Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 03. November 2009 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Die Parteien bieten in Ladengeschäften und auch im Internet Computer und Computerzubehör an.

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Am 11. August 2009 gab die Antragsgegnerin in ihrer in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogenen Widerrufsbelehrung im Internetauftritt der Antragsgegnerin unter anderem das Folgende an:

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"Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurück zu sendenden Sache einen Betrag von 40,00 € nicht übersteigt."

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Weder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage 4 Bl. 20 ff.) noch in ihren Angeboten noch in den Versandkostenregelungen wurde dem Kunden bei Vertragsschluss eine entsprechende Verpflichtung zur Zahlung der Kosten der Rücksendung im Falle des Widerrufs auferlegt.

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Unter der Ziffer 4.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen fand sich unter anderem folgende Regelung der Antragsgegnerin:

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"Das Widerrufsrecht besteht nicht ... bei Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger von Ihnen entsiegelt worden sind (z.B. Software-CD, bei denen die Cellophanhülle geöffnet wurde)."

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Die Antragstellerin sah in diesen Formulierungen Wettbewerbsverstöße und erwirkte nach insoweit erfolgloser Abmahnung am 7. September 2009 eine Beschlussverfügung des Landgerichts (Bl.33 f.), mit der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken über einen Internetauftritt oder sonstige Fernkommunikationsmittel Bestellungen von Letztverbrauchern für Computerzubehör und Computerkomponenten entgegen zu nehmen oder solche Angebote an diese zu richten und dabei in den AGB sowie der Belehrung der Verbraucher über das ihnen zustehende gesetzliche Widerrufsrecht zu bestimmen:

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a) In der Widerrufsbelehrung: "Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der Bestellten entspricht und wenn der Preis der zurück zu sendenden Sache einen Betrag von 40,00 € nicht übersteigt ...", sofern den Verbrauchern im Falle des Verbraucherwiderrufs die Rücksendekosten nicht tatsächlich vertraglich auferlegt wurden.

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b) "Das Widerrufsrecht besteht nicht bei Lieferungen von ... Software, sofern die gelieferten Datenträger von ihnen entsiegelt worden sind (z.B. Software-CD, bei denen die Cellophanhülle geöffnet wurde)."

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Die Antragsgegnerin hat gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung Widerspruch eingelegt. Im Widerspruchsverfahren hat die Antragstellerin die erlassene einstweilige Verfügung verteidigt. Sie hat gemeint, die Antragsgegnerin belehre zunächst in unzutreffender Weise über das den Verbrauchern zustehende Widerrufsrecht, da nach § 357 Abs. 2 BGB im Falle des Verbraucherwiderrufs die Kosten grundsätzlich vom Verkäufer zu tragen seien. Es bestehe zwar die Möglichkeit, den Verbrauchern im dort geregelten Umfang die Kostentragungspflicht vertraglich aufzuerlegen. Dies setze aber eine eigenständige Vereinbarung bei Vertragsschluss voraus, die hier nicht getroffen werde. Die Widerrufsbelehrung stelle nämlich lediglich eine Information für den Kunden ohne eigenen Regelungsgehalt dar. Von der Notwendigkeit einer gesonderten vertraglichen Regelung gehe auch das amtliche Belehrungsmuster ausdrücklich aus. Durch die Belehrung der Antragsgegnerin entstehe beim Verbraucher der unzutreffende Eindruck, die zu vereinbarende Kostentragungsregel sei zwingend gesetzlich vorgegeben.

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Mit der sogenannten Cellophanhüllenklausel belehre die Antragsgegnerin unzutreffend über den Umfang des Widerrufsrechts. Sie zitiere zwar zunächst den Gesetzestext des § 312 d Abs. 4 BGB, verwende dann aber ein unpassendes Beispiel, das geeignet sei, die Verbraucher über die Reichweite des Ausschlusses des Widerrufsrechts zu täuschen. So führe das Öffnen von Verpackungen regelmäßig noch nicht zum Wegfall des Widerrufsrechts. Im Fall der Entsiegelung, der eine Ausnahme darstelle, müsse die Versiegelung für den Kunden als solche aber erkennbar sein. Das sei im Falle der Verwendung einer Verpackung aus Kunststofffolie oder Cellophan nicht der Fall, wenn kein deutlich sichtbares und möglichst als solches bezeichnetes Siegel verwandt werde. Ansonsten könne nämlich die entsprechende Verpackung die Prüf- und Besinnungsfunktion eines Siegels gerade nicht erfüllen. Auch eingeschweißte (geringwertige) Datenträger seien nach Öffnung der Hülle nicht vom Widerrufsrecht ausgeschlossen, insbesondere dann nicht, wenn sie erforderlich wären, um die mitgelieferte Hardware in Betrieb nehmen zu können.

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Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des darauf gerichteten Antrages begehrt. Sie hat zunächst gemeint, dass die von der Antragstellerin beanstandete Klausel in der Widerrufsbelehrung enthalten sei, die sie in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen integriert habe. Über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Widerrufsbelehrung und mit ihr die 40-EUR-Regelung Vertragsbestandteil geworden. Die Integration der Widerrufsbelehrung in Allgemeine Geschäftsbedingungen sei schon vom Gesetzgeber für möglich gehalten worden; sie erhöhe auch die Transparenz für den Verbraucher. Die doppelte Aufnahme der ohnehin schon komplizierten Regelung würde den Verbraucher eher verwirren. Dieser erwarte eine solche Regelung auch gerade unter dem Punkt "Widerrufsfolgen".

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Die Antragsgegnerin hat ferner gemeint, dass ein Widerrufsrecht nach § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB nicht bestehe, sofern bei Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Software die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden seien. Das habe sie in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen wiederholt. Auch die beispielhafte Erwähnung einer Cellophanhülle mache die Klausel nicht unwirksam. Eine Versiegelung sei eine besondere Form der Sicherstellung der Unversehrtheit von Gegenständen mit Hilfe eines Siegels, das vom Kunden nach der Öffnung der Ware auch nicht ohne weiteres ersetzt werden könne. Jeder Kunde, der eine CD kaufe, die in eine Cellophanhülle eingeschweißt sei, wisse, dass er nach dem Öffnen der Hülle damit rechnen müsse, die Ware zu behalten. Denn keiner der Kunden werde eine Cellophanhüllenmaschine zu Hause haben, mit der er die Ware erneut einschweißen könne. Die exemplarische Aufklärung über diese Folgen durch die Benennung des Beispiels diene dem Verbraucherschutz. Es treffe nicht zu, dass die Klausel auch auf eingeschweißte Treibersoftware angewandt werden könne, die zur Überprüfung der gelieferten Hardware geöffnet werden müsse. In solchen Fällen handele es sich um keinen Verkauf von Software, weil es in der Hauptsache um die Hardware gehe. Außerdem greife der Schutzzweck des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB in solchen Fällen gerade nicht ein.

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Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung bestätigt. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin könne die begehrte Unterlassung in beiden Prunkten nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG verlangen. Der Inhalt der von der Antragsgegnerin verwendeten Widerrufsbelehrung hinsichtlich der Kosten bei einem Warenwert von bis zu 40,00 € sei als Wettbewerbsverstoß zu werten. Denn die beschriebene Kostenfolge nach § 357 Abs. 2 S. 3 BGB setze die gesonderte vertragliche Regelung zwischen dem Verkäufer und dem Verbraucher voraus. Eine bloße Wiedergabe der Rechtsfolgen im Rahmen der Widerrufsbelehrung könne diese Vereinbarung nicht ersetzen. Das mache auch der Gestaltungshinweis Nr. 8 des gesetzlichen Musters zur Widerrufsbelehrung deutlich, nach dem die hier beanstandeten Angaben nur dann in die Widerrufsbelehrung aufzunehmen seien, wenn eine Übernahme der Versandkosten durch den Verbraucher vereinbart worden sei. Auch die beanstandete Regelung in 4.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stelle einen Gesetzesverstoß dar. Das Öffnen einer bloßen Cellophanhülle als Verpackung einer Ware ohne weitere Kennzeichen oder Aufdrucke stelle keine Entsiegelung im Sinne des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB dar. Dafür sei vielmehr erforderlich, dass der Verbraucher einen solchen Teil der Verpackung eines Datenträgers entfernt oder durchtrennt habe, der nach der Verkehrsauffassung durch einen entsprechenden Hinweis eindeutig als Siegel gekennzeichnet sei. Dafür sei etwa die Warnung erforderlich, diese Verpackung erst zu öffnen, wenn man die Ware sicher behalten möchte. Bei den in erster Linie zum Schutz der Waren vor Verschmutzung benutzten Cellophanhüllen und Folien sei der Charakter als Versiegelung nicht eindeutig genug erkennbar.

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Die Antragsgegnerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie meint, dass das Landgericht nicht hinreichend gewürdigt habe, dass der beanstandete Passus nicht in einer gesonderten Widerrufsbelehrung enthalten gewesen sei, sondern in einer solchen Belehrung, die in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen integriert worden sei. Eine solche Einbeziehung der Widerrufsbelehrung sehe § 1 Abs. 4 Satz 3 BGB-InfoV ausdrücklich vor. Sie komme auch dem Verbraucher entgegen, der sich dann die wesentlichen Vertragsbestandteile nicht an mehreren Stellen zusammensuchen müsse. Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf ihren bisherigen Vortrag und meint, dass auch der Hinweis des Landgerichts auf den Gestaltungshinweis Nr. 8 zur Musterbelehrung nicht überzeuge. Gerade wenn die Widerrufsbelehrung zum Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und damit der vertraglichen Vereinbarungen gemacht werde, bedürfe es keiner gesonderten Vereinbarung mehr. Er verweist auf Entscheidungen des LG Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2009 (Anlage B 1) sowie des Landgerichts Hamburg vom 22. Dezember 2009, in denen in einem vergleichbaren Fall ein Wettbewerbsverstoß verneint worden sei.

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Die Antragsgegnerin hält auch mit näheren rechtlichen Ausführungen daran fest, dass eine Cellophanhülle ein Siegel im Sinne des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB sei, da gerade auch sie dazu diene, die Unversehrtheit von Gegenständen zu sichern, und nach der Öffnung nicht ohne Weiteres ersetzt werden könne. Jeder einsichtige Kunde wisse deshalb, dass er die gekaufte Software behalten müsse, wenn er die Cellophanhülle entferne, in die sie eingeschweißt worden sei.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern, die einstweilige Verfügung

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vom 3. November 2009 aufzuheben und den auf ihren Erlass

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gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Sie meint, ein ausdrücklich als "Belehrung" bezeichneter Text werde nicht dadurch zu einer wirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung, dass die Regelung vom informationspflichtigen Händler auch als solche gewollt werde, ohne dass dies für den Vertragspartner eindeutig erkennbar sei. Die Musterwiderrufsbelehrung könne auch ohnehin wegen ihres Verweises auf abstrakte Normen die Anforderungen an transparente Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erfüllen. Die Klausel in der Widerrufsbelehrung könne eine –auch konkludent mögliche- Vertragserklärung des Kunden nicht ersetzen, weil diesem insoweit vollkommen das Erklärungsbewusstsein fehle.

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Im Hinblick auf die Cellophanklausel verweist die Antragstellerin ergänzend darauf, dass der Gesetzgeber das Widerrufsrecht beim Kauf von Computersoftware nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern den Ausschluss vom Willen des Verkäufers abhängig gemacht habe, den dieser durch eine Versiegelung der Software verdeutlichen müsse. Die Tatsache, dass ein Datenträger in Cellophan verpackt werde, sei absolut üblich und werde deshalb vom Kunden nicht als Besonderheit im Sinne einer Versiegelung empfunden. Dem Händler sei es auch ohne Weiteres zumutbar, im Falle der üblichen Verpackung mit der Cellophanhülle ein Siegel oder eine Erklärung, die die Verpflichtung zum Kauf im Falle des Öffnens verdeutliche, zu verwenden.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung als Verfügungsansprüche zu.

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1) Der Unterlassungsantrag ist hier bestimmt genug im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Antragstellerin macht die beanstandeten Passagen der Widerrufsbelehrung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als solche zum Gegenstand der Verbote und bezieht dabei auch die konkrete Verletzungshandlung in diese ein. Der Satzteil, der mit "sofern" beginnt, soll verdeutlichen, dass die Verwendung dieser Art von Belehrung über die Widerrufsfolgen nicht in jedem Fall verboten sein soll, sondern nur im Fall der fehlenden vertraglichen Auferlegung der Kosten wie im Internetauftritt vom 11. August 2009.

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2) Es bestehen keine Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Die Dringlichkeit wird angesichts der geltend gemachten Wettbewerbsverstöße nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Vermutung ist hier auch nicht widerlegt, weil die Antragstellerin am 11. August 2009 von dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis erlangt und bereits am 4. September 2009, also zeitnah, den Verfügungsantrag beim Landgericht eingereicht hat.

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3) Der Antragstellerin steht als Mitbewerberin der Antragsgegnerin im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, 312 d Abs. 4 Nr. 2, 357 Abs. 2 BGB zu. In der Verwendung der beanstandeten beiden Klauseln ist eine unlautere geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu sehen, die den Wettbewerb im Interesse der Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigt.

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a) Das Wettbewerbsverhältnis der Parteien liegt angesichts der Tatsache, dass beide unstreitig gewerblich mit Computerzubehör handeln, unzweifelhaft vor.

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b) Eine unlautere geschäftliche Handlung begeht, wer gegen § 4 Nr. 11 UWG verstößt. Gegen § 4 Nr. 11 UWG verstößt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer, hier der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. Bei der Vorschrift des § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, die die Unterrichtungspflichten des Unternehmers bei Fernabsatzverträgen regelt, handelt es sich um eine Verbraucherschutzvorschrift, die das Marktverhalten von Unternehmern im Interesse der Marktteilnehmer bestimmt (BGH MMR 2007, 40, 42 –Anbieterkennzeichnung im Internet; OLG Hamm NJW 2005, 2319 = MMR 2005, 540). Zu diesen vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationspflichten im Fernabsatzgeschäft gehört nach BGB-InfoV 1 Nr. 10 auch die allgemeine Information über das Bestehen oder Nichtbestehen des Widerrufsrechts sowie die Rechtsfolgen des Widerrufs. Die insoweit einschlägigen Bestimmungen der §§ 312 d Abs. 2 und 357 Abs. 2 BGB sind gleichfalls verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen.

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c) Die Antragsgegnerin hat gegen ihre vorvertraglichen Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB nach der Rechtsprechung des Senats zunächst deshalb verstoßen, weil sie teilweise unrichtig über die sich nach § 357 Abs. 2 BGB ergebenden Folgen des bei Fernabsatzgeschäften nach § 312 d Abs. 1 BGB bestehende Widerrufsrechts des Käufers informiert hat. Die Antragsgegnerin hat die Verbraucher in ihrer Widerrufsbelehrung darüber informiert, dass diese verpflichtet seien, die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt. Nach § 357 Abs. 2 Satz 3 1. Alt. BGB dürfen dem Verbraucher aber die regelmäßigen Kosten der Rücksendung in diesem begrenzten Umfang nur vertraglich auferlegt werden. Da eine die Überwälzung der Kosten begründende Vereinbarung der Parteien hier nicht vorliegt, ist diese Widerrufsbelehrung unrichtig. Die Kosten der Rücksendung muss auch in diesem Fall der Unternehmer tragen. Es gibt nämlich über die bloße Erwähnung der Rechtsfolge in der Widerrufsbelehrung im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine vertragliche Regelung über die Kostentragung des Käufers bei einem Warenwert von bis zu 40 Euro. Dem Text der Belehrung über das Widerrufsrecht kommt als solchem die Qualität einer Vereinbarung der Parteien nicht zu. Für eine Vereinbarung der Kostenüberwälzung mag zwar eine entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders genügen. Diese muss dort aber gesondert erfolgen und kann nicht in der Belehrung über die Widerrufsfolgen gesehen werden. Mit der Belehrung erfüllt der Unternehmer lediglich seine Informationspflichten. Sie besitzt deshalb einen einseitigen Charakter und beansprucht gerade nicht, Vertragsbestandteil zu sein. Dem entspricht es, dass der Verbraucher in solchen Widerrufsbelehrungen, mit denen er die Aufklärung über gesetzlich vorgegebene Rechte und Folgen verbindet, kein einseitiges Vertragsangebot zu seinem Nachteil erwartet. Er könnte die Widerrufsbelehrung als solche auch nicht streichen. Das berücksichtigt das Landgericht Frankfurt in seiner Entscheidung nicht genügend. An der fehlenden Eignung der Widerrufsbelehrung, eine vertragliche Kostenüberwälzung zu begründen, ändert es auch nichts, wenn eine solche Widerrufsbelehrung in sich abgeschlossen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen untergebracht wird (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 –4 U 180 / 09; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Dezember 2009 –2 U 51 / 09). Dieser Lösung entspricht es auch, dass in dem Gestaltungshinweis Nr. 8 zur Musterwiderrufsbelehrung die hier beanstandete Fassung der Widerrufsbelehrung ausdrücklich nur für den Fall empfohlen wird, dass zunächst eine Übernahme der Rücksendekosten im zulässigen Umfang vereinbart worden ist.

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d) Ein Gesetzesverstoß liegt auch im Hinblick auf die Belehrung über den Ausschluss des Widerrufsrechts vor. Zwar hat die Antragsgegnerin noch zutreffend darüber informiert, dass beim Kauf von Software das Widerrufsrecht ausgeschlossen ist, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind. Das entspricht der gesetzlichen Regelung in § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB. Dieser Hinweis auf die Grenzen des Widerrufsrechts ist hier aber deshalb nicht mehr klar und verständlich erfolgt, weil die Antragsgegnerin als Beispielsfall einer solchen Entsiegelung die Öffnung einer Cellophanhülle bei einer Software-CD angegeben hat. Wie die Antragsgegnerin selbst vorgetragen hat, fallen ohnehin nicht alle solche Datenträger unter die Ausnahmeregelung des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB. So gilt die Vorschrift nicht, wenn so verpackte Software als eine Treiber-CD dazu dient, etwa mitgekaufte Hardware in Betrieb zu nehmen und auf ihre Funktionsfähigkeit zu prüfen. Wird in Bezug auf die Hardware dann ein Widerrufsrecht ausgeübt, kann selbstverständlich die geöffnete Software gleichfalls zurückgegeben werden. Entscheidend ist aber, dass eine solche Entsiegelung schon begrifflich voraussetzt, dass eine Verpackung, die der Verbraucher öffnet, auch als Versiegelung erkennbar ist. Diese Versiegelung soll dem Verbraucher deutlich machen, dass er die Ware behalten muss, wenn er diese spezielle Verpackung öffnet. Auch wenn ein ausdrückliches als solches bezeichnetes Siegel nicht erforderlich sein mag, genügt die übliche Verpackung solcher Ware mit Kunststofffolie, die auch andere Zwecke wie den Schutz vor Verschmutzung erfüllen kann, insoweit ohne jede Warnung nicht. Deshalb stellt auch das Öffnen einer Cellophanhülle, in der die gelieferten Datenträger verpackt sind, in den Augen des Verkehrs keine solche Entsiegelung dar, weil dieser Verpackung die Prüf-und Besinnungsfunktion fehlt. Das hat das Landgericht schon zutreffend ausgeführt. Dabei kann auch nicht entscheidend sein, ob der Käufer nach dem Entschluss zum Widerruf in der Lage ist, die Ware wieder in gleicher Weise zu verpacken oder nicht, weil er sie nicht mit Folie einschweißen kann.

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e) Die Gesetzesverstöße sind auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Die richtige Belehrung über den Umfang des Widerrufsrechts und die Widerrufsfolgen betrifft elementare Verbraucherschutzrechte und beeinträchtigt die Entscheidungsbefugnis der Verbraucher und ist deshalb schon nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 als unzulässige geschäftliche Handlung anzusehen. Ein bloßer Bagatellverstoß kann im Rahmen der unzutreffenden Belehrung über die Überwälzung der Rücksendekosten im Fall des Widerrufs auch schon deshalb nicht angenommen werden, weil das Gericht die vom Gesetz geforderte Vereinbarung nicht dadurch konterkarieren kann, dass es die Wettbewerbswidrigkeit der einseitigen Mitteilung der Kostenüberwälzung im Rahmen einer Belehrung verneint.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.