Tenor

Der angefochtene Beschluss aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Inhaftnahme des Betroffenen seit dem 13.11.2008 rechtswidrig gewesen ist.

Die Stadt F hat dem Betroffenen die ihm im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

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G r ü n d e :

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Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 106 Abs. 2 S. 1 AufenthG, 7 Abs. 1, 3 S. 2 FEVG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Betroffenen ergibt sich bereits daraus, dass seine Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist. Gegenstand des Verfahrens ist nach eingetretener Erledigung der Hauptsache nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift der in der Erstbeschwerde mit Schriftsatz vom 19.11.2008 hilfsweise gestellte Antrag des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der ‚Aufrechterhaltung der Abschiebehaft seit dem gescheiterten Abschiebeversuch am 13.11.2008’. Nach Maßgabe der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa NJW 2002, 2456; wistra 2006, 59) kann das erforderliche Rechtschutzbedürfnis mit Rücksicht auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Fällen schwerwiegender Grundrechtseingriffe nicht alleine wegen des Wegfalls der tatsächlichen Beeinträchtigung verneint werden.

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In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht rechtsfehlerfrei ist, § 27 Abs. 1 FGG.

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Zutreffend und unbeanstandet von der Rechtsbeschwerde hat das Landgericht angenommen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 1 AufenthG bei Anordnung der Haft am 20.10.2008 vorlagen. Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass die Haftvoraussetzungen auch nach dem missglückten Abschiebungsversuch noch vorgelegen hätten. Ist eine Abschiebung gescheitert, dann bleibt die Anordnung der Haft gemäß § 62 Abs. 2 S. 5 AufenthG nur dann bis zum Ablauf der Anordnungsfrist (hier: 19.01.2009) unberührt, wenn die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer zu vertreten hat, gescheitert ist. So liegen die Dinge hier nicht. Denn die Abschiebung ist ausschließlich daran gescheitert, dass die Mitarbeiter der Zentralen Ausländerbehörde L die in der Haftanstalt hinterlegten Papiere des Betroffenen nicht zum Flughafen mitgebracht hatten. Dieses Versehen liegt nicht in der Sphäre des Beteiligten zu 1).

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Das Landgericht konnte auch nicht unter Hinweis auf § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG die weitere Inhaftierung rechtfertigen. Abgesehen davon, dass eine erneute richterliche Anordnung der Haft nicht erfolgt ist, lagen die Voraussetzungen für eine solche Haft nicht vor. Voraussetzung einer jeden Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung ist die Erforderlichkeit der Inhaftierung, die unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots im Hinblick auf den Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen einerseits und dem Allgemeininteresse an einer zügigen Durchführung der vollziehbaren Abschiebung zu prüfen ist. Diese Voraussetzung lag nach der gesetzlichen Wertung, die in § 62 Abs. 2 S. 5 AufenthG deutlich zum Ausdruck kommt, am 13.11.2008 nicht mehr vor, weil die Abschiebung auschließlich wegen eines Fehlers eines Mitarbeiters der Zentralen Ausländerbehörde gescheitert ist. Dies vermag eine weitere Inhaftierung nicht zu rechtfertigen.

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Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde beruht auf § 16 FEVG. Nach dem Wortlaut der Vorschrift setzt eine Erstattungsanordnung die Feststellung voraus, dass für den Beteiligten zu 2) ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrags auf Anordnung der Abschiebungshaft nicht vorgelegen hat; die Vorschrift findet im Falle der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung entsprechende Anwendung. Eine solche Situation, die sich auf die Einleitung des Verfahrens durch die Antragstellung der Ausländerbehörde bezieht, hat hier allerdings nicht vorgelegen. Gleichwohl hält der Senat in entsprechender Anwendung des § 16 FEVG eine Erstattungsanordnung beschränkt auf das Verfahren der weiteren Beschwerde für gerechtfertigt. Dabei kann offen bleiben, inwieweit die Vorschrift des § 16 FEVG allgemein durch eine am Gesichtspunkt der Billigkeit orientierte Kostenverteilung auf der Grundlage des § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG verdrängt wird (vgl. dazu sehr weitgehend OLG Düsseldorf FGPrax 2004, 141 = InfAuslR 2004, 210). Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass der Beteiligte zu 2) den weiteren Vollzug der Abschiebungshaft nach der gescheiterten Abschiebung am 12.11.2008 hätte beenden müssen. § 62 Abs. 2 S. 5 AufenthG begründet für die Ausländerbehörde einen gesetzlichen Zwang zur Beendigung der Haft, ohne dass es dazu einer gerichtlichen Entscheidung bedarf, wenn die Abschiebung aus Gründen scheitert, die der Ausländer nicht zu vertreten hat. Gibt die Ausländerbehörde in dem Freiheitsentziehungsverfahren zur Einlegung eines Rechtsmittels Anlass, weil sie die Haft nicht rechtzeitig beendet, so ist für diese Rechtsmittelinstanz die ungerechtfertigte Aufrechterhaltung der Haft der unbegründeten Antragstellung im Sinne des § 16 FEVG gleichzustellen (vgl. auch Senat FGPrax 2005, 49 = InfAuslR 2005, 114 und OLG München OLG-Report 2009, 24). Für das Erstbeschwerdeverfahren trifft dieser Gesichtspunkt nicht zu. Hier sind die Kosten seiner anwaltlichen Vertretung für den Betroffenen bereits vor dem gescheiterten Abschiebungsversuch angefallen.