifft. Ein unzulässiger Sondervorteil liegt in der unterschiedlichen Behandlung von Vorzugs- und Stammaktie nicht, sondern eine Bewertungsfrage, die im Spruchverfahren zu überprüfen ist.

Ob die Bestimmung des von der Hauptaktionärin vorgeschlagenen Barabfindungsprüfers durch das Landgericht Dortmund dem gesetzlichen Leitbild einer "Auswahl" durch das Gericht im Sinne des § 327c Abs. 2 Satz 3 AktG genügte, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist die erfolgte Bestellung der S AG nicht nichtig. Es ist das Recht des Hauptaktionärs, mit seinem Antrag nach § 327c Abs. 2 Satz 3 AktG Vorschläge für die Auswahl des Barabfindungsprüfers zu verbinden. In der Verfahrensverantwortung des Gerichtes liegt es, die Auswahlentscheidung – ggf. auch unter Einbeziehung nicht vorgeschlagener Prüfer – gesetzesgemäß zu treffen. Die darauf ergehende Bestellung verleiht dem Barabfindungsprüfer sein Amt endgültig. Ob das Gericht bei der Ausübung seines Auswahlermessens alle einzubeziehenden Gesichtspunkte ordnungsgemäß abgewogen hat, unterliegt nicht der Nachprüfung in einer späteren Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss.

Ob die von den Anfechtungsklägern beanstandete Parallelprüfung des Übertragungsberichtes durch die Barabfindungsprüfer zulässig ist (bejahend OLG Stuttgart, ZIP 2003, 2363, 2364 f., OLG Düsseldorf, NZG 2004, 328, 333 und OLG Hamburg, NZG 2005, 86, 87), kann im Rahmen der Anfechtungsklagen letztlich dahin stehen.

Der Senat teilt zwar die Bedenken der Anfechtungskläger gegen die Unvoreingenommenheit der Prüfung, wenn diese parallel mit der Erstellung des zum Übertragungsberichts gehörenden Bewertungsgutachtens stattfindet und die Ergebnisse der jeweiligen Zwischenprüfungen in die zeitgleiche Fortentwicklung des Bewertungsgutachtens einfließen. Denn ein auf diese Weise sich gegenseitig beflügelndes Vorgehen gleicht nicht dem Muster einer "Prüfung" eines Werkes, sondern eher einer Nachhilfe und Unterstützung bei der Ausarbeitung desselben mit anschließendem teils die eigene Leistung bestätigenden Testat. Der gesetzliche Zweck der Prüfung, nämlich die Wahrung der Schutzinteressen der Minderheitsaktionäre, erfordert hingegen ein Maß an persönlicher, örtlicher und zeitlicher Distanz, das durch einen ständigen Erfahrungs- und Ergebnisaustausch mit den Geprüften in einer die gebotene Unvoreingenommenheit gefährdenden Weise gestört sein könnte. Zudem erfordert die Prüfung auch inhaltlich zunächst das Vorliegen eines vom Hauptaktionär vertretenen Gesamtwerkes als geschlossenen Prüfungsgegenstand und nicht nur einzelner Fragmente von Versionsständen, die noch in der Überarbeitung und Fortschreibung begriffen sind.

Gleichwohl können die Anfechtungsklagen nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden. Denn die Beurteilung der Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses lässt insoweit nur eine formale Betrachtungsweise zu. Erforderlich für den Übertragungsbeschluss ist, dass der Prüfungsbericht durch den vom Gericht bestellten Prüfer erstattet ist, dass er gemäß §§ 327c Abs. 3, 4, 327d AktG vor der Hauptversammlung bekannt gemacht wurde und in der Hauptversammlung ausliegt sowie dass er sich über das Bewertungsgutachten in seiner letzten Fassung und über die Angemessenheit der angeboten Barabfindung verhält. Inhaltliche Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichtes können den Übertragungsbeschluss dagegen nicht unwirksam und anfechtbar machen. Das folgt aus der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Denn dem gesetzlichen Leitbild folgend ist das Amt des Prüfers persönlich und sachlich unabhängig und weisungsfrei zum Schutze der Minderheitsaktionäre auszuüben. Mit der Unabhängigkeit des Prüfers wäre es unvereinbar, wenn die Gesellschaft oder der Hauptaktionär für eventuelle Fehler der Prüfung einstehen müssten, denn solche Fehler entziehen sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft und des Hauptaktionärs. Es bestünde für den Hauptaktionär nicht einmal die Möglichkeit, den fehlerhaft arbeitenden, gerichtlich bestellten Prüfer ohne weiteres auszuwechseln. Er kann nur den Bericht des bestellten Prüfers vorlegen.

Allein wenn der Prüfungsbericht sich nicht auf das vom Hauptaktionär zuletzt abgegebene Barabfindungsgebot bezieht, grob unvollständig ist oder ansonsten gravierende inhaltliche Mängel aufweist, die den Grad der Nichterfüllung der Prüfungsauftrags erreichen und deshalb auch einer schuldrechtlichen Einflussnahme des Hauptaktionärs auf den Prüfer aus dem Gesichtspunkt der Leistungsstörung unterliegen, kann von einem insgesamt nicht mehr ordnungsgemäßen Barabfindungsgebot ausgegangen werden, was dann – wie sich im Umkehrschluss aus § 327f Satz 3 AktG ergibt – eine Anfechtbarkeit begründete (s. MünchKomm/Grunewald, AktG, 2. Aufl., § 327f Rdnr. 3). Die hier stattgefundene Parallelprüfung, deren Veranlassung nicht näher bekannt ist, erreicht noch nicht diesen Grad an völliger Unbrauchbarkeit der Prüfung.

Eine Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses würde sich überdies aus einem inhaltlich kollusiven Zusammenwirken zwischen Prüfer und Hauptaktionär oder Prüfer und Vorstand ergeben können. Dafür ist jedoch nichts Substanziiertes vorgetragen. Auch die feststehenden Umstände, dass die Hauptaktionärin den Barabfindungsprüfer selbst vorgeschlagen hat und anschließend eine möglicherweise unzulässige Parallelprüfung stattfand, bieten kein ausreichendes Indiz dafür. Die festzustellenden Mängel des Prüfungsverfahrens mögen den Prüfer für künftige Auswahlentscheidungen nach § 327c Abs. 2 Satz 3 AktG als ungeeignet erscheinen lassen, führen jedoch für sich genommen nicht zur Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses und wirken sich – selbst wenn es durch die ungeeignete Vorgehensweise zu inhaltlichen Mängeln der Prüfung gekommen sein sollte – auch nicht letztverbindlich zum Nachteil der Antragsteller aus, da die Angemessenheit der Barabfindung unabhängig von der stattgefundenen Prüfung einer erneuten vollen Nachprüfung im Spruchverfahren unterliegt.

10.

Zu einer Überprüfung der Bankgarantie auf Übereinstimmung mit den gesetzlichen Erfordernissen ist der Barabfindungsprüfer nicht berufen waren. Das folgt – neben den vom Landgericht bereits ausgeführten Gründen – bereits daraus, dass es sich hierbei um eine reine Rechtsfrage handelt, zu deren Beantwortung Wirtschaftsprüfer weder befähigt noch berufen sind und ihnen dies auch durch das Rechtsberatungsgesetz gesetzlich untersagt wäre.

11.

Die von der D-Bank AG abgegebene Bankgarantie erfüllt letztlich die gesetzlichen Anforderungen des § 327b Abs. 3 AktG.

Zwar war das ursprünglich von der D-Bank AG ausgestellte Garantieschreiben vom 25. Juni 2004 nicht ausreichend. Denn Sinn und Zweck der erforderlichen Garantieerklärung ist es, sicherzustellen, dass die Abfindung an die auszuschließenden Minderheitsaktionäre tatsächlich gezahlt wird (Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, Rdnr. 1). Die Garantiererklärung muss daher ein einseitiges, unbedingtes Zahlungsversprechen des Kreditinstitutes an die Minderheitsaktionäre für den Fall enthalten, dass der Hauptaktionär die von ihm festgelegte Barabfindung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt (Hüffer, a.a.O, Rdnr. 10). Der Hauptaktionär hat die Erklärung des Kreditinstitutes dem Vorstand zu übermitteln. Der Vorstand muss die Rechtswirksamkeit der Garantieerklärung überprüfen. Denn er darf die Hauptversammlung zum Schutze der Minderheitsaktionäre nur einberufen, wenn eine (wirksame) Garantieerklärung vorliegt. Durch den Inhalt der übermittelten Garantieerklärung muss der Vorstand deshalb in den Stand versetzt werden zu prüfen, ob

es sich bei dem Aussteller um ein im Inland zugelassenes Kreditinstitut handelt,
das Kreditinstitut eine formal rechtswirksame Verpflichtungserklärung abgegeben hat und
der Inhalt der Garantie die Barabfindung zutreffend erfasst und keine unzulässigen Einschränkungen enthält.

Die Prüfung zumindest des zweiten Punktes ermöglichte das vorgelegte Garantieschreiben der "D-Bank Filiale G2" jedoch nicht. Denn das Garantieschreiben war unter der Briefkopfbezeichnung "D-Bank Filiale G2" verfasst und mit einer hiervon abweichenden Angabe "D-Bank Aktiengesellschaft Filiale G" gezeichnet. Weitere Ausstellerangaben enthielt das Garantieschreiben nicht. Es enthielt somit weder eine (einheitliche) Angabe über den vollständigen Firmennamen und die Rechtsform der Ausstellerin noch eine Angabe über deren Sitz (die Angabe des Ortes einer Filiale ersetzt die Angabe des Sitzes der Gesellschaft nicht) noch eine Angabe über das Registergericht und die Handelsregisternummer noch eine Angabe über die vertretungsberechtigten Personen. Dass die Rechtsform der D-Bank und deren einzelner Filialen "allgemein bekannt" sei, insbesondere auch dass es sich bei der "Filiale G" rechtlich um eine Zweigniederlassung und nicht etwa um die Hauptniederlassung handle, mag deren eigener Vorstellung entsprechen, jedoch nicht der Rechtswirklichkeit, und wäre auch bei der formalen Prüfung der Garantieerklärung ohne weitere Bedeutung. Es muss vielmehr in Betracht gezogen werden, dass ein Bankhaus, welches bei der Abgabe einer Garantieerklärung mit einem Verpflichtungswert von rund 36 Mio. EUR jegliche grundlegendsten Anforderungen für die Teilnahme eines ordentlichen Kaufmanns am Geschäftsverkehr (§ 80 AktG) missachtet, entweder die Bedeutung der Garantieerklärung verkannt hat oder es sich um ein unautorisiertes Schriftstück handelt. Ein solches Schriftstück, welches insbesondere auch nicht die Vertretungsberechtigung der unterzeichnenden Personen erkennen lässt, ist als verbindliche Garantieerklärung eines inländischen Kreditinstitutes nicht belastbar und darf deshalb nicht zur Grundlage eines Übertragungsbeschlusses nach § 327a AktG gemacht werden. Denn der Schutz der Minderheitsaktionäre gebietet es, die Wirksamkeit der Bankgarantie unbedingt sicherzustellen und die Minderheitsaktionäre nicht der Gefahr eines etwaigen späteren Einwandes der fehlenden oder überschrittenen Vertretungsmacht der Unterzeichner für die Bank auszusetzen. Die finanzielle Absicherung der Minderheitsaktionäre wird durch ein Schriftstück, das weder aus sich heraus noch unter ergänzender Zuhilfenahme der Handelsregistereintragungen auf seine volle Rechtswirksamkeit einschließlich der Vertretungsberechtigung der Unterzeichner hin überprüfbar ist, nicht ausreichend gewährleistet. Daran ändert auch nichts, dass es nach Auffassung der Antragstellerin im Geschäftsverkehr "üblich" sei, dass Garantien einer Großbank nicht mit beigefügten Vollmachten ausgestellt werden, denn auf Missstände bei der Teilnahme von Großbanken am Rechtsverkehr muss sich ein Minderheitsaktionär auch dann nicht einlassen, wenn diese verbreitet sind.

Dieses hatte offenbar auch der Vorstand der Antragstellerin erkannt und sich nachträglich der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung der Unterzeichner des ursprünglichen Garantieschreibens durch weitere Bankbestätigung vom 9. August 2004 vergewissert. Die Bankbestätigung vom 9. August 2004 entspricht der erforderlichen Form, in der auch bereits die ursprüngliche Garantieerklärung nebst Vollmachtsnachweis hätte erfolgen müssen. Dabei ist nicht entscheidend, ob eine Prokura der Unterzeichner T4 und I nachgewiesen ist – vielmehr war eine solche auch nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht erteilt –, sondern es kommt darauf an, dass die Prokuristinnen C und L die ausreichende rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung (§ 164 Abs. 1 BGB) der Unterzeichner T4 und I bestätigt und damit zumindest die Garantieerklärung rückwirkend genehmigt haben (§ 177 Abs. 1 BGB).

Die offensichtlichen Mängel der Unterschriftsbeglaubigung durch den Notarvertreter sowie der von ihm ausgestellten Vertretungsbescheinigung sind unbeachtlich, weil diese überobligatorisch beigebracht wurden. Denn nach der Auffassung des Senats ist nur erforderlich, dass die Erklärung aus sich heraus oder unter ergänzender Zuhilfenahme der Handelsregistereintragungen nachvollziehbar ist. Diese Anforderung war durch das Schreiben der Prokuristinnen vom 9. August 2004 erfüllt, denn unabhängig von der unzulänglichen Vertretungsbescheinigung des Notarvertreters war jedenfalls unter Zuhilfenahme der für jedermann einsehbaren Handelsregistereintragungen feststellbar, dass Prokura für die Unterzeichner erteilt war.

Die Beschränkung der Prokuren auf die Hauptniederlassung sowie auf die Zweigniederlassungen in I, E und C sind unschädlich, da die Bescheinigung vom 9. August 2004 nach den darin enthaltenen Geschäftsbriefangaben für die Hauptniederlassung erklärt wurde, für die Prokura erteilt ist.

Dass die Bestätigung der Vollmacht in der gebotenen Form erst nach Einberufung der Hauptversammlung erfolgte, ist unschädlich, solange sie jedenfalls bis zur Hauptversammlung vorlag und den Teilnehmern der Hauptversammlung vorgelegt werden konnte, sofern diese die fehlende Vertretungsmacht der Unterzeichner beanstandeten. Auch dass die Bestätigung nicht denjenigen Unterlagen beigefügt war, die vor und während der Hauptversammlung auslagen und auf Anforderung an die Aktionäre versendet wurden, kann jedenfalls dann nicht mit Erfolg beanstandet werden, wenn – wie im vorliegenden Fall – keiner der Aktionäre an der formellen Unzulänglichkeit der ausgelegten Garantieerklärung vom 25. Juni 2004 Anstoß nahm. Denn das in unzureichender Form verfasste Garantieschreiben vom 25. Juni 2004 war lediglich als Nachweis einer Bankgarantie nicht ausreichend, wohl aber inhaltlich von Anbeginn als Bankgarantie wirksam, wie sich später durch die Bankbestätigung vom 9. August 2004 in einer unter diesen Umständen für die Beschlussfassung ausreichenden Weise herausstellte.

Dem Bestreiten der Echtheit des Schreibens vom 9. August 2004 mit der einzigen Begründung, der Verdacht einer Fälschung ergebe sich aus den formalen Mängeln der Schriftstücke, braucht nicht nachgegangen zu werden, weil mit den Mängeln nur die unbedarfte Bescheinigung des Notarvertreters behaftet ist, nicht aber die Erklärung der Prokuristinnen, auf die allein es hier ankommt. Ein Mangel der Erklärung der Prokuristinnen liegt insbesondere nicht in dem Fehlen eines Zeichnungszusatzes "ppa.", da sich die ausdrückliche Berufung auf die Prokura bereits aus dem unterzeichneten Text selbst ergibt.

Ein pauschales Bestreiten der Echtheit des Schreibens ohne konkrete Anhaltspunkte ist dagegen für einen Beteiligten, der ohne die Hinweise des Senates bisher auch die Garantieerklärung vom 25. Juni 2004 als ausreichend "echt" hingenommen hatte, im jetzigen Stadium des Eilverfahrens prozessual rechtsmissbräuchlich. Soweit sich das Bestreiten im übrigen darauf bezieht, dass die Antragstellerin selbst keine original unterschriebene Erklärung erhalten habe, wäre dies unbeachtlich, da der Vorstand der Antragstellerin nur die "Übermittlung" einer ausreichenden Garantieerklärung verlangen konnte (§ 327b Abs. 3 AktG), während die Einhaltung der Schriftform des § 126 BGB und mithin die Vorlage einer unterschriebenen Original-Urkunde nicht erforderlich waren (KölnerKomm/Koppensteiner, AktG, § 327b Rdnr. 9).

Dass die Barabfindung sich nur auf den festgelegten Betrag beziehen muss, und nicht auch auf Zinsen und eventuelle Erhöhungen im Spruchverfahren, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung dem Wortlaut des § 327b Abs. 3 AktG entnommen.

Auch das Verfassungsrecht gebietet keine Ausweitung der Garantieerklärung über den Wortlaut des § 327b Abs. 3 AktG hinaus, denn grundsätzlich darf davon ausgegangen werden, dass die Barabfindungsprüfung gesetzesgemäß im Schutzinteresse des Minderheitsaktionäre durchgeführt wird. Kommt das spätere Spruchverfahren zu anderen Ergebnissen und stellt sich die Abweichung zur Barabfindungsprüfung als Folge einer Pflichtverletzung des Prüfers dar, womöglich aufgrund Parallelprüfung, so kann unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte eine Mithaftung des Prüfers für die nicht über Bankgarantie abgesicherte Differenz zwischen dem von ihm unzulänglich geprüften Barabfindungsangebot und dem späteren Ergebnis eines Spruchverfahrens gegeben sein, die von Verfassungs wegen als zusätzliche Absicherung der Minderheitsaktionäre ausreicht.

Bezüglich der Verzinsung ist eine Garantieerklärung, die sich nicht auf eine Verzinsung der festgelegten Barabfindung erstreckt, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls dann ausreichend, wenn – wie hier – die Bank unmittelbar bei Fälligkeit des Abfindungsanspruchs ohne Vorausklage in Anspruch genommen und bei Nichtzahlung in Verzug gesetzt werden kann mit der Folge, dass zeitnah die gesetzliche Verzugsverzinsung einsetzt.

12.

Die Beschränkung der Bankgarantie auf die zum Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses im Streubesitz befindlichen sowie die nachfolgend noch aufgrund von Spruchverfahren zu gewährenden Aktien respektive Abfindungen ist unschädlich. Aktionäre, die möglicherweise noch nach dem Übertragungsbeschluss bis zu dessen Eintragung in das Handelsregister Aktien aus dem Bestand des Hauptaktionärs oder aufgrund von Kapitalerhöhungen erwerben könnten, müssen von der Bankgarantie nicht erfasst werden. Denn die Bedeutung der Bankgarantie gemäß § 327b Abs. 3 AktG liegt darin, diejenigen Aktionäre abzusichern, denen ihre Aktionärsstellung durch Squeeze-Out-Beschluss unfreiwillig und ohne dass sie dies aufhalten könnten entzogen wird. Zu dem abzusichernden Personenkreis gehören deshalb solche Aktionäre von vornherein nicht, die ihre Aktien erst nach dem Übertragungsbeschluss vom Hauptaktionär erwerben. Erwerber, die einen Aktienkauf vom Hauptaktionär noch nach einem Squeeze-Out-Beschluss tätigen, sind zwar nach der Eintragung des Beschlusses ebenfalls vom Hauptaktionär abzufinden, bedürfen jedoch nicht der Absicherung des § 327b Abs. 3 AktG, weil der Aktienerwerb bereits von vornherein mit dem Makel der anstehenden Übertragung behaftet war und der Erwerber das Risiko, nur den Hauptaktionär als Abfindungsschuldner zu haben, in seinen Kaufentschluss einbeziehen kann. Daher genügt es, wenn die Bankgarantie diejenigen Aktien absichert, die sich im Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses in der Hand von Minderheitsaktionären befanden bzw. später noch infolge von Spruchverfahren – und daher ebenfalls ohne willentliches Eingehen des Risikos – hinzuerworben werden.

13.

Die unter ausdrückliche Bezugnahme auf § 327b Abs. 3 AktG abgegebene Bankgarantie ist von Gesetzes wegen unwiderruflich, ohne dass es einer besonderen Erklärung darüber bedarf. Dasselbe gilt hinsichtlich etwaiger Einwendungen aus § 334 BGB, denn bei gegenläufigen Interessen von Auftraggeber und Dritten – so liegt der Fall hier – ist § 334 BGB nach der Natur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte abbedungen (MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 334 Rdnr. 2). Ein ausdrücklicher Verzicht auf die Widerruflichkeit und auf die Einwendungen aus § 334 BGB hätten somit nur deklaratorische Funktion.

14.

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat und durch zusätzliche Bankerklärung vom 30.09.2004 jetzt auch ausdrücklich klargestellt ist, wird die Gültigkeit der im letzten Absatz auf Seite 1 enthaltenen zutreffenden Garantieerklärung durch die im letzten Absatz auf Seite 2 enthaltene Falschbezeichnung der Schuldnerin nicht in Zweifel gezogen.

15.

Eine Verletzung des Auskunftsrechtes gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG in Bezug auf die Mitteilung des vollständigen Angebotstextes der S AG liegt schon deshalb nicht vor, weil der Vorstand über die in sein Wissen gestellten Tatsachen vollständige Auskunft erteilt hat. Das Vertragsangebot, über das Auskunft begehrt wurde, bezog sich nicht auf ein Rechtsverhältnis der Gesellschaft, sondern auf ein Rechtsverhältnis zwischen Dritten, nämlich zwischen dem Hauptaktionär und dem Barabfindungsprüfer. Daher konnten vom Vorstand der Antragstellerin keine weiter gehenden Informationen erteilt werden, als diesem selbst zur Verfügung standen. Dass entweder ein Aktionär diese Frage bereits im Vorfeld der Hauptversammlung angekündigt hätte, so dass der Vorstand sich darauf gesondert vorzubereiten hatte, oder dass der Vorstand im Vorgriff auf die Hauptversammlung etwaige Auskunftsansprüche gegenüber der Hauptaktionärin aus eigenem Antrieb hätte verfolgen müssen, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch § 327d Satz 2 AktG begründet eine solche Pflicht nicht.

16.

Besondere Rechte der Vorzugsaktionäre sind nicht verletzt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nur die zielgerichtete und unmittelbare Beseitigung oder Beschränkung des Vorzugsrechtes gemäß § 141 Abs. 1 AktG zustimmungsbedürftig, nicht jedoch der Übertragungsbeschluss nach § 327a AktG. Denn mit dem Übertragungsbeschluss wird nicht der Vorzug entzogen, sondern die Aktie als solche. Würde man den Vorzugsaktionären einen Zustimmungsvorbehalt einräumen, so hätten sie bei der Übertragung weitergehende Mitbestimmungsrechte als die Stammaktionäre und könnten selbst mit kleinsten Aktienminderheiten die Übertragung verhindern, was weder mit dem gesetzlichen Leitbild der §§ 139 ff. AktG noch mit demjenigen der §§ 327a ff. AktG vereinbar wäre.

Es entspricht auch keinem Verfassungsgebot, den Vorzugsaktionären für die Beschlussfassung über die Strukturmaßnahme ein besonderes Stimmrecht einzuräumen, welches ihnen ansonsten nicht zusteht, denn die Vorzugsaktie ist für alle Beschlussfassungen von vornherein mit dem Makel der Stimmrechtslosigkeit behaftet, was eine Inhaltsbeschränkung des mit der Vorzugsaktie verbundenen Eigentumsrechtes darstellt, die der Käufer bereits bei dem Erwerb der Vorzugsaktie kennt und akzeptiert. Von Verfassungs wegen ist – wie bereits ausgeführt – allein der volle finanzielle Ausgleich für den von den Minderheitsaktionären hinzunehmenden Verlust gefordert.

17.

Die Vorzugsaktionäre waren auch nicht deshalb stimmberechtigt, weil ihnen zweimal in Folge kein Vorzugsbetrag gezahlt worden wäre (§ 140 Abs. 2 AktG). Denn an die Stelle des Vorzugsbetrages ist die Ausgleichszahlung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages getreten, von der nicht behauptet ist, dass die Vorzugsaktionäre diese nicht (zumindest) an Erfüllungs statt angenommen hätten, was für die Fortgeltung des Stimmrechtsausschlusses genügt (s. MünchKomm/Volhard, AktG, 2. Aufl. 2004, § 140 Rdnr. 11).

Der Ausfall einer Ausgleichszahlung für 2003 begründet in der am 13.08.2004 stattgefundenen Hauptversammlung noch kein Stimmrecht, weil das Stimmrecht erst nach zweimaligem aufeinanderfolgenden Ausfall entsteht (s. MünchKomm/ Volhard, AktG, 2. Aufl. 2004, § 140 Rdnr. 9).

18.

Auf ein vorrangiges Vollzugsinteresse kommt es danach nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

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