Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 15. Januar 2010 bleibt aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Gründe

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I.

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Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

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Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Sie rügt:

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Eine Störung der Geschäftsgrundlage liege zumindest nicht zu Lasten des Klägers vor, so dass ihm kein Recht zum Rücktritt vom Vertrag zugestanden habe. Er habe vielmehr die Beklagte von vornherein falsch über den Bauzustand des Daches informiert. Sie habe insoweit keine eigenen Nachforschungen vor Auftragserteilung betreiben müssen. Der Kläger habe den Vertrag über den Gaubenausbau am vermeintlichen Pfettendach lediglich frei kündigen können, weshalb die Vergütung nach § 649 S. 2 BGB, wie geltend gemacht, abzurechnen sei. Ihre Preise seien ortsüblich und angemessen.

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Hinsichtlich der Materiallieferung habe das Landgericht den unstreitigen Vortrag missverstanden. Bei den ersparten Materialkosten gehe es um solche der Beklagten, jedoch nicht um die bezahlt verlangten Materiallieferung an den Kläger für die bauseits auszuführenden Innenausbauarbeiten.

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Der Kläger habe ferner von der Beklagten ein Darlehen von 500 € zu Weihnachten 2005 erhalten, dass er zurückzuzahlen habe.

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Ursprünglich hat die Beklagte mit der Widerklage außerdem Vorarbeiten für ein größeres Vorhaben des Dachausbaus, die sie auftragsgemäß durchgeführt habe, vom Kläger bezahlt verlangt. Nachdem sie die diesbezügliche Widerklage in Höhe von 2.955,09 € nebst Zinsen im Senatstermin vom 15.1.2010, in dem der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, zurückgenommen hat, hat die Beklagte das Versäumnisurteil gegen ihn beantragt.

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Dieses ist antragsgemäß dahin ergangen, dass abändernd die Klage abgewiesen und der Kläger auf die Widerklage verurteilt worden ist, an die Beklagte 20.334,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.6.2007 zu zahlen. Dagegen hat der Kläger form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

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Der Kläger beantragt,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.

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Nachdem er sich zunächst nicht in der Sache eingelassen hat, verteidigt er nunmehr mit der Einspruchsbegründung das erstinstanzliche Urteil, wobei er wiederum behauptet, dass die Beklagte vor Auftragserteilung das Dach von innen in Augenschein genommen habe. Abgesehen davon bestreitet er jetzt vorsorglich, dass die Beklagte den Dachtyp nicht schon von außen habe erkennen können. Der Höhe der Abrechnung tritt er ebenso wie der Rückforderung der 500 € unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

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II.

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Das Versäumnisurteil des Senats ist aufrechtzuerhalten, weil die zulässige Berufung in dem Umfang begründet, der Einspruch des Klägers indessen unbegründet ist.

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A.

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Die Klage ist abzuweisen, weil der Kläger nicht die auf den Werklohn geleistete Anzahlung in Höhe von 12.482,50 € von der Beklagten zurückverlangen kann. Vielmehr steht der Beklagten gegen den Kläger noch der titulierte Zahlungsanspruch zu (s. B).

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1. Die entgegenstehende Ansicht des Landgerichts lässt sich nicht darauf stützen, dass der Kläger wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage nach den §§ 313 II, III, 346 BGB wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei; denn das ist nicht der Fall.

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a) Schon im Grundsatz würde sich, selbst wenn die Voraussetzungen vorlägen, als Rechtsfolge nicht ein Recht zur Lösung vom Vertrag ergeben, sondern lediglich ein solches zur Vertragsanpassung, wie sich aus den Absätzen 1 und 3 des § 313 BGB unmittelbar ergibt. Dass eine Anpassung des Ausbauauftrags in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht schlechthin nicht möglich oder dem Kläger unzumutbar wäre, ist weder selbstverständlich noch vom Kläger vorgetragen.

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b) Es fehlt überdies aber bereits an den Voraussetzungen des § 313 BGB. Dem Kläger ist nicht unzumutbar, sich am ursprünglichen Vertrag festhalten zu lassen. Der Umstand, dass es sich tatsächlich nicht um ein Pfettendach handelte und der Gaubenausbau deshalb nicht wie vorgesehen möglich war, liegt nach den Umständen nämlich in seinem Risikobereich, weil die Fehleinschätzung auf ihn selbst zurückgeht (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 68. A., § 313 Rz. 22 m.w.N.). Er hat sich vorher nicht etwa von der Beklagten über die Ausbaumöglichkeiten beraten lassen, sondern ist unstreitig, ausdrücklich nach Einschaltung des Architekten I (Bl. 100 d.A.), mit einem fertigen Bauplan nebst dazu passendem, konkretem Leistungsverzeichnis an die Beklagte herangetreten und wollte den Ausbau genauso durchgeführt haben. Bei einer derart fachlich abgestützten und fertigen Vorgabe durfte sich die Beklagte darauf mangels vorliegender anderer Anhaltspunkte verlassen und musste nicht noch eigene Erkundigungen über den Leistungsgegenstand einholen. Das ist selbst die fachliche Einschätzung, die der vom Kläger benannte Zeuge I abgegeben hat.

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Ob sich eine andere Einschätzung ergäbe, wenn die Beklagte das Dach vor Vertragsabschluss selbst näher in Augenschein genommen hätte, ist nicht zu vertiefen. Diese Behauptung des Klägers ist nicht bewiesen, nachdem sogar seine Mutter, die Zeugin S, letztlich dagegen ausgesagt hat, ebenso die Zeugen C und X von der Beklagten; die Aussage des Zeugen I war insoweit unergiebig.

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Das unter Sachverständigenbeweis gestellte ‚vorsorgliche Bestreiten‘ des Klägers, dass für die Beklagte der Dachtyp nicht von außen erkennbar gewesen sei, hat in mehrfacher Hinsicht keinen Erfolg, selbst wenn man das als Behauptung des im vorliegenden Zusammenhang darlegungs- und beweisbelasteten Klägers verstehen sollte. Die Behauptung ist als erstmals mit der Einspruchsbegründung in zweiter Instanz gehaltener Vortrag neu und prozessual nicht zuzulassen, weil Vortrag zu den Voraussetzungen nach § 531 II ZPO ungeachtet des entsprechenden Hinweises in der Sitzung fehlt. Zudem fehlt in jeder Hinsicht Substanz, weil nicht nachvollziehbar ist, woran der Dachtyp schon äußerlich erkennbar gewesen sein soll; das gilt umso mehr, als der fachkundige Zeuge des Klägers, Architekt I, das Gegenteil ausgesagt hat. Schließlich ist insgesamt nicht erkennbar, dass die Beklagte aufgrund eines schlichten äußeren Eindrucks zu anderen Schlüssen hinsichtlich der Bauweise kommen musste, als ihr vom Kläger nach Abstimmung mit dem Architekten mittels fachkundig erstellter Planunterlagen sowie dem Leistungsverzeichnis vorgestellt worden war.

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2. Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Anzahlung ergibt sich auch nicht als Schadensersatzanspruch aus den §§ 311a II, 284, 275 BGB. Dahinstehen kann, ob der vorgesehen Ausbau des Daches anfänglich unmöglich war, denn jedenfalls ist die Beklagte nach § 311 a II 2 BGB entschuldigt, weil sie aus den bereits dargelegten Gründen weder Kenntnis hatte noch haben musste, dass eine solche Ausführung nicht möglich war, so dass sie eine Unmöglichkeit nicht zu vertreten hätte.

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3. Hat sich der Kläger somit lediglich im Wege freier Kündigung nach § 649 S. 1 BGB vom Vertrag gelöst, ist im Rahmen der Abrechnung der Beklagten nach § 649 S. 2 BGB darüber zu befinden, inwieweit dem Kläger der vertragliche Rückzahlungsanspruch zusteht.

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Aus der Vereinbarung über die Vorauszahlung folgt beim Bauvertrag die vertragliche Verpflichtung der Beklagten, ihre Leistung abzurechnen, wobei auf einen sich danach ergebenden Überschuss zu seinen Gunsten der Kläger einen vertraglichen, mit Kündigung fälligen Anspruch hat (BGH NJW 2002, 1567 (1568); OLG Dresden NJW-RR 2000, 974; Palandt-Sprau, a.a.O., § 632 a Rz. 4;). Zunächst hat der Besteller im Rahmen seiner Erkenntnismöglichkeiten zum verdienten Lohn des Unternehmers und einem sich ergebenden Überschuss zu eigenen Gunsten vorzutragen. Ist das geschehen, hat der für die verdiente Vergütung darlegungsbelastete Unternehmer näher dazulegen, dass er die Anzahlung behalten darf; demgegenüber muss allerdings der Besteller wiederum substantiiert bestreiten. An Letzterem fehlt es. Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast rundum genügt. Sie hat schlüssig dargetan, welche Leistungen erbracht, welche nicht erbracht wurden, wie sich - angesichts des vereinbarten Pauschalpreises - dafür die anteilig anzusetzenden Vergütungen nach dem Verhältnis des Wertes der jeweiligen Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung ermitteln, und zwar unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale, so dass als Wertsumme aller erbrachten und nicht erbrachten Teilleistungen die Pauschale von netto 24.965 € (Bl. 111 d.A.) resultiert (vgl. Senat 19 U 34/09, Urteil v. 10.11.2009, S. 6 unter b); ebenso OLG Dresden, a.a.O.). Das ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Kalkulationsausdruck (Bl. 59 ff., 66 d.A.) nebst Übernahme der daraus geschuldeten Beträge (netto) in die erteilte Rechnung (Bl. 68 ff. d.A.) für den entgangenen Gewinn aus Pos. 1 sowie für die nicht abwälzbaren Lohnkosten aus Pos. 2. Demgegenüber hat sich der Kläger auf pauschales und damit unbeachtliches Bestreiten beschränkt, so dass vom Beklagtenvortrag auszugehen ist.

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Missverstanden hat das Landgericht dabei die Abrechnung der ferner gemäß Pos. 7 geltend gemachten Materiallieferung von netto 8.453,15 € (Bl. 71 – 73 d.A.), wie die Berufung zu Recht rügt. Es handelt sich nicht um den ersparten Materialeinsatz der Beklagten, sondern um Material, das sie im Zuge des erteilten Auftrags an den Kläger für bauseits durchzuführende Innenausbauarbeiten geliefert hat. Das belegt der vom Kläger unstreitig unterzeichnete Lieferschein vom 18.7.2005 (Bl. 75 d.A.), mit dem er den einwandfreien Erhalt dieser Ware bestätigt hat. Angesichts dessen bringt der Kläger nichts Erhebliches dagegen vor, dass er dieses Material zu bezahlen hat.

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Zusammen mit der zuvor errechneten Vergütungsforderung von 19.405,95 € ergibt sich ein Anspruch der Beklagten von insgesamt netto 27.859,10 € und damit, zzgl. 16 % MwSt. (4.457,45 €), brutto 32.316,55 €. Abzüglich der Anzahlung von 12.482,50 € verbleiben zugunsten der Beklagten zu zahlende 19.834,05 €.

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B.

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Die in dieser Höhe begründete Widerklage erhöht sich nach Vortrag beider Parteien noch um einen Zahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 500 € auf die insgesamt zuerkannten 20.334,05 €.

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Die 500 €, die der Kläger unstreitig vor Weihnachten 2005 erhalten hat, stehen der Beklagten nach deren Vortrag als rückzahlbares Darlehen zu, nach Darstellung des Klägers deshalb, weil es sich um eine Teilrückzahlung auf die Vergütungsanzahlung handelte, über die jetzt bei Vertragsende abzurechnen ist. Da oben (A.) indessen die volle Anzahlung von der Vergütung der Beklagten abgesetzt wurde, erhöhte sich entsprechend an dieser Stelle wieder ihr Anspruch.

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Die Prozesszinsen nach § 291 BGB kann die Beklagte ab 14.6.2007 beanspruchen.

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III.

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Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 I, 269 III, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 II ZPO nicht vorliegen.