Tenor

1.

Das Verfahren wird vom Einzelrichter auf den Senat übertragen.

2.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen vom 04.06.2008 wird zurückgewiesen.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Herausgabe eines Vollstreckungstitels (Beschluss vom 09.10.1007), mit dem ihr aufgegeben worden ist, das - näher bezeichnete - "Fahrzeug BMW Mini Cooper nebst den beiden Schlüsseln" an den Beklagten herauszugeben. Mit der Behauptung, sie habe das Fahrzeug nebst einem Schlüssel – mehr habe sie nicht – mittlerweile herausgegeben, begehrt sie die Herausgabe des Titels und hat dafür Prozesskostenhilfe (PKH) beantragt. Der Beklagte ist dem Herausgabeverlangen mit dem unwidersprochenen Vortrag entgegen getreten, es fehle nach wie vor das Bordbuch und der von der Klägerin herausgegebene Schlüssel passe nicht.

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Das Familiengericht hat mit dem angefochtenen Beschluss der Klägerin die von ihr beantragte PKH mit der Begründung verweigert, der Beklagte sei zur Herausgabe des Titels analog § 371 BGB nur verpflichtet, wenn sie – die Klägerin – ihre Herausgabeverpflichtung erfüllt hätte. Dies sei aber nicht der Fall; nach ihrem eigenen Vortrag habe sie nur einen Schlüssel herausgegeben, geschuldet seien aber zwei.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, der das Familiengericht nicht abgeholfen hat.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 127 II 2 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.

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1.

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Eine Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines – wie hier - unter § 794 ZPO fallenden Titels wird in der Rechtsprechung des BGH (NJW 1994, 1161) in analoger Anwendung des § 371 BGB zugelassen. Diese Analogie ist gerechtfertigt, weil der Schuldner ein berechtigtes Interesse an einer Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung selbst dann hat, wenn er mit einer Vollstreckungsgegenklage obsiegt. Denn die Anwendung des § 371 BGB geht über die Wirkung des § 767 ZPO hinaus, weil sie dem Gläubiger jede Möglichkeit nimmt, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, während das der Vollstreckungsgegenklage stattgebende Urteil nur zur Einstellung der Zwangsvollstreckung führt (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. vom 21.02.2007, 1 U 169/06 bei juris).

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Allerdings dürfen durch eine Klage nach § 371 BGB nicht die Bestimmungen über die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO umgangen werden. Aus diesem Grund ist – nach herrschender, vom Senat geteilter Meinung - für eine Klage auf Herausgabe des Titels nur dann Raum, wenn die Vollstreckbarkeit des Titels bereits gemäß § 767 ZPO beseitigt ist oder wenn dieses Ziel gleichzeitig im Wege der Vollstreckungsabwehrklage verfolgt wird (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 371 Rn.4). Die vom OLG Karlsruhe hierfür gegebene Begründung überzeugt: über die Klage gemäß § 767 ZPO entscheidet das Prozessgericht erster Instanz in ausschließlicher Zuständigkeit (§§ 767 I, 802 ZPO); die Klage kann nur auf solche Einwendungen gegen die titulierte Forderung gestützt werden, die nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung des Vorprozesses entstanden sind (§ 767 II ZPO); hinzu kommt die besondere Präklusionsvorschrift in § 767 III ZPO. Die unbeschränkte Zulassung der Klage auf Herausgabe des Vollstreckungstitels analog § 371 BGB hätte zur Folge, dass sich sämtliche zitierten Bestimmungen umgehen ließen. Nur in Ergänzung zur Vollstreckungsgegenklage und über deren Gestaltungswirkung hinaus besteht deshalb eine Regelungslücke, die die analoge Anwendung von § 371 BGB auf Vollstreckungstitel rechtfertigt. In Streitfall ist weder die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt noch ist eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben worden.

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2.

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Von diesen Fällen abgesehen kann die Klage – ebenfalls nach ganz überwiegender Meinung – allenfalls dann noch Erfolg haben, wenn der Gläubiger die Herausgabe des Titels verweigert, obwohl das Erlöschen des titulierten Anspruchs unstreitig ist (BGH a.a.O.; Staudinger/Olzen, BGB, 2006, § 371 Rn. 7). Auch davon kann hier nicht ausgegangen werden. Vielmehr streiten die Parteien noch darüber, ob – angesichts des unstreitig fehlenden Bordbuchs – das Fahrzeug ordnungsgemäß herausgegeben worden ist. Streitig ist ferner, ob – angesichts des unstreitig "falschen" herausgegebenen Schlüssels – dieser Teil der Herausgabepflicht nach § 362 BGB erfüllt oder sonst wie (z.B. durch Unmöglichkeit) erloschen ist.

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3.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 IV ZPO).