Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 31 U 289/06

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. März 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 141.837,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 102.968,62 € seit dem 1.1.2005 zu zahlen.

Die der Streithelferin in erster Instanz entstandenen Kosten tragen zu 25 % der Kläger und zu 75 % die Streithelferin. Die übrigen Kosten erster Instanz werden zu 25 % dem Kläger und zu 75 % der Beklagten auferlegt.

Die Streithelferin trägt die ihr im Berufungsverfahren entstandenen Kosten. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Der Kläger, der im Jahr 1981 über eine Treuhänderin (im folgenden: Streithelferin der Beklagten) im Bauherrenmodell eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in C erworben hat, hat von der beklagten Sparkasse vor dem Landgericht die Rückzahlung von Leistungen aus Eigenmitteln auf das von der Streithelferin für ihn und seine Ehefrau aufgenommene Zwischenfinanzierungsdarlehen, von laufenden Zins- und Tilgungsleistungen und der Ablösungszahlung auf das von der Streithelferin für ihn und seine Ehefrau aufgenommene Endfinanzierungsdarlehen sowie die Zahlung von Nutzungszins in Höhe von insgesamt 267.979,31 € nebst weiteren Zinsen begehrt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage, die aus einem Ende 2004 eingeleiteten Mahnverfahren hervorgegangen ist, abgewiesen. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der auf die Darlehensverträge erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen nicht zu. Dementsprechend könne er die Herausgabe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen nicht verlangen. Zwar seien die von der Streithelferin für den Kläger und seine Ehefrau geschlossenen Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen, weil der zwischen dem Kläger und der Streithelferin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Streithelferin erteilte umfassende Vollmacht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig seien. Ansprüche auf Erstattung von laufenden Zins- und Tilgungsleistungen auf das Endfinanzierungsdarlehen hätten aber der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. unterlegen und seien verjährt. Die Vorschrift des § 197 BGB a.F. finde – wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.12.1989 - III ZR 270/88 (NJW 1990, 1036) ergebe – auch Anwendung, soweit der Kläger die Ratenzahlungen auf das Endfinanzierungsdarlehen nicht vereinbarungsgemäß fortgesetzt, sondern die bestehende Restschuld Ende 1988 vollständig abgelöst habe. Soweit der Kläger die auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen erbrachten Eigenkapitalleistungen zurückverlange, sei ihm die Geltendmachung des Anspruchs nach Treu und Glauben verwehrt. Nachdem die Darlehensverträge in den Jahren 1982 und 1983 abgeschlossen worden seien, hätten der Kläger und seine Ehefrau bis zum Jahr 1988 beanstandungslos die Zins- und Tilgungsleistungen erbracht und alsdann die gesamte Finanzierung abgelöst. Aus Sicht aller Parteien seien die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien damit endgültig beendet gewesen. Neben dem Zeitmoment sei auch das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment gegeben. Der Kläger habe eine werthaltige Immobilie erhalten, die steuerlichen Vorteile aus dem Bauherrenmodell gezogen und die finanziellen Vorteile aus der Wohnung in Anspruch genommen. Nachdem der Bundesgerichthofs erstmals mit Urteil vom 28.9.2000 die Nichtigkeit eines Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz angenommen habe, habe der Kläger überdies vier weitere Jahre zugewartet, um sich eine ihm vermeintlich günstige Rechtsprechung zu Nutze zu machen. Die Beklagte habe sich daher jedenfalls im vorliegenden Fall darauf einrichten dürfen, dass der Kläger einen Rückzahlungsanspruch nicht geltend machen würde.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit er von der Beklagten noch die Rückzahlung der Leistungen aus Eigenmitteln auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen (42.141 DM) und der Ablösungszahlung aus dem Jahr 1988 auf das Endfinanzierungsdarlehen (159.248,11 DM) sowie die Erstattung der von der Beklagten aus dem Gesamtbetrag von 203.389,11 DM (102.968,62 €) in der Zeit vom 1.1.2000 bis 31.12.2004 gezogenen Nutzungen (beziffert auf 38.868,50 €) verlangt (vgl. Bl. 379 d.A.). In der Berufungsbegründung hat er geltend gemacht:

Das endfällige Zwischenfinanzierungsdarlehen sei im Jahr 1983 über die Streithelferin auch aus dem Eigenkapital des Klägers, das dieser in Höhe von 42.141 DM der Streithelferin zur Verfügung gestellt habe, abgelöst worden. Der Kläger habe den insoweit bestehenden Bereicherungsanspruch nicht verwirkt. Er habe von dessen Bestehen bis zur Festigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten im Anschluss an das Urteil vom 28.9.2000 (sog. Notar-Entscheidung) keine Kenntnis erlangen können und bis zur Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten auch nicht erlangt. Da in den bis 1988 erbrachten Tilgungszahlungen des Klägers keine stillschweigende Genehmigung liege, sei es widersprüchlich, hieraus einen Verwirkungstatbestand herzuleiten. Dass der Kläger durch den Erwerb des Sondereigentums Steuervorteile und Mieteinnahmen erlangt habe, habe keinen Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten begründet.

Der Anspruch auf Erstattung des im Jahr 1988 der Rückführung des Endfinanzierungsdarlehens dienenden Ablösungsbetrags von 159.248,11 DM habe entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., sondern der dreißigjährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. unterlegen. Es habe sich um einen Einmalbetrag und nicht um regelmäßig wiederkehrende Leistungen gehandelt. Das vom Landgericht herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.12.1989 (aaO) sei nicht einschlägig. Dieses habe einen Teilzahlungskredit mit einer 60 Monate umfassenden, zur vollständigen Tilgung des Kredits führenden Gesamtlaufzeit betroffen. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Die streitbezogenen Darlehensverträge hätten keine Laufzeit des Vertrages bis zur vollständigen Darlehenstilgung durch Annuitäten vorgesehen. Der Darlehensvertrag vom 27.12.1983 habe bestimmt, dass das Darlehen jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines jeden Quartals gekündigt werden könne. Aufgrund der zum 31.12.1988 erfolgten Kündigung sei das Darlehen fällig gewesen. Zudem beziehe sich das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.12.1989 nur auf Zinszahlungen und betreffe nicht die Tilgungszahlung auf den Darlehensrückerstattungsanspruch bei Fälligkeit.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 141.837,12 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 102.968,62 € seit dem 1.1.2005 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der zwischen dem Kläger und der Streithelferin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Streithelferin erteilte Vollmacht nicht nichtig seien. Die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes unterliege insbesondere verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Kläger sei die Berufung auf eine etwaige Nichtigkeit der Vollmacht aus Gründen des Vertrauensschutzes verwehrt. Der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten könne – wie das OLG München mit Urteil vom 3.8.2004 (ZIP 2004, 1903 ff.) in einem ähnlichen Fall ausgesprochen habe – keine unechte Rückwirkung beigemessen werden, weil dies für die Beklagte zu einer unbilligen, ihr nicht zumutbaren Härte führe. Sie würde in diesem Fall das Darlehenskapital verlieren, weil die Verkäuferin der Immobilie und die Baufirmen inzwischen vermögenslos seien. Die Konkursverfahren über deren Vermögen seien mangels Masse eingestellt worden.

Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des zur Ablösung des Endfinanzierungsdarlehens im Jahr 1988 gezahlten Betrags nach § 197 BGB a. F. verjährt sei. Ausweislich von Ziffer 3 des Darlehensvertrags vom 27.12.1983 habe es sich um einen Ratenkreditvertrag gehandelt. Nach der Rechtsprechung verjährten beim Ratenkreditvertrag nicht nur die in den einzelnen Kreditraten enthaltenen Zinsanteile, sondern auch die Kapitaltilgungsanteile nach § 197 BGB a.F. in vier Jahren. Das gleiche gelte bei vorzeitiger Ablösung eines Ratenkreditvertrags.

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte auch kein Bereicherungsanspruch wegen der zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens erbrachten Eigenkapitalleistungen zu. Die Auszahlung des Eigenkapitals an die Beklagte habe nicht eine Leistung des Klägers, sondern eine solche der Streithelferin dargestellt. Die Beträge seien von der Streithelferin durch Überweisung an die Beklagte weitergeleitet worden. Der Bereicherungsanspruch sei zudem gemäß § 197 BGB a.F. verjährt. Bei dem Zwischen- und dem Endfinanzierungsdarlehen habe es sich um ein "Gesamtfinanzierungskonstrukt" gehandelt, so dass die Ablösung der Zwischenfinanzierung als erste reguläre Annuität im Rahmen dieses "Konstrukts" anzusehen sei. Die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs sei jedenfalls wegen Verwirkung ausgeschlossen und stelle sich als unzulässige Rechtsausübung dar. Da die Beklagte davon ausgegangen sei und davon habe ausgehen dürfen, dass der Kläger Ansprüche nicht mehr geltend machen würde, habe sie Vermögensdisposition getroffen, indem sie es unterlassen habe, ihrerseits gegen die inzwischen vermögenslose Verkäuferin und die inzwischen vermögenslosen Baufirmen vorzugehen. Eine Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Rechts sei in diesem Zusammenhang nicht erforderlich.

Der Kläger habe schließlich nicht dargestellt, woraus sich ein Zinsbeginn ab dem 1.1.2005 ergeben solle.

Die Streithelferin verweist auf ihr Vorbringen in erster Instanz und die Berufungserwiderung der Beklagten. Sie vertritt allerdings die Auffassung, dass die der Beklagten über sie aus dem vom Kläger aufgebrachten Eigenkapital zugeflossenen Beträge Leistungen des Klägers, nicht aber der Streithelferin darstellten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die im Berufungsverfahren noch geltend gemachte Hauptforderung von 102.968,62 € zu. Für den Zeitraum vom 1.1.2000 bis 31.12.2004 kann der Kläger von der Beklagten zudem gezogene Nutzungen in Höhe von 38.868,50 € heraus verlangen. Hieraus errechnet sich der dem Kläger zuerkannte Betrag von 141.837,12 €.

1. Soweit Rückzahlungsansprüche gegen die Beklagte bestehen, ist der Kläger deren alleiniger Inhaber.

Die Verträge über das Zwischen- und das Endfinanzierungsdarlehen (vgl. Anlage K 3, Bl. 67 d.A.) sind unstreitig zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau, vertreten durch die Streithelferin, und der Beklagten geschlossen worden. Ausweislich des gemeinschaftlichen Testaments vom 7.8.1991 (Anlage K 8, Bl. 233 d.A.) hat der Kläger seine Ehefrau nach deren Tod (7.9.1995) allein beerbt. Dass nach 1991 von der Erblasserin ein Testament mit einem anderem Inhalt errichtet worden sein könnte, hat die Beklagte lediglich als theoretische Möglichkeit in den Raum gestellt (vgl. Bl. 240 d.A.), nicht aber konkret dargelegt.

2. Die Beklagte hat die der Tilgung des Zwischenfinanzierungsdarlehens dienenden, aus Eigenmitteln des Klägers herrührenden Zahlungen sowie die der Ablösung des Endfinanzierungsdarlehens dienenden Beträge durch Leistung des Klägers und seiner Ehefrau erlangt.

Entgegen der von der Beklagten in der Berufungserwiderung vertreten Auffassung gilt dies auch für die Mittel aus dem von dem Kläger aufgebrachten Eigenkapital, die zunächst der Streithelferin zuflossen und die im Jahre 1983 von der Streithelferin zwecks Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens durch Überweisung an die Beklagte weitergeleitet wurden. Aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten wurde hierdurch eine Schuld des Klägers und seiner Ehefrau durch das Handeln eines Vertreters im fremden Namen getilgt. Die Streithelferin hat die Zwischen- und die Endfinanzierungsdarlehen als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau geschlossen. Auch soweit sie Überweisungen zur Tilgung der Zwischenfinanzierung vornahm, handelte sie daher ersichtlich als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau. Der in der Berufungserwiderung angeführte Fall, in dem ein Treuhänder als mittelbarer Stellvertreter im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung handelt und daher selbst an den Empfänger leistet, ist vorliegend nicht gegeben.

3. Die genannten Leistungen des Klägers und seiner Ehefrau auf das Zwischen- und das Endfinanzierungsdarlehen sind ohne rechtlichen Grund erfolgt.

a) Der Zwischenfinanzierungsdarlehensvertrag sowie der Endfinanzierungsdarlehensvertrag über 169.000 DM vom 27.12.1983 (Anlage K 3, Bl. 67 .A.), die die Streithelferin für den Kläger und seine Ehefrau mit der Beklagten geschlossen hat, waren schwebend unwirksam, weil der zwischen dem Kläger und der Streithelferin geschlossene Treuhandvertrag und die von dem Kläger erteilte Vollmacht gegen § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstießen und damit nichtig waren. Der Kläger hat eine Genehmigung des Handelns der Streithelferin als Vertreterin ohne Vertretungsmacht verweigert.

Die Ehefrau des Klägers hat der Streithelferin nach den vorgelegten Urkunden ohnehin keine Vollmacht erteilt. Das Angebot der Streithelferin auf Abschluss eines Treuhandvertrags vom 14.10.1981 (Anlage K 1, Bl. 30 d.A.) ist am 2.12.1981 allein vom Kläger angenommen worden. Auch die Vollmacht ist unter dem 2.12.1981 allein vom Kläger erteilt worden (Anlage K 2, Bl. 59 d.A.).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen ist einschließlich der darin enthaltenen Vollmacht nichtig (BGH WM 2006, 1060, 1061; WM 2007, 62, 66; WM 2007, 731, 732).

(1) So liegt es im vorliegenden Fall. Nach § 1 Ziffer 1 des Treuhandvertrags (Bl. 35 ff. d.A.) und den im wesentlichen inhaltsgleichen Bestimmungen der Vollmacht (Anlage K2, Bl. 59 d.A.) war die Streithelferin insbesondere zum Abschluss des Grundstückskaufvertrags über Miteigentumsanteile, zum Abschluss des Baubetreuungsvertrages, zur Belastung des Grundbesitzes mit Grundpfandrechten, zur Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung, zum Abschluss aller erforderlichen Versicherungen für die Bauherrengemeinschaft, zum Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrages und der Verträge über die Zwischen- und Endfinanzierung, zum Abschluss eines Mietgarantievertrages, zum Abschluss und zur Änderung des Gesellschaftsvertrages der Bauherrengemeinschaft und zum Abschluss eines Teilungsvertrages nach § 3 WEG berechtigt. Im Übrigen durfte sie nach § 1 Nr. 3 des Treuhandvertrages nach pflichtgemäßem Ermessen alle Handlungen vornehmen, die zur Errichtung des Bauobjekts und der einzelnen Einheiten erforderlich waren. Sie durfte damit ein ganzes Bündel von Verträgen für den Treu- und Vollmachtgeber abschließen und hatte damit im Schwerpunkt rechtliche, nicht wirtschaftliche Aufgaben wahrzunehmen. Dass die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen nicht im Vordergrund stand und nicht Kardinalpflicht der Streithelferin sein sollte, zeigt die Regelung in § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrages, nach der die Streithelferin als Treuhänderin gerade nicht für den wirtschaftlichen Erfolg des Bauobjekts haftete.

(2) Die von der Streithelferin übernommene Tätigkeit war nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei.

Dies folgt jedenfalls daraus, dass die von der Streithelferin übernommene, im Schwerpunkt rechtliche Tätigkeit nicht – wie von Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt – Hilfs- oder Nebentätigkeit zu einem für die Streithelferin als Wirtschaftsprüfer- und Steuerberatergesellschaft erlaubnisfreien Geschäft war (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH WM 2007, 543, 544), sondern im Vordergrund stand und den Schwerpunkt des Handelns der Streithelferin für den jeweiligen Treugeber darstellte. Aus der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme der Wirtschaftsprüferkammer aus dem Jahr 1980 (Bl. 109 d.A.) folgt nichts anderes. Auch danach kann die Zulässigkeit der Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers im Rahmen von Bauherrenmodellen abschließend nur unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls beurteilt werden.

(3) Die Streithelferin verfügte unstreitig nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Dass einer der Geschäftsführer der Streithelferin als Rechtsanwalt zugelassen war, machte eine eigene Erlaubnis der Streithelferin – also der Vertragspartnerin des Klägers – nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht entbehrlich (vgl. BGH WM 2005, 786, 787).

(4) Anders als die Beklagte meint, berücksichtigt die vorstehende Würdigung die rechtlich gebotene verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist für die Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfG NJW 2002, 3531, 3532). Wie aufgezeigt wurde, lagen der Kern und der Schwerpunkt der vorliegend von der Streithelferin übernommenen Tätigkeit auf rechtlichem, nicht auf wirtschaftlichem Gebiet. Eine Abwägung des verfassungsrechtlich zu billigenden Zwecks des Verbots unerlaubter Rechtsberatung mit der Berufsfreiheit des Treuhänders rechtfertigt es bei dieser Sachlage, die ausgeübte Tätigkeit dem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen (vgl. BGH NJW 2004, 841, 842 f.).

bb) Entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vertretenen Ansicht ist die der Treuhänderin vom Kläger erteilte Vollmacht in Bezug auf den Abschluss des Endfinanzierungsvertrags nicht nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvollmacht als wirksam zu behandeln.

Zwar haben der Kläger und seine Ehefrau auf das nicht von ihnen selbst, sondern von der Streithelferin für sie aufgenommene Zwischenfinanzierungsdarlehen Zinsen gezahlt und diesen Kredit teils aus Eigenmitteln abgelöst. Der Kläger wusste daher Ende des Jahres 1983, dass die Streithelferin für ihn als Bevollmächtigte aufgetreten war. Er wusste aber nicht und hätte auch nicht wissen müssen, dass die Streithelferin die auf Abschluss des Endfinanzierungsdarlehens gerichteten Erklärungen als Vertreterin ohne Vertretungsmacht abgab. Er durfte vielmehr annehmen, dass die Treuhänderin aufgrund der ihr erteilten – scheinbar wirksamen – Vollmacht handelte. Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nämlich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrags und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte (BGH WM 2005, 1520, 1522 m.w.Nachw.).

cc) Der Kläger hat die schwebend unwirksamen Zwischen- und Endfinanzierungsverträge nicht stillschweigend genehmigt.

In der Bewirkung der Zins- und Tilgungsleistungen liegt keine konkludente Genehmigung der ursprünglichen Verträge über die Zwischen- und Endfinanzierung. Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehen Geschäft verbindlich zu machen (BGH WM 2004, 21, 24; BKR 2005, 501, 503). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Wie bereits ausgeführt wurde, konnte der Kläger jedenfalls bis zum Jahr 2000 nicht erkennen, dass die Streithelferin die ursprünglichen Darlehensverträge für ihn als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen hatte.

b) Der Beklagten stand andererseits zudemweder aufgrund der Valutierung des Zwischenfinanzierungsdarlehens noch aufgrund der Valutierung des Endfinanzierungsdarlehens ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen den Kläger und seine Ehefrau zu. Die Eheleute haben in diesem Zusammenhang nichts erlangt.

Die Unwirksamkeit der der Streithelferin vom Kläger erteilten Vollmacht führt dazu, dass die Darlehenssumme aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag aufgrund der – unwirksamen – Anweisung der Streithelferin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden ist (vgl. BGH WM 2004, 671, 672). Dass die Auszahlungen über ein von der Streithelferin für den Treugeber eingerichtetes Treuhandsonderkonto erfolgten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Einrichtung des Treuhandsonderkontos war wegen der Nichtigkeit der Treuhändervollmacht ihrerseits unwirksam.

Durch die Umbuchung der Valuta aus dem Endfinanzierungsdarlehen auf die vermeintliche Verbindlichkeit des Klägers und seiner Ehefrau aus dem Zwischenfinanzierungsdarlehen haben die Eheleute nichts erlangt, weil sie der Beklagten nach den vorstehenden Ausführungen aus der Zwischenfinanzierung tatsächlich nichts schuldeten und daher nicht von einer Verbindlichkeit befreit wurden.

4. Der Kläger verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), indem er sich in dem vorliegenden, erst Ende 2004 eingeleiteten Verfahren auf die Nichtigkeit der Treuhändervollmacht und die hierauf beruhende Unwirksamkeit der Verträge über die Zwischen- und Endfinanzierung beruft.

a) Allgemeine Vertrauensgrundsätze hindern eine unechte Rückwirkung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit umfassender Treuhändervollmachten, anders als die Beklagte im Anschluss an ein Urteil des OLG München (ZIP 2004, 1903 ff.) meint, jedenfalls im vorliegenden Fall nicht.

Der Bundesgerichtshof hat seiner neueren Rechtsprechung zur Nichtigkeit von umfassenden Treuhändervollmachten von einer Ausnahme abgesehen in keiner veröffentlichen Entscheidung Wirkung nur für die Zukunft beigemessen. Der III. Zivilsenat hat allerdings in seinem Urteil vom 1.2.2007 – III ZR 281/05 (WM 2007, 543, 545) gegenüber einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der geleisteten Treuhändervergütung den Einwand unzulässiger Rechtsausübung durchgreifen lassen. Er hat dies insbesondere damit begründet, dass die Erlaubnispflichtigkeit umfassender Geschäftsbesorgungs- oder Treuhandverträge erst durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2000 (WM 2000, 2443 ff.) aufgedeckt worden sei, weshalb die verklagte Treuhänderin zum Zeitpunkt des Vertragschlusses darauf habe vertrauen dürfen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des gesetzlich Zulässigen gehalten habe. Hinzu komme in Fällen dieser Art, dass die von dem einzelnen Anleger aufzubringende Geschäftsbesorgungsvergütung nur einen geringen Bruchteil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands ausgemacht habe, während es für einen Geschäftsbesorger, der sich gewerbsmäßig als Treuhänder bei Kapitalanlagemodellen betätigt habe, existenzgefährdende Auswirkungen haben könne, wenn in etwa zeitgleich eine Vielzahl von Anlegern ihre Rückforderungsansprüche geltend machten.

Im rechtlichen Ausgangspunkt ist eine Ausnahme von der unechten Rückwirkung gerichtlicher Entscheidungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zuzulassen, wenn eine Änderung der Rechtsprechung oder die Modifizierung der bisherigen Rechtslage für den Prozessgegner zu Folgen führte, die unter dem Gesichtspunkt des Vertrauens auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung oder Rechtslage unbillige, ihm nicht zumutbare Härten mit sich bringen würde (BGHZ 132, 119, 130 f.; vgl. auch BGH WM 2007, 543, 545).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte – ein große Sparkasse – nicht dargelegt hat, dass die Anwendung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zur Nichtigkeit umfassender Treuhändervollmachten für sie eine unzumutbaren Härte mit sich bringt. Dass sie in Bezug auf das Projekt C möglicherweise einige Finanzierungen rückabwickeln muss und mit ihren eigenen Bereicherungsansprüchen gegen die mittlerweile insolventen Zahlungsempfänger (Verkäufer und Bauunternehmen) ausfällt, genügt hierfür angesichts der Leistungsfähigkeit der Beklagten ersichtlich nicht. Das Objekt C umfasste 83 Eigentumswohnungen und sechs gewerbliche Einheiten (vgl. Bl. 31 d.A.). Wie viele Erwerber die Beklagte finanziert hat, hat sie nicht vorgetragen. Vor dem Senat waren die Verfahren 31 U 119/06, 31 U 120/06, 31 U 258/06, 31 U 259/06 und 31 U 289/06 anhängig. Ferner sind dem Senat die Verfahren 5 U 60/05 und 5 U 107/06 OLG Hamm bekannt. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass sie in einem nennenswerten Umfang in Bezug auf andere Anlageobjekte Erwerber finanziert hat, die seinerzeit durch einen Treuhänder mit umfassender Vollmacht vertreten wurden. Es ist daher nicht feststellbar, dass die Beklagte erheblichen Rückzahlungsansprüche ausgesetzt ist und dass ihr erhebliche finanzielle Nachteile drohen.

Anders als in dem vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 1.2.2007 entschiedenen Fall (aaO) machen die Tilgungsleistungen, deren Rückzahlung der Kläger begehrt, nicht nur – wie etwa die Treuhandvergütung – einen Bruchteil, sondern vielmehr einen ganz erheblichen Teil des von ihm zu tragenden Gesamtaufwands aus. Diese im Vergleich zur Rückforderung von Treuhändervergütungen unterschiedliche Interessenlage spricht maßgeblich dafür, in Fällen der vorliegenden Art eine unechte Rückwirkung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten anzunehmen und die jeweils in Anspruch genommenen Bank nicht über § 242 BGB in ihrem Vertrauen auf die bisherige Rechtslage zu schützen.

b) Der Kläger hat die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Bereicherungsansprüche, anders als das Landgericht hinsichtlich eines Teils der Forderungen angenommen hat, nicht verwirkt. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat dies in seinem Urteil vom 9.1.2006 – 5 U 60/05 (Anlage K 5, Bl. 247 d.A.), das in einem gleich gelagerten Parallelverfahren ergangen ist, sogar als offensichtlich bezeichnet.

Im rechtlichen Ausgangspunkt ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 242 Rdn. 87 m.w.Nachw.).

Diese Voraussetzungen liegen ungeachtet des Umstands, dass der Kläger und seine Ehefrau vom Jahr 1982 an bis in das Jahr 1988 Zins- und Tilgungsleistungen erbracht haben, nicht vor. Es wurde bereits aufgezeigt, dass der Kläger jedenfalls bis zum Jahr 2000 – also bis zur Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2000 (aaO) – nicht erkennen konnte, dass die Streithelferin die ursprünglichen Darlehensverträge für ihn als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen hatte. Dass er unmittelbar nach der genannten Entscheidung von der Unwirksamkeit der Kreditverträge Kenntnis erlangt hat, ist nicht dargelegt und war nach der beruflichen Tätigkeit des Klägers, der ausweislich der vorgelegten notariellen Urkunden Diplom-Volkwirt war, auch aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten nicht zu erwarten. Außerdem hat der Kläger nach dem Jahr 2000 keinen Vertrauenstatbestand mehr dahin gesetzt, dass er die streitgegenständlichen Ansprüche nicht einfordern würde. Ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten des Klägers ist demnach nicht erkennbar. Würde man dies anders beurteilen, würde das Fehlen einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt werden. Ohne dass besondere Umstände vorliegen, kann der Anleger nach § 242 BGB nicht einseitig belastet werden, obwohl er und der Darlehensgeber in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrags irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade den Anleger schützen will (vgl. BGH BKR 2005, 501, 504).

Auf den vom Landgericht hervorgehobenen Umstand, dass der Kläger aus dem von der Beklagten finanzierten Erwerb der Wohnung finanzielle Vorteile gezogen hat, kommt es daher von vorneherein nicht an. Im Übrigen lässt sich ein finanzieller Vorteil des Klägers nicht sicher feststellen. Es ist nicht bekannt, welchen Wert die Eigentumswohnung, für deren Erwerb und Errichtung ein im Ergebnis von dem Kläger und seiner Ehefrau aufzubringender Gesamtaufwand von 194.197 DM (Bl. 60 d.A.) anfiel, derzeit hat, und ob eine etwaige, dem Kläger nachteilige Differenz durch die gezogenen Steuervorteile und die erlangten Mieten aufgewogen wird.

5. Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Bereicherungsansprüche sind nicht verjährt.

a) Der Anspruch auf Rückzahlung der im Jahr 1983 erbrachten Leistung aus Eigenmitteln auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen ist nicht verjährt.

Er unterlag zunächst der dreißigjährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. Es handelte sich um eine einmalige Leistung auf einen endfälligen Kredit, so dass aufgrund der schwebenden Unwirksamkeit des Darlehensvertrags sogleich ein in einer Summe zu berichtigender Rückzahlungsanspruch entstand. Die Anwendung der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., die für wiederkehrende Leistungen gilt, kommt insoweit von vorneherein nicht in Betracht. Auch wenn das Zwischen- und das Endfinanzierungsdarlehen in wirtschaftlichem Zusammenhang standen, handelte es sich um rechtlich getrennte Verträge, so dass sich die Ablösung der Zwischenfinanzierung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als erste reguläre Annuität im Rahmen eines "Gesamtfinanzierungskonstrukts" qualifizieren lässt. An die Stelle der ursprünglichen Verjährungsfrist trat mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1.1.2002 an zu berechnende Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren, die rechtzeitig durch die alsbald nach Einreichung des Mahnantrags Ende 2004 erfolgte Zustellung des Mahnbescheids (§§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO) gehemmt wurde.

b) Der Anspruch auf Rückzahlung des im Jahr 1988 auf das Endfinanzierungsdarlehen geleisteten Ablösungsbetrags ist entgegen der Auffassung des Landgerichts ebenfalls nicht verjährt.

Er unterlag zunächst der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F., so dass nach den vorstehenden Ausführungen (unter II 5 a) keine Verjährung eingetreten ist.

Die für wiederkehrende Leistungen geltende vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. greift nicht ein. Der Anspruch auf Rückzahlung des Ablösungsbetrags ist nicht auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet. Es handelte sich im Jahr 1988 unstreitig um eine einmalige Leistungen auf den Endfinanzierungskredit, so dass aufgrund der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags im Zeitpunkt der Zahlung ein in einer Summe zu berichtigender und sofort fälliger Bereicherungsanspruch entstand. Auch der Zweck des § 197 BGB a. F. (vgl. hierzu BGH NJW 2001, 2711, 2712) gebietet die Anwendung der Vorschrift im Streitfall nicht. Weder bestand vorliegend die Gefahr, dass sich Einzelforderungen mehr und mehr ansammelten und von der Schuldnerin nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden konnten, noch ergaben sich für einen Zeitraum von bis zu 30 Jahren bis zum Eintritt der Verjährung besondere Beweisschwierigkeiten, die durch die Vorschrift des § 197 BGB a.F. vermieden werden sollten.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof durch das vom Landgericht herangezogene Urteil vom 7.12.1989 – III ZR 270/88 (BGH NJW 1990, 1036; vgl. auch BGH NJW 1991, 220, 221) für den Fall eines Ratenkredits entschieden, dass die Verjährung nach § 197 BGB a.F. einheitlich für alle Ansprüche auf Rückzahlung von Zinsen und Kosten gilt, die nach dem – vom Kreditnehmer für wirksam gehaltenen – Ursprungsvertrag in regelmäßigen Raten zu zahlen waren. Eine Ausnahme ist danach auch nicht für den Zins- und Kostenanteil einer von den Vertragsparteien nachträglich vereinbarten Schlusszahlung zur vorzeitigen Ablösung der Restschuld zu machen.

Im vorliegenden Fall handelte es sich, anders als die Beklagte in der Berufungserwiderung geltend macht, nicht um einen dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.12.1989 (aaO) entsprechenden Ratenkreditvertrag, sondern um einen Realkredit in der Form eines Annuitätendarlehens. Der Darlehensvertrag vom 27.12.1983 (Anlagen K 3, Bl. 67 ff. d.A.) hat den Darlehensnehmern ein Kapitalnutzungsrecht bei variabler Verzinsung mit der Möglichkeit eingeräumt, jederzeit mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines jeden Kalendervierteljahres zu kündigen. Das Darlehen war mit 1 v. H. jährlich vom ursprünglich gegebenen Kapital zuzüglich der durch vertragsgemäße und außerplanmäßige Rückzahlungen ersparten Zinsen in vierteljährlich gleichen Raten zu tilgen.

Die Anwendung der im Urteil des Bundesgerichthofs vom 7.12.1989 (aaO) aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall lässt sich zwar nicht allein mit dem Argument verneinen, dass die Kläger nicht die Rückzahlung von Zinsen und Kosten, sondern des bei Ablösung der Endfinanzierungen aufgebrachten Darlehenskapitals begehren. Der Bundesgerichthof hat nämlich später entschieden (BGH WM 2001, 2711, 2712), dass § 197 BGB a. F. bei Annuitätendarlehen auch auf den Tilgungsanteil der Zins- und Tilgungsraten Anwendung findet.

Für die Anwendung des § 197 BGB a. F. fehlt im Streitfall aber deshalb die Grundlage, weil der Kredit zum 31.12.1988 vertragsgerecht gekündigt worden und das Endfinanzierungsdarlehen daher bei Ablösung per 31.12.1988 zur Rückzahlung fällig war. Der vom Kläger und seiner Ehefrau entrichtete Ablösungsbetrag ist nicht an die Stelle von Tilgungsanteilen getreten, die von den Darlehensnehmern nach der ursprünglich maßgeblichen Vereinbarung zwingend mit den regelmäßigen Annuitäten in wiederkehrenden Leistungen zu zahlen waren. Vielmehr ist eine von vorneherein im Darlehensvertrag angelegte Art der Vertragsbeendigung eingetreten, die notwendig zu einer Einmalzahlung führte. Im Schreiben des Klägers und seiner Ehefrau vom 28.11.1988 (Anlage KB 3, Bl. 452 d.A.), mit dem er der Beklagten die Ablösung der Wohnungsbaufinanzierung durch die Kreissparkasse L per 31.12.1988 ankündigt, lag eine Kündigung des Darlehensverhältnisses. Dass die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende nicht eingehalten war, ist unerheblich, weil die Beklagte – wie sich aus ihrer Darlehensabrechnung ergibt (Anlage KB 6, Bl. 456 d.A.) – die Kündigung gleichwohl vorbehaltslos und ohne Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung zum angegebenen Beendigungstermin akzeptiert hat.

6. Der Höhe nach beläuft sich der dem Kläger wegen der Zahlung aus Eigenmitteln auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen und wegen der Ablösung des Endfinanzierungsdarlehens zustehende Bereicherungsanspruch auf 201.389,11 DM (102.968,62 €).

a) Aus Eigenmitteln des Klägers sind unstreitig 42.141 DM auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen gezahlt worden (vgl. Anlage K6, Bl. 258, 262 d.A.). Zur Ablösung der Endfinanzierung haben der Kläger und seine Ehefrau 159.248,11 DM aufgewandt (vgl. Anlage B3, Bl. 115, 116 d.A. und Anlage KB 6, Bl. 456 d.A.).

b) Die Beklagte kann dem Bereicherungsanspruch des Klägers nicht im Wege der Saldierung die Vorteile entgegenhalten, die der Kläger aufgrund des von der Beklagten finanzierten Erwerbs der Eigentumswohnung erlangt hat. Insoweit steht der Beklagten kein saldierungsfähiger eigener Bereicherungsanspruch zu.

aa) Dies gilt zunächst für die erworbene Eigentumswohnung, die Mieteinnahmen und die Steuervorteile.

Die Eigentumswohnung hat der Kläger weder durch Leistung der Beklagten noch in sonstiger Weise auf ihre Kosten, sondern durch Leistung der Verkäuferin und der Bauunternehmen erlangt. Der Kläger hat die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat (§ 818 Abs. 1 BGB) der Darlehensvaluta an die Beklagte herauszugeben, da hinsichtlich der Darlehensvaluta ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger nicht besteht. Hierzu wird auf die Ausführungen unter II 3 b verwiesen (vgl. zu einer gleichartigen Fallgestaltung: BGH WM 2007, 731, 733 f.).

Die Mieteinnahmen hat der Kläger ebenfalls weder durch Leistung der Beklagten noch in sonstiger Weise auf ihre Kosten, sondern durch Leistung der Mieter erlangt. Da hinsichtlich der Darlehensvaluta ein Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger nicht besteht, können die Mieteinnahmen von der Beklagten auch nicht als Nutzungen der Darlehensvaluta heraus verlangt werden.

Steuervorteile hat der Kläger schließlich ausschließlich zu Lasten der Allgemeinheit, nicht aber durch Leistung der Beklagten oder sonst auf ihre Kosten erlangt. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.4.2007 – XI ZR 17/06 (vgl. die Pressemitteilung des Bundesgerichthofs Nr. 48/2007), nach dem bei der Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrags, der mit einem finanzierten Fondsanteilswerwerb ein verbundenes Geschäft bildet, unverfallbare und anderweitig nicht erzielbare Steuervorteile aus Billigkeitsgründen den Rückforderungsanspruch des Darlehensnehmers gegen die finanzierende Bank in entsprechender Anwendung des schadensersatzrechtlichen Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung mindern, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Vorliegend geht es weder um einen Rückforderungsanspruch aufgrund des Haustürwiderrufsgesetz noch stellen das durch ein Grundschuld besicherte Darlehen und der finanzierte Wohnungskauf ein verbundenes Geschäft dar. Bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind. Dementsprechend hat der Bundesgerichthof die Anrechnung von Steuervorteilen in seinem Urteil vom 27.2.2007 – XI ZR 56/06 (WM 2007, 731 ff.) noch nicht einmal erwogen, obwohl sich die Entscheidung eingehend mit der Art und Weise der Rückabwicklung eines dem Kauf einer Eigentumswohnung dienenden, nach dem Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrags befasst.

bb) Ansprüche aus Auszahlungen aus den aufgenommenen Darlehen an den Baubetreuer, die Baufirmen oder die Streithelferin muss der Kläger schon deshalb nicht an die Beklagte abtreten, weil insoweit lediglich eigene Bereicherungsansprüche der Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die jeweiligen Empfänger in Betracht kommen. Dem Kläger sind die entsprechenden Auszahlungen im Verhältnis zu den Empfängern mangels einer wirksamen Anweisung der Treuhänderin nicht als Leistung zurechenbar.

cc) Schließlich kann die Beklagte kein Zurückbehaltungs- oder sonstiges Gegenrecht (vgl. Bl. 106 d.A.) im Hinblick auf die Grundschulden, die sie im Rahmen der Ablösung des Endfinanzierungsdarlehens freigegeben hat, geltend machen. Dies gilt selbst dann, wenn die Grundschulden durch die Treuhänderin wegen eines insoweit vorliegenden Rechtsscheinstatbestandes wirksam bestellt worden sein sollten. Da der Darlehensvertrag und damit auch der Sicherungsvertrag (§ 139 BGB) nicht wirksam waren, hatte die Beklagte die Grundschulden ohne rechtlichen Grund erlangt und musste sie ohnehin an den Kläger herausgeben.

7. Für den nicht verjährten (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, §§ 197, 201 BGB a.F,) Zeitraum ab dem 1.1.2000 kann der Kläger von der Beklagten die gezogenen Nutzungen verlangen, die bei einem Bereicherungsanspruch gegen eine Bank auf fünf Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz berechnet werden können (vgl. Palandt/Sprau, BGB 65 Aufl. § 818 Rdn. 10 m.w.Nachw.). Die Zinsnutzungen belaufen sich für die Zeit vom 1.1.2000 bis 31.12.2004 unstreitig auf den vom Kläger berechneten Betrag von 38.868,50 € (vgl. zur Berechnung Bl. 380 d.A.).

Weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten auf die Hauptforderung von 102.968,62 € stehen dem Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten bereits ab dem 1.1.2005 zu. Der Anspruch auf Nutzungszins besteht ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung an die Beklagte und ist daher ab dem 1.1.2005 begründet. Außerdem befand sich die Beklagte jedenfalls ab der Zustellung des Mahnbescheids (6.1.2005) in Verzug.

8. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Bildung der Kostenquote für die erste Instanz hat der Senat lediglich auf das Verhältnis der zugesprochenen zu den herausverlangten Zins- und Tilgungsleistungen abgestellt. Soweit der Kläger die Erstattung von Nutzungen verlangt hat, handelt es sich um eine den Streitwert nicht erhöhende Nebenforderung im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Auslegung des § 197 BGB a.F. hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO, da sie auslaufendes Recht betrifft und nicht erkennbar ist, dass sie noch für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist. Die Ablehnung einer unzulässigen Rechtsausübung/Verwirkung beruht auf einer einzelfallbezogenen Argumentation und weicht nicht vom Urteil des Bundesgerichthofs vom 1.2.2007 – III ZR 281/05 (WM 2007, 543 ff.) ab. Auch im Übrigen sind die entscheidungserheblichen Fragen solche des Einzelfalls oder in der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, geklärt.

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