Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 27 U 218/06

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21. September 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen unter Zurückweisung der Berufung des Klägers abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Be-trages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Der Kläger nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht der U AG wegen Pflichtverletzungen in Anspruch, die er, der Beklagte, als Konkursverwalter über das Vermögen der Zedentin begangen haben soll.

Die Aktionäre der späteren Gemeinschuldnerin beschlossen in der Hauptversammlung vom 26.07.1982 eine Gewinnausschüttung für das Jahr 1981 in Höhe von 840.000,- DM und zugleich eine Kapitalerhöhung um 1.400.000,- DM. Die beiden Hauptaktionäre Dr. L und G, die 99 % der neuen Aktien übernahmen, wurden neben zwei Minderheitsaktionären aufgefordert, 50 % des Nennwertes der neu übernommenen Aktien an die Gesellschaft zu zahlen. Bei der Hausbank der Gesellschaft, der C AG, wurde ein neues Konto "Kapitalerhöhung" eingerichtet, auf das in der Folgezeit 735.000,- DM vom laufenden Konto der U AG umgebucht wurden. Obwohl ein Liquiditätszufluss damit nicht verbunden war, bescheinigte die C AG mit Schreiben vom 24.09.1982 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 37 Abs. 1 AktG, dass der vorgenannte Betrag, der 50 % der neu übernommen Aktien nebst 5 % Agio entspreche, auf das Kapitalerhöhungskonto eingezahlt worden sei und dem Vorstand endgültig zur freien Verfügung stehe.

Mit Beschluss vom 01.03.1985 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der U AG eröffnet. Der Kläger wirft dem Beklagten vor, in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter pflichtwidrig nicht überprüft und erkannt zu haben, dass die Kapitalerhöhung aus dem Jahre 1982 nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei und die C AG aufgrund ihrer unrichtigen Bescheinigung gemäß § 37 Abs. 1 S. 4 AktG als Gesamtschuldnerin neben den an der Kapitalerhöhung beteiligten Aktionären für den ausstehenden Erhöhungsbetrag einzustehen gehabt habe. Den somit in Höhe von 735.000,- DM gegenüber der C AG bestehenden Anspruch der Gesellschaft habe der Kläger pflichtwidrig nicht zur Masse gezogen, sondern verjähren lassen.

Nach Aufhebung des Konkursverfahrens am 04.09.1997 erwirkte der Kläger 1999 und 2001 zwei Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse, die wegen einer Hauptforderung in Höhe von 1.334.245,84 DM gegen die U AG u.a. deren angebliche Ansprüche gegen den Beklagten aus den vorgenannten Pflichtverletzungen betrafen. Als der Haftpflichtversicherer des Beklagten eine negative Feststellungsklage in Aussicht stellte, verzichtete der Kläger zunächst auf die Rechte aus den Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen und brachte 2002 lediglich wegen eines Teilbetrages von 244.893,94 € eine erneute Pfändung aus.

Im August 2000 beantragte der Kläger zwei Mahnbescheide gegen den Beklagten. Aus eigenem Recht machte er Schadensersatzansprüche in Höhe von 81.090,89 € geltend (6 O 301/01 LG Essen, 27 U 44/03 OLG Hamm). In Bezug auf den weiteren, am 06.09.2000 erlassenen Mahnbescheid, der vorliegendem Verfahren zugrunde liegt, trat er zunächst als Prozessbevollmächtigter der U AG auf. Der Mahnbescheid über 6,5 Mio. DM betraf u.a. Schadensersatzforderungen gemäß § 82 KO wegen des Nichteinzugs der Ansprüche gegen die C AG in Höhe von 1,0 Mio. DM (Punkt 2.3) und entgangene Zinserträge aufgrund des Nichteinzugs "vorstehender Forderungen" von 900.000,- DM (Punkt 2.5). Der Beklagte hat fristgerecht Widerspruch gegen den Mahnbescheid eingelegt.

Mit schriftlicher, auf den 06.09.2002 datierter Vereinbarung trat die U AG dem Kläger unter Verweis darauf, dass die Gemeinschuldnerin nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nach Beendigung des Konkursverfahrens befugt sei, ihre Ansprüche gegen den Konkursverwalter selbst geltend zu machen und frei darüber zu verfügen, die im Einzelnen bezeichneten Schadensersatzansprüche ab. Am 30.04.2003 wurde die AG im Handelsregister als vermögenslos gelöscht.

Der Kläger teilte dem Amtsgericht Hagen (Mahngericht) die Abtretung mit Schreiben vom 17.07.2003 mit und bat um Angabe der einzuzahlenden Prozesskosten, da er das Verfahren weiter betreiben wolle. Nachdem der Beklagte, was zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist, zwischenzeitlich bis zum 30.06.2004 auf die Einrede der Verjährung verzichtet hatte, erklärte der Kläger am 24.06.2004, dass er die Kosten per Eilauftrag angewiesen habe und bat um Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Essen. Dem entsprach das Amtsgericht Hagen mit Verfügung vom 07.07.2004.

Im Parallelverfahren 27 U 44/03 hat der Senat den Beklagten mit Urteil vom 17.06.2004 (abgedruckt in NZG 2005, 438) zur Zahlung von 60.172,86 € verurteilt. In dieser Höhe sei dem Kläger als Konkursgläubiger ein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil er bei pflichtgemäßer Einziehung der Forderung gegen die C AG im Konkursverfahren entsprechend mehr erhalten hätte. Nach Abschluss des Verfahrens könne er diesen sogenannten Quotenschaden selbst geltend machen. Der Beklagte habe die Schadensersatzforderung gegen die C AG aufgrund konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Kapitalerhöhung 1982 nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, erkennen und zur Masse ziehen müssen. Die gegen die Entscheidung des Senats erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 06.10.2005 zurückgewiesen (IX ZR 132/04).

Wegen des streitigen Sachvortrags der Parteien und ihrer Rechtsansichten, die in der Berufungsinstanz wiederholt und vertieft werden, wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Der Einzelrichter der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen G in Höhe von 511.291,88 € stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Die Parteien wenden sich, jeweils soweit sie beschwert sind, mit wechselseitigen Berufungen gegen das landgerichtliche Urteil.

Der Beklagte, der seinen Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt, hält den Mahnantrag für nichtig, weil der Kläger gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe. Dieser habe in Vertretung der U AG und damit in einer für ihn fremden Angelegenheit gehandelt. Auf eigene wirtschaftliche Interessen komme es entgegen der Auffassung des Landgerichts nur an, wenn ein Auftreten als Beauftragter nicht eindeutig erkennbar sei. Aufgrund eines unstreitig daneben für Herrn G beantragten Mahnbescheids liege geschäftsmäßiges Handeln vor. Darüber hinaus seien die Forderungen im Mahnbescheid nicht ausreichend individualisiert, weil unklar bleibe, wie sich der Betrag von 1,0 Mio. DM nach Punkt 2.3 zusammensetze und welcher Anteil der von Punkt 2.5 erfassten Zinserträge auf die streitgegenständliche Schadensposition entfalle.

Der Kläger sei zudem, wie das von ihm, dem Beklagten, eingeholte Rechtsgutachten des Prof. Dr. Q belege, nicht Partei des Rechtsstreits geworden. Nach dort zitierter allgemeiner Meinung müsse der Antragsteller einen neuen Mahnbescheid beantragen, wenn er vor Erlass des Vollstreckungsbescheides oder der Abgabe an das zuständige Gericht wechsele. Daraus, dass § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO nach Auffassung des Landgerichts mangels Rechtshängigkeit nicht anwendbar sei, könne nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass ein Parteiwechsel zulässig sei. Das Mahnverfahren habe sich durch die Abtretung vielmehr erledigt.

Zudem sei die auf den 06.09.2002 datierte Abtretung, von der auch nach Durchführung der Beweisaufnahme bestritten bleibe, dass sie tatsächlich noch vor Löschung der U AG vorgenommen worden sei, aus mehreren Gründen unwirksam. Sie sei bereits nicht ausreichend bestimmbar, insbesondere aber – ihre Bestimmbarkeit unterstellt – sittenwidrig, weil der Kläger und der Zeuge G kollusiv zum Nachteil der anderen Gläubiger zusammengewirkt hätten. Die U AG habe ihre angebliche Forderung an den Kläger verschenkt. Andere Gläubiger würden den Aufwand, ihn, den Beklagten, auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, nur deshalb nicht betreiben, weil der Kläger ihnen seine Insiderkenntnisse aus der vormaligen Tätigkeit als angestellter Wirtschaftsprüfer der U vorenthalte. Seinen eigenen Quotenschaden habe der Kläger im Vorverfahren kassiert. Das vorliegende Verfahren betreffe letztlich die entsprechenden Quotenschäden der anderen Gläubiger, die infolge der Abtretung mit Schädigungs- und Gläubigerbenachteiligungsabsicht sittenwidrig geschädigt würden.

Zur Frage der Haftung nach § 82 KO habe das Landgericht die Entscheidungsgründe des Urteils des Senats aus dem Vorverfahren unüberlegt übernommen, ohne den Sachvortrag in vorliegendem Verfahren zu berücksichtigen. Anders als dort habe er, der Beklagte, nun ausführlich dazu vorgetragen, welche Ermittlungen er zur Prüfung der Kapitalerhöhung vorgenommen habe. Die Problematik der Bankbescheinigungen gem. § 37 AktG sei Ende der 80er Jahre, wie das Gutachten des Prof. Dr. Q belege, noch nicht diskutiert worden, so dass es jedenfalls an einem Verschulden fehle.

Unterstellte Schadensersatzansprüche seien zudem, was näher ausgeführt wird, verjährt.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, und begehrt mit seiner Berufung darüber hinaus nicht zugesprochene Zinsen.

Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege bereits aufgrund seines wirtschaftlichen Eigeninteresses nicht vor. Zudem könne aus der unentgeltlich und auf Bitten von Herrn G aus Gefälligkeit übernommenen einmaligen und zudem zum selben Komplex gehörigen Beantragung eines Mahnbescheids nicht auf eine Wiederholungsabsicht geschlossen werden. Die Prozessvollmacht werde von einem unterstellten Verstoß im Übrigen nicht berührt.

Entgegen der erstmals in der Berufungsinstanz wissentlich unrichtig vertretenen Auffassung des Beklagten sei die Forderung im Mahnbescheid, was umfassend ausgeführt wird, ohne weiteres individualisierbar.

Er, der Kläger, sei durch zulässigen Parteiwechsel in den Rechtsstreit eingetreten. Entgegen der vom Beklagten und im Gefälligkeitsgutachten des Prof. Dr. Q vertretenen Auffassung könne der Rechtsnachfolger das Mahnverfahren aufnehmen, indem er Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens stelle und die Gerichtsgebühren einzahle. Selbst wenn man seine zum Parteiwechsel erforderliche Erklärung erst in der Anspruchsbegründung sehe, habe die U AG den Prozess bis dahin in gewillkürter Prozessstandschaft weiter betrieben. Für eine solche Abwicklungsmaßnahme sei sie auch nach ihrer Löschung ohne weiteres parteifähig gewesen.

Die abgetretene Forderung sei hinreichend individualisierbar und bestimmt. Es liege ein einheitlicher Schadensersatzanspruch vor, der sich aus den nicht eingezogenen 735.000,- DM zuzüglich entgangener, nach § 287 ZPO zu schätzender Fälligkeits- und Anlagezinsen gemäß § 252 BGB zusammensetze. Der danach – nach Abzug des im Vorverfahren geltend gemachten Quotenschadens des Klägers auf die Gemeinschuldnerin entfallende Schaden von jedenfalls 1,0 Mio. DM entspreche, was der Beklagte nunmehr zutreffend erkenne, dem Quotenschaden der anderen Gläubiger.

Die Abtretung der Ersatzforderung sei auch nicht ansatzweise sittenwidrig. Der Beklagte trage wider besseres Wissen vor, dass sie ihm, dem Kläger, geschenkt worden sei. Tatsächlich stünden ihm unstreitig noch Forderungen gegen die ehemalige Gemeinschuldnerin in Höhe von rund 1,2 Mio. DM zu. Zudem habe das Landgericht zutreffend in Rechnung gestellt, dass er die streitgegenständlichen Ansprüche bereits mit erheblichem finanziellen Aufwand, den andere Gläubiger gerade nicht betrieben, verfolgt habe. Nach Aufhebung des Konkursverfahrens erlange die Gemeinschuldnerin die Verwaltungs- und Verfügungsmacht zurück und der Gläubiger könne seine nicht befriedigten Forderungen gemäß § 164 KO unbeschränkt geltend machen. Eine Beschränkung auf seinen Quotenschaden gebe es entgegen der bewusst falschen Darstellung des Beklagten nach allgemeiner Auffassung nicht. Mit dem vollstreckbaren Auszug aus der Konkurstabelle könne ein Gläubiger deshalb nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1973, 1199) auch den Schadensersatzanspruch des ehemaligen Gemeinschuldners gegen den Konkursverwalter pfänden und sich überweisen lassen. Dieser könne frei über erst nachträglich ermittelte Gegenstände des Schuldnervermögens verfügen und sei nach einheitlicher Auffassung nicht verpflichtet, die Gläubiger auch außerhalb des Konkursverfahrens noch gleich zu behandeln. Wie der Senat in seinem Urteil vom 05.04.2001 (27 U 168/00, abgedruckt in NZI 2001, 373) in Sachen X gegen den Beklagten entschieden habe, schließe die bloße Möglichkeit einer Nachtragsverteilung weder Verfügungen des Gemeinschuldners noch solche der Gläubiger über Vermögenswerte im Sinne des § 166 Abs. 2 KO aus, weil diese erst mit Anordnung der Nachtragsverteilung, also "ex nunc", dem Konkursbeschlag unterfielen.

Der BGH habe außerdem festgestellt, dass einem Gläubiger nicht die Klageberechtigung abgesprochen werden könne, die noch offene Einlageforderung einer Gesellschaft als deren letzten Vermögensgegenstand einzuklagen. In der Literatur werde auch nach dem Rechtsgedanken des § 93 Abs. 5 AktG vorgeschlagen, dem Gläubiger nach Verfahrenseinstellung das Recht einzuräumen, den Anspruch gegen den Konkursverwalter direkt geltend zu machen, falls die Gesellschaft den Anspruch nicht verfolge. Der Beklagte wolle den gesetzlich vorgesehenen Gläubigerschutz aushebeln, indem er die Klagebefugnis des Klägers grundlos bestreite. Denn ihm sei bekannt, dass eine Nachtragsverwaltung vorliegend ausgeschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine Nachtragsverteilung nach § 166 KO lägen bereits deshalb nicht vor, weil Gegenstände, die nach Aufhebung des Konkursbeschlages aufgrund berechtigter Verfügungen – wie hier durch Abtretung – aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin ausgeschieden seien, nicht mehr dafür herangezogen werden könnten. Der Beklagte selbst habe zudem mitteilen lassen, dass eine Nachtragsverteilung erst nach Realisierung der bestrittenen Ersatzforderungen in Betracht käme. Er hätte eine eventuell beantragte Nachtragsverteilung somit ohnehin verhindert. Die Bestellung eines neuen Konkursverwalters habe angesichts fehlender finanzieller Mittel nicht erfolgen können. Ein Konkursverwalter, der sich seinerzeit bereit erklärt gehabt habe, Schadensersatzansprüche im Rahmen einer Nachtragsverteilung durchzusetzen, habe angesichts des Prozessrisikos wieder Abstand davon genommen.

Im Ergebnis würde die Gemeinschuldnerin bei Ablehnung eines Klagerechts des Klägers endgültig geschädigt, weil sie von ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem Kläger nicht mehr befreit werden könnte.

Wie bereits im Vorprozess festgestellt, sei dem Beklagten im Hinblick auf die nicht eingezogenen Ansprüche gegen die C AG eine schuldhafte Pflichtverletzung im Sinne des § 82 KO vorzuwerfen. Insbesondere treffe es nach wie vor nicht zu, dass erst mit Urteil des BGH vom 18.02.1991 (BGHZ 113, 335) gefordert worden sei, dass die Bank nach § 37 Abs. 1 S. 4 AktG auch die Einlagezahlung zu bestätigen habe. Das sei vielmehr bereits zuvor einheitliche Auffassung im aktienrechtlichen Schrifttum gewesen. Die Pflichtverletzung des Beklagten habe bei der vormaligen Gemeinschuldnerin selbst zum hier geltend gemachten Schaden in Höhe der nicht gezahlten Einlagen geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die Stellungnahmen des Klägers zum Hinweisbeschluss des Senats vom 17.01.2008, sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 15.01.2008 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet, während die Berufung des Klägers keinen Erfolg hat. Denn die Klage ist zwar zulässig (I), in der Sache aber mangels Aktivlegitimation des Klägers unbegründet (II).

Die Einwendungen des Beklagten gegen die Zulässigkeit der Klage greifen weder unter dem Gesichtspunkt des Parteiwechsels im Mahnverfahren (1) noch aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (2) durch.

Nach Auffassung des Senats kann bereits unabhängig von der allgemeinen Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Parteiwechsel im Mahnverfahren statthaft ist, kein Zweifel daran bestehen, dass jedenfalls nach dem konkreten Ablauf des vorliegenden Verfahrens ein wirksames Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden ist. Der Kläger hat nach Abgabe der Sache an das Landgericht Essen eine den Anforderungen des § 253 ZPO entsprechende Klageschrift eingereicht, die dem Beklagten zugestellt wurde. Das hat die Rechtshängigkeit der Sache im Verhältnis der Streitparteien begründet (§ 261 ZPO). Ob das Mahnverfahren Mängel aufwies und der Kläger bereits im Mahnverfahren wirksam an die Stelle der U AG getreten war, spielt vor diesem Hintergrund allenfalls für den Eintritt der Verjährung und eventuelle Mehrkosten des Mahnverfahrens eine Rolle (§ 269 Abs. 3 ZPO analog, vgl. Zöller/Greger, ZPO; 26. Aufl., § 263, Rn. 31). Das Prozessrechtsverhältnis der Parteien wird dadurch nicht in Frage gestellt. Selbst wenn der Kläger das Mahnverfahren, wie der Beklagte meint, nicht wirksam hätte "übernehmen" können, hätte er, vom Gericht akzeptiert, dem Beklagten gegenüber ein (eigenes) Zivilstreitverfahren rechtshängig gemacht. Denn das Landgericht hat die Klage ohne weiteres zugestellt (im Sachverhalt anders: KG NJOZ 2001, 1775, 1776); zuvor hat das Mahngericht die Sache antragsgemäß abgegeben und ist dem nicht mit der Begründung, ein Mahnverfahren des "neuen" Antragstellers oder eine "wirksame Prozesshandlung" läge nicht vor, entgegen getreten. Die Abgabe ist nach § 696 Abs. 1 S. 3, 2. HS ZPO unanfechtbar (s. dazu u.).

Unabhängig davon gilt zum Parteiwechsel im Einzelnen Folgendes:

Ein Parteiwechsel ist nicht mangels Zustimmung des Beklagten nach § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeschlossen.

§ 265 ZPO betrifft lediglich die nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des streitbefangenen Anspruchs. Rechtshängigkeit war hier aber weder bei der Abtretungsvereinbarung vom 06.09.2002 noch bei der Erklärung des Klägers vom 17.07.2003, den Rechtsstreit an Stelle der U AG übernehmen zu wollen, eingetreten. Sie wird gem. § 696 Abs. 3 ZPO nur dann auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids rückbezogen, wenn die Sache "alsbald" nach Widerspruchseinlegung ins Streitverfahren abgegeben wird. Dass es daran bei einem Zeitablauf von mehreren Jahren seit dem Widerspruch vom 08.09.2000 fehlt, bedarf keiner näheren Begründung.

Die Regelung des § 265 ZPO ist im Mahnverfahren – vor Eintritt der Rechtshängigkeit – auch nicht entsprechend anwendbar (ganz h.M.; vgl. BGH NJW 1975, 929; Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 265, Rn. 2). Die Sach- und Interessenlage ist insoweit nicht vergleichbar. Denn § 265 ZPO soll aus Gründen der Prozessökonomie verhindern, dass eine Partei durch die Abtretung des streitbefangenen Anspruchs um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht wird. Für einen solchen Schutz besteht vor Eintritt in das streitige Verfahren keinerlei Anlass.

Auch soweit in der Literatur eine Analogie befürwortet wird (Bork/Jacoby JZ 2000, 135), bezieht sich dies nur auf Fälle, in denen die Rechtshängigkeit durch eine gesetzlich angeordnete Fiktion (§ 696 Abs. 3 oder 700 Abs. 2 ZPO) nachträglich auf den Zeitraum, in dem die Abtretung vorgenommen worden ist, rückbezogen wird. Daran fehlt es, wenn die Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO, wie hier, nicht gegeben sind (so im Ergebnis auch Bork/Jacoby JZ 2000, 135, 139).

Die allgemeinen Voraussetzungen eines Parteiwechsels liegen ohne weiteres vor. Der Kläger hat entsprechende Erklärungen abgegeben. Die Zustimmung des "alten" Klägers (U AG) ist gemäß der vorgelegten Abtretungsurkunde (§ 1 Abs. 2) gegeben. Die Zustimmung des Beklagten ist vor Beginn der mündlichen Verhandlung nicht erforderlich (§ 269 Abs. 1 ZPO analog; vgl. BGHZ 65, 264, 268; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 263, Rn. 30; OLG Celle NJW-RR 1998, 206, 207; KG NJOZ 2001, 1775, 1776).

Die Wirksamkeit des Parteiwechsels scheitert nicht daran, dass die Regelungen zum Parteiwechsel im Mahnverfahren, wie der Beklagte meint, (noch) nicht anwendbar wären. Bereits diese Fragestellung greift indes zu kurz. Denn der Parteiwechsel ist unabhängig davon spätestens mit Zustellung der Klageschrift vollzogen.

aa) Ernsthaft umstritten ist lediglich die Frage, ob ein Vollstreckungsbescheid ergehen kann, wenn der Parteiwechsel nach Zustellung des Mahnbescheids erfolgt. Dazu kann mit guten Gründen vertreten werden, dass der neue Gläubiger zunächst einen neuen Mahnbescheid erwirken muss, weil dieser gemäß § 699 Abs. 1 ZPO "Grundlage" des Vollstreckungsbescheids ist (Müko/Schüler, ZPO, 3. Aufl., Vor §§ 688 ff., Rn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 28. Aufl., Vor §§ 688 ff., Rn. 3; Zöller/Vollkommer, a.a. O., Vor §§ 688 ff., Rn. 8; a.A. bspw. Musielak/Voit, a.a.O., § 688, Rn. 5). Um diese Frage geht es vorliegend entgegen der maßgeblich darauf bezogenen Argumentation des Beklagten nicht.

bb) Für den hier vorliegenden Fall eines Wechsels der Rechtsträgerschaft im Zeitraum zwischen Widerspruch und Abgabe an das Streitgericht ist kein Grund ersichtlich, einen Parteiwechsel prozessual nicht zuzulassen. Das Streitverfahren wird auf diese Weise lediglich anders eingeleitet; nach Eingang der Anspruchsbegründung ist gemäß § 697 Abs. 2 ZPO "wie nach Eingang einer Klage weiter zu verfahren". "Grundlage" des Verfahrens ist also anders als in der o.g. Konstellation nicht der Mahnbescheid, sondern die materielle Begründung der Klage.

Die nicht näher begründete Auffassung im vorgelegten Parteigutachten, dass die Abänderung im Mahnverfahren "bereits technisch schwer möglich erscheint", ist nicht nachvollziehbar. Das vorliegende Verfahren lässt keine "technischen" Schwierigkeiten erkennen; der Rechtspfleger hat den Kläger schlicht als – neue – Partei behandelt.

Dementsprechend ist ein Parteiwechsel nach Widerspruch gegen eine Mahnbescheid in der bisher dazu veröffentlichten Rechtsprechung anerkannt worden (OLG Celle NJW-RR 1998, 206, 207; KG NJOZ 2001, 1775, 1776; vgl. nunmehr auch BGH, II ZR 283/06, Urt. v. 07.01.2008). Die Literatur folgt dem überwiegend ausdrücklich (Musielak/Voit, a.a.O., § 696, Rn. 3; Bork/Jacoby JZ 2000, 135, 139).

cc) Letztlich kommt es vorliegend – jedenfalls im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage – gar nicht maßgeblich darauf an, ob der Parteiwechsel bereits während des Mahnverfahrens wirksam vorgenommen wurde. Spätestens mit Zustellung der Antragsschrift, die den Anforderungen des § 253 ZPO entspricht und die Erklärung des Parteiwechsels enthält, ist der Kläger wirksam an Stelle der U AG in den Rechtsstreit eingetreten. In diesem Zeitpunkt war die Rechtshängigkeit begründet (§§ 261 Abs. 1, 253 ZPO). Das auf dem "Umweg" über den Mahnbescheid eingeleitete Verfahren war so zu behandeln, wie es auch bei der Einleitung durch Einreichung einer Klageschrift der Fall gewesen wäre (§ 697 Abs. 2 ZPO). Die Voraussetzungen eines Parteiwechsels lagen auch zu diesem Zeitpunkt unzweifelhaft vor (s.o.). Soweit man den Parteiwechsel zuvor noch als unwirksam betrachten wollte, wäre die U AG (noch) nicht als Antragstellerin/Klägerin aus dem Verfahren ausgeschieden gewesen. Das wäre auch nach ihrer Löschung ohne weiteres darstellbar, weil noch Abwicklungsbedarf bestand.

Die demgegenüber im vorgelegten Rechtsgutachten vertretene Auffassung, dass es an einer wirksamen Abgabe an das Prozessgericht mangele, weil der Kläger, da nicht wirksam Partei geworden, keine wirksame Prozesshandlung habe vornehmen und die Abgabe demnach auch nicht wirksam habe beantragen können (S. 10/11 Gutachten, Bl. 304/305), trifft nicht zu. Das folgt bereits daraus, dass § 696 Abs. 1 S. 3, 2. HS ZPO ausdrücklich die Unanfechtbarkeit der Abgabe an das Prozessgericht anordnet. Anhängigkeit tritt daher nach § 696 Abs. 1 S. 4 ZPO ohne weiteres mit Abgabe der Akten ein. Auf die Wirksamkeit des Antrags, der die Überleitung ins streitige Verfahren bewirkt hat, kommt es nicht an. Derartige Mängel werden geheilt (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 696, Rn. 5).

Ein Verstoß gegen das Rechtsgeratungsgesetz (RBerG) liegt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vor (a). Selbst ein unterstellter Verstoß könnte der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen stehen (b).

Nach Art. 1 § 1 RBerG bedarf die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten der behördlichen Genehmigung. Ob die Beantragung des Mahnbescheides für die U AG zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung angesichts des rechtlich durch die Überweisung (§ 836 ZPO) untermauerten wirtschaftlichen Eigeninteresses als für den Kläger "fremde" Rechtsangelegenheit angesehen werden kann (vgl. insoweit BGH NJW 1963, 441, 442), kann dahin stehen. Es fehlt vorliegend jedenfalls an der Geschäftsmäßigkeit. Geschäftsmäßig handelt nur, wer beabsichtigt - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - die Tätigkeit zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen (BGH NJW 2002, 2104, 2105; NJW 2001, 3541, 3542, NJW 2000, 1560, 1561; NJW 1986, 1050, 1051). Beweiszeichen für die danach erforderliche Wiederholungsabsicht können neben einer eventuell bereits feststellbaren Häufigkeit (Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1, Rn. 61) insbesondere darin liegen, dass für die rechtsbesorgende Tätigkeit ein Honorar gefordert wird, zumal, wenn dies im Rahmen der hauptberuflichen Tätigkeit geschieht (BGH NJW 2001, 756, 757; NJW 1986, 1030, 1032). Bei nur gelegentlich und unter besonderen Umständen unentgeltlich aus Gefälligkeit übernommener Rechtsbesorgung ist der Tatbestand des Art. 1 § 1 RBerG dagegen regelmäßig nicht erfüllt (BGH NJW 2002, 2104, 2105; Rennen/Caliebe, a.a.O., Rn. 62). Davon ist insbesondere auszugehen, wenn sich mehrere rechtsbesorgende Handlungen auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt, zu dem der Handelnde besondere Kenntnisse besitzt, beschränken und eine über diesen Komplex hinaus gehende Wiederholungsabsicht nicht feststellbar ist (vgl. BGH NJW 2001, 3541, 3542).

Genau so liegt es hier: Der Kläger handelte hinsichtlich des streitgegenständlichen Mahnbescheids unentgeltlich und nicht im Rahmen einer hauptberuflichen Tätigkeit. Der weitere nach seinen nicht zu widerlegenden Angaben aus Gefälligkeit und gleichfalls unentgeltlich für Herrn G beantragte Mahnbescheid betrifft denselben Komplex, nämlich die Haftung des Beklagten aus seiner Tätigkeit als Konkursverwalter der U AG. Für eine Absicht des Klägers, auch bezüglich anderer Lebenssachverhalte rechtsbesorgend für andere tätig zu werden, bestehen keine Anhaltspunkte. Dass eine solche Tätigkeit zum dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung werden sollte, lässt sich nicht feststellen.

Selbst ein unterstellter Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz könnte entgegen der Auffassung des Beklagten nicht die Unzulässigkeit der Klage nach sich ziehen. Er würde bereits nicht zur Unwirksamkeit der Vollmacht des zunächst treuhänderisch handelnden Klägers in Bezug auf den Mahnbescheidsantrag im Namen der U AG führen. Die zu umfassenden Bevollmächtigungen im Rahmen eines der Geldanlage und Steuerersparnis dienenden Immobilienerwerbs ergangene Rechtsprechung (BGH NJW 2005, 664, 665; NJW 2004, 2378; NJW 2003, 1594, 1595), auf die der Beklagte verweist, lässt sich nicht auf die hier zugrunde liegende Fallgestaltung übertragen. Vorliegend besteht kein Anlass, aus den Schutzgründen des RBerG ausnahmsweise – vom ansonsten geltenden Grundsatz, dass Vorschriften des materiellen Rechts (hier: § 134 BGB) auf die in §§ 78 f. ZPO spezialgesetzlich geregelte Prozessvollmacht nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2006, 2910, 2911), abzuweichen. Dem durch das Rechtsberatungsgesetz bezweckten Schutz des Rechtssuchenden würde es ersichtlich widersprechen, die verjährungsunterbrechende Maßnahme allein aufgrund eines – unterstellten – Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zu Lasten des an sich geschützten Antragstellers im Mahnverfahren als unzulässig zu behandeln und unberücksichtigt zu lassen (vgl. dazu BVerfG NJW 2004, 1373). Im Übrigen würde selbst eine zunächst nach Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB nichtige Prozessvollmacht lediglich zur Anwendung des § 89 ZPO führen (vgl. BGH NJW 2003, 1594, 1595; Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 89, Rn. 12). Die U AG hat die Prozessführung aber gemäß § 89 Abs. 2 ZPO nachträglich genehmigt. Denn sie hat im Rahmen der Forderungsabtretung ausdrücklich erklärt, dass der Kläger an ihrer Stelle in das Mahnverfahren eintreten solle (§ 1 Abs. 2 des Abtretungsvertrages). Letztlich ist auch hier darauf zu verweisen, dass Mängel des Mahnverfahrens das im Jahre 2003 durch Zustellung der Anspruchsbegründung entstandene Rechtsverhältnis der (jetzigen) Parteien des Rechtsstreits aus den unter I) 1) genannten Gründen nicht in Frage stellen.

II)

In der Sache hat die Klage allerdings keinen Erfolg. Dabei kann unterstellt werden, dass eine Haftung des Beklagten aus § 82 KO im Grundsatz gegeben ist, weil er, wie der Senat im Parallelverfahren 27 U 44/03 rechtskräftig zugrunde gelegt hat, einen gegenüber der C AG aus § 37 Abs. 1 S. 4 AktG begründeten Schadensersatzanspruch pflichtwidrig nicht zur Masse gezogen hat. Dem Kläger steht die Befugnis, einen solchen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, jedoch nicht zu. Er ist nicht aktivlegitimiert. Denn auch die U AG hätte diesen "Gesamtschaden" nicht für sich allein beanspruchen und in voller Höhe Zahlung an sich selbst verlangen können (1). Sie konnte den streitgegenständlichen Anspruch deshalb auch nicht wirksam an den Kläger abtreten (2).

Wird das gemeinschaftliche Verwertungsrecht aller am Konkurs- oder Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger dadurch verletzt, dass der Verwalter – wie hier unterstellt – die Masse schuldhaft verkürzt, folgen daraus neben dem "Gesamtschaden" zugleich dadurch vermittelte "Einzelschäden" der Gläubiger, die ohne die Pflichtverletzung eine höhere Quote erzielt hätten. Die Frage, wie sich diese Gesamt- und Einzelschäden zueinander verhalten und wer sie nach Verfahrensaufhebung geltend machen kann, ist in der Rechtsprechung nur teilweise geklärt (so ausdr. BGH NJW-RR 1990, 45, 46; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 60, Rn. 41).

Das Reichsgericht ordnete den Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter vollständig der Masse zu und hielt den Schuldner nach Aufhebung des Verfahrens daher für berechtigt, den gesamten Schaden geltend zu machen (RGZ 78, 186).

Der VI. Zivilsenat des BGH hat in einem Urteil vom 22.02.1973 (VI ZR 165/71, NJW 1973, 1198) ausgesprochen, dass jeder Konkursgläubiger seinen Einzelschaden wegen schuldhafter Verringerung der Konkursmasse nach Beendigung des Verfahrens selbst gegen den Konkursverwalter durchsetzen könne. Der auf die Ausfallquote gerichtete Anspruch stehe nicht der Gemeinschaft der Konkursgläubiger, sondern jedem einzelnen Gläubiger in Höhe seines eigenen "Ausfalls" zu. Dabei hat der BGH beiläufig und ohne, dass es für die Entscheidung tragend gewesen wäre, darauf verwiesen, dass ein Ersatzanspruch des Schuldners, den die Gläubiger gegebenenfalls pfänden und sich überweisen lassen könnten, nicht immer bestehe. Zugleich hat er darauf hingewiesen, dass die Schadensersatzansprüche der Gläubiger niemals Vermögensbestandteil des Gemeinschuldners geworden seien, so dass zweifelhaft sei, ob sie § 166 Abs. 2 KO unterfielen.

Der IX. Zivilsenat des BGH (IX ZR 233/87, Urteil vom 05.10.1989, NJW-RR 1990, 45) hat sich dem angeschlossen und für die Phase des noch laufenden Konkursverfahrens entschieden, dass Masse- und Konkursgläubiger den (Gesamt)Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter, wie es § 92 InsO nunmehr ausdrücklich bestimmt, nicht geltend machen können. Es entspreche allgemeinen Regeln des Schadensrechts, dass jeder Beteiligte nur Ersatz des Schadens verlangen könne, der gerade in seinem Vermögen verursacht worden sei. Der Gemeinschaftsschaden könne daher nur dem Rechtsträger zustehen, in dessen Vermögen sich die Masseverkürzung in vollem Umfang auswirke. Das könne der Gemeinschuldner sein, es gebe aber auch Fallgestaltungen, in denen das nicht der Fall sei. Werde das Verwertungsrecht aller beteiligter Gläubiger durch die Pflichtverletzung des Verwalters beeinträchtigt, stehe der daraus entspringende Schadensersatzanspruch der Gemeinschaft der Konkursgläubiger zu und könne während des Verfahrens nur durch einen (Sonder)Konkursverwalter geltend gemacht werden. Nach Beendigung des Verfahrens löse sich der der Gemeinschaft zustehende Schadensersatzanspruch nicht in eine Vielzahl von Einzelansprüchen auf. Gesamtschaden und Einzelschäden seien vielmehr unterschiedliche Ansprüche, deren rechtliches Schicksal in einer "hier nicht näher zu untersuchenden Weise miteinander verknüpft" sei.

In einer neueren Entscheidung vom 22.04.2004 (IX ZR 128/03, NZI 2004, 496) hat der IX. Zivilsenat klar gestellt, dass auch der Einzelschaden eines Gläubigers ("Quotenverringerungsschaden") vor Abschluss des Konkursverfahrens ausschließlich durch einen Sonderverwalter oder neu bestellten Verwalter, nicht aber durch den einzelnen Gläubiger selbst geltend gemacht werden kann.

Der erkennende Senat hat in einer Entscheidung vom 05.04.2001 (27 U 168/00; NZI 2001, 373), die auch den U-Komplex betraf, die Auffassung vertreten, dass der Schuldner den Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter aus § 82 KO nach Aufhebung des Konkursverfahrens in voller Höhe beanspruchen könne und dieser Anspruch demgemäss auch durch einen Gläubiger gepfändet werden könne, soweit (noch) kein ausgefallener Konkursgläubiger seinen nach der Quote zu berechnenden Einzelschaden geltend mache und (noch) kein Nachtragsinsolvenzverfahren nach § 166 KO angeordnet sei. Daran hält der Senat nach erneuter Prüfung aus den nachfolgenden Gründen nicht fest.

Die (unterstellte) Pflichtverletzung des Beklagten führt, was der Kläger nicht in Abrede stellt, sondern im Verfahren 27 U 44/03 (NZG 2005, 438) für sich selbst als Gläubiger in Anspruch genommen hat, nicht ausschließlich zu Schadensersatzansprüchen des Gemeinschuldners, sondern auch zu Ansprüchen der geschädigten Gläubiger aus § 82 KO. In Rechtssprechung und Literatur ist anerkannt und geklärt, dass jeder Gläubiger seinen Einzelschaden (Quotenverringerungsschaden) nach Aufhebung des Konkursverfahrens selbst gegenüber dem Konkursverwalter geltend machen kann (s.o.).

Gesteht man dem Gemeinschuldner – wie der Kläger es möchte – daneben die Befugnis zu, vom Verwalter Zahlung des gesamten Schadensbetrages an sich zu verlangen, lassen sich die dann parallel gegebenen Ansprüche und Rechtspositionen aus § 82 KO nicht mehr in stimmiger Weise in Einklang bringen. Denn die Einziehung des gesamten Schadensbetrages durch den Gemeinschuldner würde zwangsläufig entweder die Rechtsposition der Gläubiger oder die des Konkursverwalters in nicht hinnehmbarer und rechtlich nicht zu begründender Art und Weise beeinträchtigen. Die Leistung an den Gemeinschuldner müsste nämlich entweder Erfüllungswirkung auch im Rechtsverhältnis des Verwalters zum einzelnen Gläubiger entfalten, so dass diesem sein allgemein anerkannter Anspruch auf Ersatz des Quotenverringerungsschadens entzogen würde. Dafür ist indes kein Rechtsgrund ersichtlich, insbesondere besteht zwischen Gläubigern und Gemeinschuldner keine Gesamtgläubigerschaft im Sinne des § 428 BGB (s.u.). Muss man demgemäss aber zugrunde legen, dass die Ansprüche der Gläubiger aus § 82 KO durch die vollständige Zahlung des Schadensbetrages an den Gemeinschuldner nicht tangiert werden, liefe der Konkursverwalter Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden [s. im Einzelnen unter II) 2)].

Eine Differenzierung danach, ob einzelne Gläubiger rein tatsächlich bereits gegen den Verwalter vorgehen oder noch zuwarten (vgl. Senat NZI 2001, 373 [Leitsatz 1 und S. 375]), kann diese Unstimmigkeit nicht auflösen. Denn die Rechtszuständigkeit und Aktivlegitimation in Bezug auf die Ansprüche der Gläubiger und des Gemeinschuldners aus § 82 KO kann genauso wenig wie der Inhalt dieser Ansprüche davon abhängen, ob sie aktuell bereits verfolgt werden oder nicht.

In welcher Art und Weise der Gesamtschaden und die Einzelschäden zu "verknüpfen" sind (vgl. BGH NJW-RR 1990, 45, 47), hängt maßgeblich davon ab, welche Schäden welchen Rechtssubjekten bei einer schuldhaften Masseverkürzung konkret entstehen. Auszugehen ist dabei von § 249 S. 1 BGB a.F. (§ 249 Abs. 1 BGB n.F.), der auf § 82 KO Anwendung findet (BGH a.a.O., S. 46 u. 47). Jeder Geschädigte ist also so zu stellen, wie er ohne die schädigende Handlung des Konkursverwalters gestanden hätte. Für die verschiedenen aus § 82 KO berechtigten Anspruchsinhaber gilt danach Folgendes:

Jeder einzelne Gläubiger hätte, wenn der Beklagte den (unterstellten) Schadensersatzanspruch gegen die C AG zur Masse gezogen hätte, bei der Schlussverteilung eine höhere Quote erzielt. Sein Schaden besteht in der jeweils durch die Pflichtverletzung eingetretenen Quotenverringerung (BGH NZI 2004, 496; BGH NJW 1973, 1198). Soweit der Kläger selbst als Konkursgläubiger betroffen ist, hat er genau diesen (Einzel-)Schaden bereits im Verfahren 27 U 44/03 liquidiert.

Die U AG (Gemeinschuldnerin) hätte auf Grundlage des unstreitigen Parteivortrags auch dann keinen "Übererlös" erhalten, wenn der Kläger den Schadensersatzanspruch gegen die C AG zur Masse gezogen hätte. Die Massemehrung wäre vielmehr in Gestalt einer höheren Quote allein den Konkursgläubigern zugute gekommen. Daraus folgt freilich nicht, dass der U AG kein Schaden entstanden wäre. Denn nach Aufhebung des Konkursverfahrens können die Gläubiger ihre Ansprüche, soweit sie im Verfahren nicht befriedigt wurden, unbeschränkt gegen den Schuldner persönlich geltend machen (§ 164 Abs. 1 KO) und aus der Konkurstabelle vollstrecken (§ 164 Abs. 2 KO). Der Schaden des Gemeinschuldners liegt also darin, dass er sich nach Aufhebung des Konkursverfahrens Forderungen ausgesetzt sieht, die jeweils um den Quotenverringerungsschaden der Gläubiger erhöht sind. Ohne die Pflichtverletzung des Beklagten wäre die jeweilige Quote höher und die nach § 164 KO verbleibende Forderung gegen den Schuldner entsprechend niedriger ausgefallen.

Der Schuldner, der im Wege der Naturalrestitution nach § 249 S. 1 BGB a.F. (§ 249 Abs. 1 BGB n.F.) so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Ereignis stehen würde, ist daher in der vorgenannten Höhe von den Verbindlichkeiten der Gläubiger zu befreien. Liegt der erlittene Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkeit, ist ein Schaden zwar auch dann gegeben, wenn der Schuldner – wie hier – ohnehin vermögenslos ist (BGH NJW 2005, 981, Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 249, Rn. 46). Ihm steht aber lediglich ein Anspruch auf Freistellung von der gegen ihn begründeten Verbindlichkeit, nicht auf Zahlung an sich selbst zu (Palandt/Heinrichs a.a.O.; Müko/Oetker, BGB, 5. Aufl., § 249, Rn. 338). Ansonsten würde er entgegen den allgemeinen Regeln des Schadensrechts besser gestellt, als er ohne die haftungsauslösende Handlung stünde (vgl. Laukemann ZInsO 2006, 415, 417; in dem der Entscheidung des VI. Zivilsenats des BGH vom 22.01.1985 [WM 1985, 423 = ZIP 1985, 423 = LM Nr. 15 zu § 82 KO] zugrunde liegenden Rechtsstreit, auf den der Kläger sich beruft, war der Klageantrag demgemäss zutreffend auf Freistellung von Ansprüchen der Gläubiger und lediglich, soweit es den nach voller Befriedigung der Gläubiger ohne die behauptete Massekürzung verbleibenden "Übererlös" für den Gemeinschuldner betraf, auf Zahlung gerichtet).

Auf dieser Grundlage sind Gesamtschaden und Einzelschäden stimmig in Einklang zu bringen: Jedem einzelnen Geschädigten – den Gläubigern und dem Gemeinschuldner – kann zugebilligt werden, seinen unter b) hergeleiteten Einzelschaden nach Aufhebung des Konkursverfahrens unmittelbar selbst geltend zu machen. Der davon zu trennende Gesamtschaden (Gemeinschaftsschaden), der inhaltlich der Summe dieser Einzelschäden entspricht, kann demgegenüber auch nach Aufhebung des Konkursverfahrens ausschließlich im Rahmen einer Nachtragsverteilung (§ 166 ff. KO) durch einen neuen Konkursverwalter eingezogen werden, weil ein nach § 82 KO anspruchsberechtigter "Beteiligter", zu dessen Lasten sich die Massekürzung ausschließlich und in vollem Umfang auswirkt, nicht vorhanden ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Jeder Gläubiger kann nach Verfahrensaufhebung Ersatz seines Quotenverringerungsschadens als Einzelschaden verlangen (BGH NJW 1973, 1198; BGH NZI 2004, 496). Soweit der haftende Konkursverwalter diesen Anspruch erfüllt, entfällt zugleich der auf Befreiung gerichtete Schadensersatzanspruch des Schuldners (vgl. Müko/Brandes, InsO, 2. Aufl., §§ 60, 61, Rn. 117; das folgt letztlich aus der Erfüllungswirkung des § 422 Abs. 1 BGB; zur Gesamtschuld s.u.). Denn der jeweilige Gläubiger ist dann in der Höhe befriedigt, in der er ohne die Masseverkürzung von vornherein befriedigt worden wäre, so dass die gegenüber dem Schuldner verbleibenden Ansprüche (§ 164 KO) nicht (mehr) höher sind, als es ohne die schädigende Handlung der Fall gewesen wäre.

bb) Dem Schuldner verbleibt allerdings ein Schaden, soweit die jeweiligen Gläubiger ihre Ansprüche dem Konkursverwalter gegenüber (noch) nicht geltend machen. Den Gläubigern steht es, auch wenn das in aller Regel wirtschaftlich unsinnig sein wird, frei, unmittelbar gemäß § 164 KO gegen den Schuldner vorzugehen. Es ist kein Grund ersichtlich, dem Schuldner die Geltendmachung seines Einzelschadens gegenüber dem Konkursverwalter zu verweigern. Er kann nach § 249 S. 1 BGB a.F. (§ 249 Abs. 1 BGB n.F.) allerdings nur (anteilige) Befreiung von den Verbindlichkeiten der Gläubiger, nicht aber Zahlung an sich selbst verlangen (s.o.). Denn jeder "Beteiligte" i.S.d. § 82 KO kann als Einzelanspruch nur den Schaden geltend machen, der "durch die Pflichtverletzung des Konkursverwalters gerade an seinem Vermögen verursacht worden ist" (BGH NJW-RR 1990, 45, 46).

cc) Den darüber hinaus gehenden und davon rechtlich zu trennenden "Gesamt-" bzw. "Gemeinschaftsschaden" kann der Schuldner demgegenüber nach Aufhebung des Konkursverfahrens genauso wenig wie ein einzelner Gläubiger für sich allein beanspruchen.

Der Schuldner erlangt, worauf der Kläger im Ansatz zutreffend verweist, mit Aufhebung des Verfahrens zwar seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zurück (§ 163 KO), der Grundsatz gleichmäßiger Befriedigung gilt dann nicht mehr. Die bloße Möglichkeit einer Nachtragsverteilung ändert daran nichts, weil diese einen erneuten Konkursbeschlag nicht rückwirkend, sondern erst mit ihrer Anordnung bewirkt (BGH NJW 1973, 1198, 1199; OLG Hamm NZI 2001, 373, 374; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 166 KO, Rn. 2). Die zurück gefallene Verfügungsbefugnis kann sich jedoch nur auf die Vermögenswerte und Rechtspositionen beziehen, die zum zuvor vom Konkursbeschlag erfassten Schuldnervermögen gehörten (vgl. Laukemann ZInsO 2006, 415, 417). Um einen Anspruch, der bis zur Verfahrensaufhebung – allein und in vollem Umfang dem Schuldner zugerechnet werden kann, handelt es sich beim streitgegenständlichen – auf den "Gesamtschaden" gerichteten Anspruch aus § 82 KO indes nicht.

Entgegen der Sichtweise des Klägers geht es insoweit nicht um den Schadensersatzanspruch der U AG gegen die C AG aus § 37 AktG. Dieser Anspruch ist verjährt und muss rechtlich vom streitgegenständlichen Anspruch aus § 82 KO getrennt werden. Der Schadensersatzanspruch gegen den Konkursverwalter stand von vornherein – im Zeitpunkt seines Entstehens, also der (unterstellten) schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten nicht allein der Gemeinschuldnerin, sondern allen geschädigten "Beteiligten" im Sinne des § 82 KO zu. Dazu zählen jedenfalls auch – die Konkursgläubiger, deren Verwertungsrecht durch eine schuldhaft pflichtwidrige Massekürzung beeinträchtigt wird (vgl. BGH NJW-RR 1990, 45, 47); der Quotenverringerungsschaden des einzelnen Gläubigers ist "Teil eines Gesamtschadens" (BGH NZI 2004, 496). Da die Pflichtverletzung des Verwalters also eine Mehrzahl von "Beteiligten" schädigt und dementsprechend gegenüber einer Mehrzahl von Rechtssubjekten zu einer Haftung nach § 82 KO führt, kann der (Gesamt-)Anspruch aus § 82 KO nicht ausschließlich dem Schuldner(vermögen) zugeordnet werden; der Schuldner ist nicht alleiniger Anspruchsinhaber.

Die Befugnis, einen mehreren Verletzen gemeinschaftlich entstandenen Schaden geltend zu machen, steht dem einzelnen Beteiligten grundsätzlich nicht zu; sie muss besonders verliehen werden (vgl. ausdr. BGH NJW-RR 1990, 45, 46). Dafür ist weder für den einzelnen Gläubiger noch für den Gemeinschuldner etwas ersichtlich. Insbesondere liegt nach zivilrechtlichen Kategorien keine Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) vor, bei der auch der einzelne Gläubiger Zahlung des insgesamt entstandenen Schadens an sich allein verlangen könnte, was der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, nach der lediglich der konkrete Quotenverringerungsschaden (Einzelschaden) geltend gemacht werden kann (BGH NZI 2004, 496 sowie Nachw. o.), widersprechen würde.

Hinsichtlich des – von den Einzelschäden zu trennenden – "Gemeinschaftsschadens" kann zivilrechtlich deshalb allenfalls eine Mitberechtigung im Sinne des § 432 BGB bestehen. Der Gesamtschaden löst sich mit Verfahrensaufhebung nicht in ausschließlich verbleibende Einzelansprüche auf (so BGH NZI 2004, 496; NJW-RR 1990, 45, 46). Er ist demnach zwar im natürlichen Sinne teilbar, wegen des gemeinsamen Verwendungszwecks aber rechtlich unteilbar (vgl. allg. Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 432, Rn. 2). Mitgläubiger im Sinne des § 432 BGB können nicht Leistung an sich, sondern nur Leistung an alle Berechtigten fordern.

Konkursrechtlich kann die Funktion und Berechtigung, die Leistung des Gemeinschaftsschadens "an alle" zu fordern, nur einem Verwalter zukommen; ihm ist diese Befugnis nach § 166 KO verliehen und zugewiesen. Genauso wie während des Konkursverfahrens nur ein Sonderverwalter oder neu bestellter Verwalter zur Geltendmachung des Gesamt- bzw. Gemeinschaftsschadens befugt ist (BGH NZI 2004, 496, 497), kann diese Aufgabe nach Beendigung des Verfahrens nur durch einen neu bestellten Nachtragskonkursverwalter wahrgenommen werden (§§ 166 ff. KO).

Anders als der Kläger es in seinen Stellungnahmen zum Hinweisbeschluss des Senats vom 17.01.2008 darstellt, besteht die Mitberechtigung mehrerer am Schadensersatzanspruch aus § 82 KO bereits mit dessen Entstehung; der Quotenverringerungsschaden der Gläubiger ist von Beginn an Teil des Gesamtschadens (vgl. BGH NZI 2004, 496 [Leitsatz 1 und S. 496]). Dass die Einziehung zuvor allein durch einen Sonderverwalter erfolgen kann (BGH a.a.O.; jetzt: § 92 InsO), bedeutet nicht, dass Ansprüche der Gläubiger wie der Kläger es verstehen möchte – überhaupt erst mit Aufhebung des Verfahrens entstehen würden, so dass der zuvor allein dem Gemeinschuldner zuzuordnende Anspruch vollständig in dessen Vermögen verbleibe. Die Rechtskraft des Beschlusses, mit dem das Konkursverfahren aufgehoben wird, bestimmt vielmehr lediglich den Zeitpunkt, in dem die "Befugnis zur Geltendmachung der einzelnen Quotenschäden falls diese nicht schon während des Konkursverfahrens reguliert wurden an einen jeden der Gläubiger" fällt (so ausdr. BGH a.a.O., S. 497). Das setzt, bezogen auf den Gesamtschaden, eine bereits zuvor gegebene materielle Berechtigung am Anspruch aus § 82 KO voraus. Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts entsteht diese mit der schadensstiftenden Handlung (hier: Verjährenlassen der Forderung gegen die C AG), die bei jedem Gläubiger unmittelbar zu einem Schaden in Gestalt der Quotenverringerung führt; allein die genaue Höhe dieses Schadens steht erst mit der Schlussverteilung fest. Dementsprechend hat der BGH in seiner Entscheidung vom 05.10.1989 (NJW-RR 1990, 45, 47) ausdrücklich ausgesprochen, dass der aus einer – hier unterstellten – haftungsauslösenden Masseschmälerung resultierende (Gesamt)Schadensersatzanspruch aus § 82 KO "der Gemeinschaft der Konkursgläubiger" zustehe und lediglich seine "Ausübung" während des Verfahrens dem (neuen oder Sonder)Konkursverwalter zugewiesen sei. Genau diese Sichtweise liegt auch der Definition des Gesamtschadens in § 92 InsO, der die Rechtslage insoweit nicht geändert hat (BGH NZI 2004, 496, 497), zugrunde. Es trifft daher nicht zu, dass den Konkursgläubigern während des laufenden Verfahrens "überhaupt kein Anspruch auf den Quotenschaden" zustehe, weil die Entstehung eines solchen Schadens von vornherein ausgeschlossen sei, "wenn" der Ersatzanspruch gegen den Verwalter durch die Tätigkeit eines dafür bestellten Sonderverwalters (noch) zur Masse gezogen werde (Schriftsatz vom 10.03.2008, S. 10). In einem solchen Fall ist der zunächst entstandene Anspruch der Gläubiger aus § 82 KO aufgrund der späteren Regulierung des Schadens vielmehr lediglich wieder erloschen. Es wäre im Übrigen auch nicht schlüssig zu erklären, aus welchem Rechtsgrund mit Aufhebung des Konkursverfahrens Quotenverringerungsansprüche der Gläubiger bestehen sollen, wenn diesen, wie der Kläger meint, zuvor keinerlei Rechtsposition aus § 82 KO zustand. Denn die den Schaden und Anspruch aus § 82 KO begründende Handlung liegt ersichtlich nicht in der Verfahrensaufhebung durch Beschluss des Konkursgerichts, sondern in der schuldhaft pflichtwidrigen Masseschmälerung durch den Konkursverwalter.

Der Schlussfolgerung des Klägers, dass der Gemeinschuldner bis zur Verfahrensaufhebung alleiniger Inhaber des Anspruchs aus § 82 KO sei, so dass der auf Zahlung in die Konkursmasse gerichtete Anspruch ihm mit Beendigung des Verfahrens, mit der er seine Verfügungsbefugnis umfassend zurück erhalte, auch weiterhin als Zahlungsanspruch zustehe, fehlt damit jede Grundlage. Die Konkursmasse selbst ist kein Rechtssubjekt (vgl. nur BGHZ 88, 331 = NJW 1984, 739) und kann deshalb nicht Inhaber des Anspruchs aus § 82 KO (gewesen) sein. Konkursspezifische Pflichten kann der Verwalter aus diesem Grunde auch nicht in einem Rechtsverhältnis zur Konkursmasse, sondern nur gegenüber den durch § 82 KO geschützten Personen verletzen. Bezogen auf diesen Kreis von Rechtssubjekten, zu dem u.a. der Gemeinschuldner und die Konkursgläubiger gehören, kann der Schadensersatzanspruch aus den o.g. Gründen nicht allein dem Schuldner zugeordnet werden. Materiell anspruchsberechtigt sind vielmehr bereits im Zeitpunkt der Schadensbegründung alle durch die Verletzung konkursspezifischer Pflichten geschädigten "Beteiligten".

Die durch den Kläger vorgenommene Unterscheidung in Fallkonstellationen, bei denen ausschließlich die Gläubiger geschädigt werden, und solche, bei denen wie hier – der Gesamtbestand des Vermögens des Gemeinschuldners verringert wird, führt auf dieser Grundlage nicht weiter. Denn auch im letztgenannten Fall besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine alleinige Berechtigung des Schuldners aus § 82 KO. Inhaber des Ersatzanspruchs aus § 82 KO sind daneben vielmehr auch die als "Beteiligte" im Sinne des § 82 KO geschützten Konkursgläubiger (s.o.). Warum deren aus § 82 KO folgende Rechtsposition (vgl. eingehend BGH NJW-RR 1990, 45, 47) vollständig entfallen sollte, wenn die Pflichtverletzung des Konkursverwalters neben der Beeinträchtigung ihres Verwertungsrechts (vgl. BGH a.a.O.) – auch – einen Schaden beim Gemeinschuldner bewirkt, erschließt sich nicht. Genauso wenig kann der Bestand einer Rechtsposition der Gläubiger aus § 82 KO davon abhängen, ob die Masseschmälerung auf dem Verjährenlassen eines Anfechtungsanspruchs – dann sollen die Gläubiger auch nach Auffassung des Klägers anspruchsberechtigt sein, weil dem Schuldner von vornherein kein Schaden entstehe oder dem Verjährenlassen einer Forderung des Gemeinschuldners beruht. In beiden Fällen wird das Verwertungsrecht der Gläubiger durch die Pflichtverletzung des Verwalters beeinträchtigt.

Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung mit dem Kläger davon ausginge, dass dem Gemeinschuldner mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 163 KO im Grundsatz ein allein seinem Vermögen zuzuordnender, auf Zahlung gerichteter Schadensersatzanspruch aus § 82 KO zufalle, wäre dieser im Übrigen aufgrund des Zusammenspiels mit den dann jedenfalls daneben bestehenden allgemein anerkannten Quotenverringerungsansprüchen der Gläubiger einredebehaftet. Denn Verwalter und Gemeinschuldner haften dem einzelnen Gläubiger im Umfang des jeweiligen Quotenschadens als Gesamtschuldner (§ 82 KO und § 164 KO, s. im Einzelnen u.). Im Innenverhältnis der Gesamtschuldner könnte der Verwalter nach Zahlung an den Schuldner seinerseits Freistellung von den bestehen bleibenden Einzel-Ansprüchen der Gläubiger verlangen (§ 426 Abs. 1 BGB, s.u.). Das könnte er einem Zahlungsanspruch des Gemeinschuldners von vornherein einredeweise entgegen halten [s. unter 2) b) aa)].

Zusammenfassend ergeben sich damit folgende Grundsätze: Der Schuldner kann bei einer vom Konkursverwalter zu verantwortenden Masseverkürzung nach Aufhebung des Konkursverfahrens wie auch jeder geschädigte Gläubiger Ersatz des konkret in seinem Vermögen verursachten und verbliebenen Schadens verlangen. Da der Schaden des Schuldners darin liegt, dass die nach § 164 KO bestehen bleibenden Ansprüche der Gläubiger aufgrund der Masseschmälerung im Konkursverfahren nicht durch eine höhere Quote weiter zurück geführt wurden, kann er in dieser Höhe Freistellung, nicht aber Zahlung beanspruchen. Der allen durch § 82 KO geschützten "Beteiligten" gemeinsam entstandene Gesamtschaden (Gemeinschaftsschaden) kann nur durch einen Nachtragsinsolvenzverwalter geltend gemacht werden. Das führt zu einem stimmigen Ausgleich der Interessen aller Beteiligter, der auf Grundlage der Rechtsauffassung des Klägers nicht möglich wäre [s. unter II) 1) a)].

Entgegen der Auffassung des Klägers trifft es auch nicht zu, dass der Beklagte trotz (unterstellter) Pflichtverletzung letztlich keinen Schadensersatz zu leisten hätte und die (bereits gelöschte) U AG dann, ohne etwas dagegen unternehmen zu können, endgültig geschädigt würde:

aa) Die Sorge des Klägers um den Schaden der Gemeinschuldnerin ist unbegründet. Die U AG hätte den Schaden, der ihr tatsächlich entstanden ist, ohne weiteres geltend machen und Freistellung verlangen können (s.o.). Dadurch ist sie ausreichend geschützt.

bb) Letztlich geht es dem Kläger freilich, wie er selbst betont, mit der vorliegenden Klage um die Einziehung der Quotenschäden der anderen Gläubiger, die er fälschlich mit dem Schaden der Gemeinschuldnerin gleichsetzt. Auch insoweit trifft es allerdings nicht zu, dass der Konkursverwalter "letztlich nicht haften müsste", wenn man der Gemeinschuldnerin einen auf Zahlung gerichteten Anspruch abspricht. Grund zu der Annahme, dass der Konkursverwalter regelmäßig von einer berechtigten Inanspruchnahme verschont bleiben könnte, besteht schon deshalb nicht, weil alle Gläubiger ihre Einzelschäden, die in der Summe dem insgesamt entstandenen Schaden entsprechen, geltend machen können. Insbesondere steht zur Einziehung eines "Gesamtschadens" aber das gerade für derartige Fälle vorgesehene Institut der Nachtragsverteilung gemäß § 166 KO zur Verfügung. Soweit es dem Kläger, wie er betont, vorrangig darum geht, eine endgültige Schädigung der Gemeinschuldnerin und eine unzureichende Inanspruchnahme des Beklagten zu verhindern, erschließt sich nicht, warum er diesen gesetzlich vorgegebenen Weg nicht beschreiten mag. Seiner Auffassung, dass eine Nachtragsverteilung vorliegend nicht in Betracht komme, fehlt jede Grundlage. Der Kläger ist als Konkursgläubiger ohne weiteres befugt und in der Lage, eine Nachtragsverwaltung beim Konkursgericht zu beantragen. Sein Vortrag, dass ein zunächst dazu bereiter Konkursverwalter die Übernahme des Amtes angesichts der Ungewissheit der Rechtslage letztlich abgelehnt habe, ist genauso unerheblich wie die Frage, ob der Beklagte selbst eine Nachtragsverwaltung durch Einziehung eines gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruchs – aus nachvollziehbaren Gründen – für unzulässig hielt. Denn über die Anordnung des Nachtragsverwaltung entscheidet – auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers – allein das Konkursgericht. Dessen Entscheidung ist mit der Beschwerde anfechtbar (vgl. Kilger/K. Schmidt, a.a.O., § 166 KO, Rn. 2).

Der U AG stand nach Aufhebung des Konkursverfahrens damit lediglich ein Anspruch auf Freistellung von den jeweils erhöhten verbleibenden Forderungen der Konkursgläubiger zu. Die Abtretung eines auf Freistellung gerichteten Anspruchs ist gemäß § 399 S. 1 BGB nur an den jeweiligen Gläubiger der zu tilgenden Schuld, nicht aber an Dritte möglich, weil ansonsten eine inhaltliche Änderung eintreten würde (allg. M.; vgl. BGH NJW 1954, 795; NJW 93, 2232; NJW 2004, 1868; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 399, Rn. 4; Müko/Roth, a.a.O., § 399, Rn. 25). Um den Fall einer Abtretung an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld geht es hier nicht. Seinen eigenen Quotenverringerungsschaden hat der Kläger vielmehr bereits im Parallelverfahren 27 U 44/03 geltend gemacht. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, worauf auch der Kläger ausdrücklich verweist, nur noch der verbleibende Schaden, der in der Summe den Quotenschäden der übrigen Gläubiger entspricht. Die Zession wäre daher nur dann wirksam, wenn sich der Freistellungsanspruch im Zeitraum vor der Abtretungsvereinbarung bereits in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hätte. Das war jedoch nicht der Fall.

Ein nach § 249 Abs. 1 BGB (§ 249 S. 1 BGB a.F.) im Wege der Naturalrestitution auf Freistellung gerichteter Anspruch kann allerdings grundsätzlich gem. § 250 S. 2 BGB in einen Geldanspruch übergehen, wenn der Geschädigte dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, das heißt hier zur Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert und der Geschädigte daraufhin Geldersatz fordert (BGH NJW-RR 1987, 43; NJW 1991, 2014; NJW 1992, 2221; NJW-RR 1996, 700; NJW 1999, 1542; NJW 2004, 1868; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 399, Rn. 4). Ob die vorgenannten Voraussetzungen bei der Forderungsabtretung vom 06.09.2002 – was nicht fern liegt bereits gegeben waren, kann indes dahin stehen. Denn die Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch ist bei der vorliegenden Konstellation, in der der Freistellungsanspruch nicht "isoliert" besteht, sondern durch das Zusammenspiel mit Ansprüchen der Konkursgläubiger in mehrfacher Hinsicht überlagert wird, aus Rechtsgründen ausgeschlossen:

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Allgemein gilt in Anknüpfung an die Unterscheidung zwischen dem durch die schuldhaft pflichtwidrige Masseverkürzung eingetretenen Gemeinschaftsschaden und den dadurch vermittelten, in der Summe letztlich inhaltsgleichen Einzelschäden Folgendes: Ein Einzelschaden kann dem jeweiligen Geschädigten nur in einer Weise zur Geltendmachung zustehen und überlassen sein, in der von vornherein ausgeschlossen ist, dass die daneben bestehenden Einzelansprüche der weiteren Geschädigten oder die Rechtsposition des Konkursverwalters – als Schuldner des Schadensersatzanspruchs aus § 82 KO – beeinträchtigt werden. Deren Rechtstellung darf sich durch das "Herausbrechen" eines Einzelanspruchs nicht verschlechtern. Genau das wäre aber der Fall, wenn der Schuldner anstelle der Befreiung nach einer Fristsetzung in voller Höhe Zahlung an sich selbst verlangen könnte.

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aa) Ginge man wie der Kläger davon aus, dass der Verwalter seine Schadensersatzverpflichtung aus § 82 KO mit einer solchen Zahlung voll erfüllt, würden die Schadensersatzansprüche der Konkursgläubiger aus § 82 KO, die sich dann nur noch an den regelmäßig vermögenslosen Gemeinschuldner halten könnten (§ 164 KO), dadurch zunichte gemacht. Gerade das soll aber dadurch verhindert werden, dass der Schuldner seinem eigenen Schaden entsprechend nur Schuldbefreiung verlangen kann (s.o.).

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bb) Tatsächlich ist für die Annahme einer Erfüllung der in der Rechtsprechung für die Zeit nach Aufhebung des Konkursverfahrens anerkannten Einzelansprüche der Gläubiger durch Zahlung an den Gemeinschuldner indes kein Rechtsgrund ersichtlich. Eine Gesamtgläubigerschaft im Sinne des § 428 BGB, bei der die volle Leistung wahlweise an einen Gläubiger des Anspruchs aus § 82 KO erbracht werden könnte, liegt ersichtlich nicht vor (s.o.). Die Ansprüche des jeweiligen Gläubigers und des Gemeinschuldners sind vielmehr inhaltsgleich auf quotenmäßige Befriedigung der jeweiligen Einzelgläubiger gerichtet (Freistellung, s.o.). Der Konkursverwalter liefe folglich – als Schuldner des Anspruchs aus § 82 KO – Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Er müsste die Gläubiger, die ihre Einzelansprüche (noch) geltend machen, trotz voller Zahlung an den Schuldner nochmals befriedigen und im Ergebnis mehr leisten, als er nach § 82 KO schuldet. Das widerspricht ersichtlich seiner auf den Gesamtschaden beschränkten Verpflichtung aus §§ 82 KO, 249 ff. BGB. Ein Regressanspruch im Innenverhältnis zum Gemeinschuldner (§ 426 BGB, s.u.) schützt ihn wirtschaftlich, wie die hier vorgenommene Abtretung oder eine sonstige "Verschleuderung" anschaulich belegt, nicht. Dass seine Zahlung an die Gläubiger weiter geleitet wird, ist vielmehr in keiner Weise sicher gestellt. Bereits diese allgemeinen Erwägungen zeigen, dass der Schadensersatzanspruch aus § 82 KO dem Gemeinschuldner nach Verfahrensaufhebung nur zur Geltendmachung als Freistellungsanspruch zugewiesen werden kann, er also aus konkursrechtlichen Gründen gehindert ist, eine Umwandlung in einen Geldanspruch herbei zu führen.

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105

Nach zivilrechtlichen Kategorien basiert dieses Ergebnis darauf, dass der Freistellungsanspruch nicht isoliert besteht, sondern sowohl aufgrund einer gesamtschuldnerischen Haftung des Verwalters und des Schuldners (aa) als auch im Hinblick auf die Mitberechtigung der Gläubiger und des Schuldners (bb) rechtlichen Bindungen unterliegt:

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aa)

107

Der einzelne Gläubiger kann vom Konkursverwalter nach § 82 KO Ersatz seines Quotenverringerungsschadens verlangen. Das inhaltsgleiche – Interesse kann er nach Aufhebung des Konkursverfahrens stattdessen gemäß § 164 KO auch – auf Grundlage der zur Tabelle festgestellten Konkursforderung gegenüber dem Schuldner geltend machen. In Höhe des Quotenschadens haften Konkursverwalter und Gemeinschuldner dem jeweiligen Gläubiger folglich als Gesamtschuldner (§ 421 BGB). Der jeweilige Gläubiger kann die Leistung lediglich einmal fordern; sein Leistungsinteresse ist – in der vorgenannten Höhe identisch. Dass die Verpflichtungen auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen (§ 82 KO und § 164 KO) steht der Annahme einer Gesamtschuld nicht entgegen (vgl. nur Müko/Bydlinski, BGB, 5. Aufl., § 421, Rn. 5 und 10). Auch wenn der Beklagte im Innenverhältnis infolge des Befreiungsanspruchs des Gemeinschuldners aus § 82 KO allein auf die gesamte Schuld haftet, besteht im Außenverhältnis eine gleichstufige Tilgungsgemeinschaft (vgl. allg. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 421, Rn. 6; Laukemann ZInsO 2006, 415, 418). Denn die Haftung des Schuldners aus § 164 KO besteht unabhängig von möglichen Ansprüchen der Gläubiger aus § 82 KO und soll diesen nicht lediglich vorläufig Liquidität verschaffen, so dass keine Primärhaftung des Verwalters mit lediglich nachrangiger Schuldnerhaftung gegeben ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Anspruch aus § 82 KO gleichrangig neben einem Anspruch aus anderem Rechtsgrund gegen die Masse steht; haften sowohl der Verwalter persönlich als auch die Masse, folgt daraus kein Vorrang des einen oder des anderen Anspruchs (so ausdr. BGH NZI 2006, 169, 170 m.w.N.). Für das Verhältnis der Verwalterhaftung zur Haftung des Schuldners nach Verfahrensaufhebung (§ 164 KO) kann nichts anderes gelten.

108

Der unter Gesamtschuldnern gegebene, grundsätzlich bereits aus § 426 Abs. 1 BGB folgende Befreiungsanspruch kann sich vor Leistung an den Gläubiger nicht in einen auf Geldzahlung gerichteten Anspruch umwandeln: Solange die Mitwirkung an der Befriedigung des Gläubigers, hier also die Leistung durch den Beklagten an einen Konkursgläubiger, noch möglich ist, führt die Verletzung der Mitwirkungspflicht bereits aus allgemeinen Erwägungen der Verteilung des Liquiditätsrisikos nicht zur Umwandlung in einen Zahlungsanspruch (vgl. dazu Staudinger/Noack, BGB, Neubearb. 2005, § 426, Rn. 80; OLG Hamm NJW 2002, 1054). Insbesondere ist in Rechtsprechung und Literatur aber – in ähnlichem Zusammenhang einhellig anerkannt, dass die an sich nach allgemeinen Regeln eintretende Umwandlung eines Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch zwingend ausscheidet, wenn Befreiungsschuldner [hier: Konkursverwalter] und Befreiungsgläubiger [hier: Gemeinschuldner] Gesamtschuldner des Gläubigers [hier: des jeweiligen Konkursgläubigers] sind (BGH NJW 1994, 49, 51 [unter 2 b]; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 673, 674; Gursky KTS 1973, 27, 32 f.; Staudinger/Bittner, a.a.O., § 257, Rn. 15; Müko/Krüger, a.a.O., § 257, Rn. 10; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 257, Rn. 1). Denn sonst liefe der Verpflichtete Gefahr, doppelt in Anspruch genommen zu werden, nämlich durch den anderen Gesamtschuldner und den Gläubiger. Genau so liegt der Fall auch hier (s.o.). Die der vorgenannten Rechtsprechung zugrunde liegenden Wertungen, die Fälle des grundsätzlich eintretenden Übergangs eines Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Befreiungsgläubigers betreffen, lassen sich ohne weiteres auf die vorliegende Konstellation übertragen. Denn allein der differierende Rechtsgrund für die "an sich" eintretende Umwandlung in einen Zahlungsanspruch (Insolvenzeröffnung oder Fristsetzung nach § 250 S. 2 BGB) spielt für die o.g. Wertungsgesichtspunkte (Gefahr doppelter Inanspruchnahme) ersichtlich keine Rolle.

109

Dem Übergang des Freistellungsanspruchs in einen Geldanspruch würde zudem auch der dolo-agit-Einwand aus § 242 BGB entgegen stehen. Denn der Verwalter kann in dem Moment, in dem er an den Gemeinschuldner zahlt, nunmehr seinerseits Freistellung verlangen (§ 426 Abs. 1 BGB). Im Innenverhältnis der Gesamtschuldner ist nunmehr nämlich der Gemeinschuldner allein zur Zahlung (bzw. "Weiterleitung") an den jeweiligen Gläubiger verpflichtet. Er kann seine Leistung daher jedenfalls zum Teil sofort wieder zurück fordern. Das beträfe genau den (Vor-)Teil, den der Gemeinschuldner durch die Geldleistung erlangt hätte.

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bb)

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Identische Rechtsfolgen ergeben sich, wenn man die "Dreiecksbeziehung" zwischen Konkursverwalter, Gemeinschuldner und Gläubigern unter einem anderen Blickwinkel, nämlich der Mitberechtigung von Schuldner und jeweiligem Gläubiger an dem einzelnen (Quotenverringerungs-)Anspruch aus § 82 KO betrachtet:

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Der Anspruch des Gemeinschuldners auf Freistellung aus § 82 KO besteht nicht isoliert. Anders als im "Normalfall" eines Befreiungsanspruchs nach § 257 BGB ist der Ersatzverpflichtete [Konkursverwalter] nicht nur dem Ersatzberechtigten des Freistellungsanspruchs [Gemeinschuldner], sondern auch unmittelbar dem Drittgläubiger [Konkursgläubiger] gegenüber verpflichtet. Beiden schuldet er letztlich inhaltsgleich – Zahlung des jeweiligen Quotenschadens an den Gläubiger. Diese Leistung ist aus Rechtsgründen unteilbar. Da somit – in Bezug auf den einzelnen Quotenverringerungsschaden zwei Gläubiger eine einheitliche unteilbare Leistung fordern können und keine Gesamtgläubigerschaft vorliegt, ist eine Mitberechtigung nach Art des § 432 BGB gegeben. Die einheitliche Leistungspflicht des Verwalters aus § 82 KO kann – in zumindest sinngemäßer Anwendung des § 432 BGB nach dem vorliegenden Inhalt der Ansprüche wiederum nur durch Zahlung an den jeweiligen Gläubiger erfolgen. Das überlagert den sonst isoliert bestehenden Freistellungsanspruch und verbietet die Zahlung allein an den Gemeinschuldner, schließt also auch den Übergang in einen Anspruch auf Zahlung an diesen aus.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Die Frage, wie sich Gesamtschaden und Einzelschäden bei der Verwalterhaftung nach § 82 KO bzw. § 60 InsO zueinander verhalten und wer sie nach Verfahrensaufhebung geltend machen kann, hat grundsätzliche Bedeutung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist sie nicht abschließend geklärt (vgl. BGH NJW-RR 1990, 45, 46; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 60, Rn. 41).

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