Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners wird der Beschluss des Landgerichts Essen vom 26.11.2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11.2.2010 abgeändert.

Der Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Zwangsgeldes wird zurückgewiesen.

Die Gläubigerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gegenstandswert: 5.000.- EUR

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Gründe

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I.

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Der Schuldner hat sich durch Prozessvergleich zur Übertragung seines Geschäftsanteils an der Gläubigerin auf die Geschäftsführerin der Gläubigerin Zug um Zug gegen Zahlung einer Abfindung verpflichtet, deren Höhe gem. "§ 17 Abs. 1 und 4 des … Gesellschaftvertrages", der dem Vergleich nicht beigefügt wurde, durch ein einzuholendes Schiedsgutachten ermittelt werden sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Prozessvergleich vom 20.3.2008 Bezug genommen.

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Die Gläubigerin hat nach Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs und Erstattung des Schiedsgutachtens die Festsetzung eines Zwangsgeldes beantragt, weil der Schuldner seiner Verpflichtung zur Übertragung der Geschäftsanteile nicht nachgekommen sei. Sie habe ihre Gegenleistung erfüllt; der Wert der Geschäftsanteile liege unter den Kosten, die sie für das Wertgutachten aufgewandt habe. Daraufhin hat der Schuldner Klauselerinnerung eingelegt. Diese hat das Landgericht rechtskräftig mit der Begründung zurückgewiesen, der Vergleich habe einen vollstreckbaren Inhalt. Soweit die Gegenleistung des Schuldners nicht konkret bestimmt sei, sei eine Konkretisierung im Rahmen des Verfahrens nach § 888 ZPO zulässig. Sodann hat das Landgericht durch den nunmehr angefochtenen Beschluss gegen den Schuldner zur Erfüllung der Verpflichtung, den Gesellschaftsanteil zu übertragen, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000.- EUR festgesetzt. Die Gläubigerin habe ihre Gegenleistung erbracht. Das Schiedsgutachten habe ergeben, dass der Wert des Geschäftsanteils 4.500.- EUR betrage. Von dieser geschuldeten Gegenleistung seien nach dem Vergleich "i.V.m. § 17 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages" die höheren Kosten des Schiedsgutachtens abzuziehen, so dass die Gegenforderung 0,00 EUR betrage. Die Einwendungen des Schuldners gegen das Schiedsgutachten seien nicht berechtigt.

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Hiergegen hat der Schuldner sofortige Beschwerde eingelegt, die nach den Feststellungen des Landgerichts rechtzeitig beim Landgericht eingegangen ist. Das Landgericht sei nicht berechtigt gewesen, dem Vergleich erst im Vollstreckungsverfahren die Vollstreckungsfähigkeit zu verleihen. Er wiederholt seine Einwendungen gegen das Gutachten. Die Gläubigerin verteidigt den angefochtenen Beschluss.

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II.

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Die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO ist zulässig, insbesondere nach den Feststellungen des Landgerichts rechtzeitigt eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Verhängung des Zwangsgeldes gem. § 888 ZPO war schon deshalb unzulässig, weil der Prozessvergleich hinsichtlich der von der Gläubigerin zu erbringenden Gegenleistung nicht hinreichend bestimmt ist (1.). Darüber hinaus ist die Auslegung des Prozessvergleichs, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, durch den Vergleich nicht gedeckt und jedenfalls im Vollstreckungsverfahren nicht zulässig (2.).

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1.

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Der Vergleich ist hinsichtlich der Gegenleistung, die die Gläubigerin zu erbringen hat, unbestimmt (1.1.). Das führt dazu, dass das Vollstreckungsorgan nicht vollstrecken kann, weil es seiner Prüfungspflicht aus den §§ 756, 765 ZPO nicht nachkommen kann (1.2.). Eine Konkretisierung der unbestimmten Verpflichtung im Vollstreckungsverfahren ist unzulässig (1.3.). Dass die Klauselerinnerung des Schuldners rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, steht der Entscheidung nicht entgegen (1.4.).

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1.1.

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Die von der Gläubigerin Zug um Zug zu erbringende Leistung ist im Prozessvergleich nicht bestimmt bezeichnet. Ihre Höhe sollte durch ein noch einzuholendes Schiedsgutachten erst ermittelt werden. Dies erfüllt das Bestimmtheitsgebot nicht.

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Ein Titel ist nur dann bestimmt genug und zur Zwangsvollstreckung geeignet, wenn er den Anspruch des Gläubigers ausweist und Inhalt und Umfang der Leistungspflicht bezeichnet. Bei einem Zahlungstitel muss der zu vollstreckende Zahlungsanspruch betragsmäßig festgelegt sein oder sich zumindest aus dem Titel ohne Weiteres errechnen lassen (BGH NJW 2006, 695, 697 m.w.N.). Notfalls hat das Vollstreckungsorgan den Inhalt des Titels durch Auslegung festzustellen. Dabei muss der Titel jedoch aus sich heraus für eine Auslegung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen. Es genügt nicht, wenn auf Urkunden Bezug genommen wird, die nicht Bestandteil des Titels sind, oder wenn sonst die Leistung nur aus dem Inhalt anderer Schriftstücke ermittelt werden kann (BGH a.a.O. m.w.N.). Diesen Voraussetzungen ist nicht genügt, wenn die Höhe eines zu zahlenden Betrages durch ein noch einzuholendes Gutachten ermittelt werden muss (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2010, 95 f.).

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1.2.

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Nichts anderes gilt dann, wenn im Fall einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung zwar die Verpflichtung des Schuldners, nicht aber die Gegenleistung des Gläubigers bestimmt bezeichnet ist. Das Vollstreckungsorgan muss in diesem Fall gem. § 756 bzw. § 765 ZPO vor der Vollstreckung überprüfen, ob der Gläubiger die ihm obliegende Leistung erbracht hat oder der Schuldner sich in Annahmeverzug befindet. Diese Prüfung ist ihm nur möglich, wenn die Gegenleistung so bestimmt bezeichnet ist wie die vom Schuldner zu erbringende Leistung. Die Zug-um-Zug-Einschränkung muss so im Titel bestimmt sein, dass sie ihrerseits zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte (BGH NJW 1993, 324, 325).

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1.3.

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Entgegen der Auffassung der Gläubigerin und des Landgerichts ist es nicht zulässig, die Konkretisierung im Vollstreckungsverfahren oder im Verfahren auf Erteilung der Klausel herbeizuführen. Die vom Landgericht hierzu herangezogenen Fundstellen betreffen nur die Frage, ob der Inhalt einer abzugebenden Willenserklärung konkretisiert werden darf. Dies ist im Wege der Auslegung des Titels zulässig (BGH NJW-RR 1993, 1154 m.w.N.). Darum geht es im vorliegenden Verfahren aber nicht. Dem Titel kann auch durch Auslegung nicht entnommen werden, wie hoch die von der Gläubigerin zu erbringende Gegenleistung ist.

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Unzutreffend ist auch der Hinweis der Gläubigerin auf § 726 Abs. 1 ZPO. Die Vorschrift betrifft den Fall, dass die Zwangsvollstreckung aus einem Titel (in dem die zu vollstreckende Forderung bestimmt bezeichnet ist) vom Eintritt einer Bedingung anhängig ist. Der Bedingungseintritt ist im Verfahren nach § 726 Abs. 1 ZPO zu prüfen; insoweit kann die Vollstreckungsklausel erteilt werden, wenn der Bedingungseintritt in gehöriger Form nachgewiesen ist. Dies hat aber mit der bestimmten Bezeichnung der zu vollstreckenden Forderung nichts zu tun. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Gläubigerin zitierten Fundstelle (Zöller/Stöber § 726 Rn. 2). Die Gläubigerin übersieht wahrscheinlich die Angabe am Anfang der Fundstelle: "wenn die Vollstreckung … abhängig ist … vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung…".

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Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, § 726 ZPO diene auch dazu, Lücken des Titels auszufüllen (MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 3. Aufl. 2007, § 726 Rn. 26), folgt der Senat dem in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung (Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 726 Rn. 1 m.w.N.) nicht. Diese Auffassung verkennt die funktionelle Aufgabenverteilung. Die Schaffung des Titels, der grundsätzlich vollständig sein muss und nicht lückenhaft sein darf, obliegt allein dem Prozessgericht im Fall des Urteils bzw. den Prozessparteien im Fall des Prozessvergleichs. Würde der für die Erteilung der Klausel nach § 726 ZPO zuständige Rechtspfleger eine Lücke im Urteil schließen, würde er eine dem Richter vorbehaltene Aufgabe wahrnehmen mit der Folge der Nichtigkeit (§ 8 Abs. 4 S. 1 RPflG). § 726 ZPO überträgt dem Rechtspfleger die Prüfung des Eintritts einer Bedingung, von der die Zwangsvollstreckung abhängig ist, und die Erteilung der Vollstreckungsklausel, nicht aber das Schließen von Lücken im Urteil, die der Richter im Erkenntnisverfahren hätte vermeiden müssen.

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1.4.

20

Der Berücksichtigung der fehlenden Bestimmtheit des Vergleichs steht nicht entgegen, dass (zu Unrecht) eine Klauselerinnerung des Schuldners zurückgewiesen worden ist. Allerdings kann die Vollstreckungsfähigkeit des Titels, hier des Vergleichs, in dem besonderen Antragsverfahren gem. §§ 732, 795 ZPO überprüft werden. In den in § 768 ZPO genannten Fällen ist auch eine Klage gegen die Vollstreckungsklausel möglich. Macht der Schuldner von diesen Rechtsbehelfen keinen Gebrauch, so wird dadurch ein nicht vollstreckungsfähiger Vergleich nicht zu einem vollstreckbaren Titel (BGH NJW 1995, 1162 m.w.N.). Ein Prozessvergleich, der in Wirklichkeit keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist - jedenfalls in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht - wirkungslos (BGH NJW 1995, 1162 m.w.N. zur vollstreckbaren Urkunde). Dass die Frage des vollstreckbaren Inhalts des Titels vom Vollstreckungsorgan trotz dessen Bindung an eine wirksam erteilte Vollstreckungsklausel (s. Musielak/Lackmann vor § 704 Rn. 24, § 724 Rn. 2) erneut zu überprüfen ist (Musielak/Lackmann § 724 Rn. 2 m.w.N.), hat faktische Gründe. Ist der Titel inhaltlich unbestimmt, kann das Vollstreckungsorgan nicht vollstrecken, weil es nicht wissen kann, was zu vollstrecken ist; ist die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung nicht bestimmt genug bezeichnet, kann das Vollstreckungsorgan nicht überprüfen, ob die Gegenleistung (vollständig) erbracht ist oder Annahmeverzug vorliegt, weil es nicht wissen kann, worin die Gegenleistung (zumindest hier der Höhe nach) besteht.

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Ob anders zu entscheiden wäre, wenn in der Vollstreckungsklausel die Höhe der Gegenleistung genannt wäre, kann dahinstehen, weil der Betrag weder von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle noch vom Landgericht bei der Entscheidung über die Klauselerinnerung der Vollstreckungsklausel hinzugefügt worden ist.

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2.

23

Darüber hinaus ist die Auslegung des Prozessvergleichs, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, durch den Vergleich nicht gedeckt und jedenfalls im Vollstreckungsverfahren nicht zulässig.

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Das Landgericht hat angenommen, die Gegenleistung betrage der Höhe nach 0,00 EUR, weil von dem vom Sachverständigen ermittelten Anteilswert die Kosten des Sachverständigengutachtens abzuziehen seien. Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob der Vergleich hergibt, dass die Kosten des Gutachtens vom Anteilswert abgezogen werden dürfen. Das könnte sich allenfalls aus § 17 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages ergeben, der vom Vergleich aber nicht in Bezug genommen worden ist (vielmehr nur Abs. 1, 4).

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Ob man im Wege der Auslegung des Vergleichs zu einem anderen Ergebnis kommen kann, kann dahin stehen. Entscheidend hierfür könnte nur der Gesellschaftsvertrag sein. Nur aus diesem geht hervor, dass Gutachtenkosten zu Lasten der Abfindung gehen.

26

Vollstreckungsrechtlich ist es jedenfalls unzulässig, zum Inhalt der Verpflichtung auf dem Titel nicht beigefügte Unterlagen (hier den Gesellschaftsvertrag) zu verweisen. Nur auf offenkundige, insbesondere aus dem Bundesgesetzblatt oder dem Grundbuch ersichtliche Umstände darf Bezug genommen werden (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt Beschluss vom 11.2.2010, VII ZB 102/08, m.w.N.). Das Landgericht hat aber nur aus dem dem Vergleich nicht beigefügten Gesellschaftsvertrag entnommen, dass die Gutachtenkosten abzuziehen sind, und ist damit davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Gegenanspruchs aus dem Prozessvergleich in Verbindung mit (dem Gutachten und) dem Gesellschaftsvertrag ergibt.

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III.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 ZPO. Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf der vom Schuldner angegriffenen Festsetzung eines Zwangsgeldes von 5.000.- EUR.