Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 22.06.2010 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert.

Der Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 5.222,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.173,54 € seit dem 21.10.2009 und aus weiteren 48,87 € seit dem 30.12..2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des PKW Audi A 3 1,9 TDI, Fahrzeug-Identnummer: ####.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des PKW Audi A 3 1,9 TDI, Fahrzeug-Identnummer: #### in Annahmeverzug befindet.

Die weitergehende Klage bleibt bzw. wird abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 27% und der Beklagte zu 73% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 17% und dem Beklagten zu 83% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Der Kläger kaufte vom Beklagten den im Tenor näher bezeichneten Audi. Er hat den Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch genommen. Das Landgericht hat seiner Klage weitgehend stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Fahrzeug sei mangelhaft, weil es - unstreitig - einen Unfallschaden erlitten habe. Der vertragliche Gewährleistungsausschluss sei unwirksam, weil es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handele. Wegen der dem zu Grunde liegenden Feststellungen, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Landgerichts wird auf dessen Urteil verwiesen.

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Ergänzend ist festzustellen: Für den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag  wegen dessen näheren Inhalts wird auf die mit der Klage überreichte Ablichtung GA 7f verwiesen - wurde ein Formular verwandt. Der Beklagte hatte im Internet nach einem geeigneten Formular gesucht. Er hat das verwandte Formular herunter geladen, ausgefüllt und dem Kläger vorgelegt. Der vom Landgericht genannte Gewährleistungsausschluss ist im Formular vorformuliert. Der Kläger hat das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 184.646 km stillgelegt.

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Gegen das Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung des Beklagten. Er macht mit näheren Ausführungen in erster Linie geltend, es handele sich um einen Kauf unter Privatleuten, weshalb der Gewährleistungsausschluss nicht - wie vom Landgericht angenommen - an § 475 BGB scheitern könne. Daneben hält er den vom Landgericht angenommene Wertersatz für Nutzungen für zu gering bemessen. In der Terminsverfügung auf Bedenken gegen die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses wegen Verwendung eines Formulars hingewiesen trägt er vor, der Kläger habe keine Einwände gehabt und die Parteien seien sich einig gewesen, dass das Formular benutzt wird.

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Er beantragt,

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abändernd die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurück zu weisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherem Vorbringen.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat die Parteien persönlich gehört.

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II.

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Die Berufung hat nur was die Höhe des Wertersatzes für Nutzungen angeht Erfolg. Im Übrigen bleibt sie erfolglos.

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A.

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Dem Kläger steht der vom Landgericht zugesprochene Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises in Höhe von 5.173,54 € zu, §§ 346 I, 326 V, 323, 437 Nr. 2, 434 I 2 Nr. 2, 433 BGB zu.

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1.

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Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen angenommen, dass die Unfallwageneigenschaft des Fahrzeugs eine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit und damit einen Mangel i.S. des § 434 I S. 2 Nr. 2 BGB bedeutet, weil der Beklagte nicht bewiesen hat, den Kläger darauf hingewiesen zu haben. Dagegen erinnert die Berufung nichts. Es ist auch ansonsten nichts ersichtlich, was Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen des Landgerichts begründen könnte.

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2.

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Die Auffassung des Beklagten, der Gewährleistungsausschluss sei wirksam, trifft nicht zu.

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a.

21

Dabei kann dahin stehen, ob der Beklagte den Wagen in Ausübung seiner unternehmerischen Tätigkeit als Vermögensberater verkauft hat und es sich damit um einen Verbrauchgüterkauf handelt.

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b.

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Jedenfalls ist der Gewährleistungsausschluss deshalb unwirksam, weil er nicht den Erfordernissen des § 309 Ziff. 7 a. + b. BGB, wonach die Haftung bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit sowie bei grobem Verschulden durch allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vollständig ausgeschlossen werden kann, entspricht.

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aa.

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Bei den im Formular enthaltenen Bedingungen handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, § 305 I 1 BGB. Das ergibt sich aus der Herkunft des Formulars aus dem Internet.

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bb.

27

Der Beklagte hat dem Kläger die Bedingungen auch gestellt, § 305 I 1 BGB. Denn er hat das Formular aus dem Internet heruntergeladen, ausgefüllt und dem Kläger vorgelegt. Das reicht für ein Stellen von Vertragsbedingungen aus. Soweit der Kläger mit der Verwendung des Formulars einverstanden war, führt das nicht dazu, dass der Kläger - ebenfalls - als Verwender der Formularbedingungen anzusehen wäre oder ein Aushandeln der Bedingungen, § 305 I 3 BGB, angenommen werden könnte. Denn das Einverständnis des Klägers geht über das zur Einbeziehung sowieso erforderliche Einverständnis mit der Geltung der Bedingungen, § 305 II BGB, nicht hinaus. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte in diesem Zusammenhang auf BGH NJW 2010, 1131f. Nach der Entscheidung fehlt es nur dann an einem Stellen der Bedingungen, wenn der Gegner in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Dass das hier der Fall gewesen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht. Soweit er vorträgt, wenn der Kläger ein Formular mitgebracht hätte, wäre das verwandt worden, handelt es sich lediglich um einen denkbaren Geschehensablauf. Damit ist dem vom Bundesgerichtshof genannten Erfordernis, dass der Gegner im Tatsächlichen die vom Bundesgerichtshof genannten Einflussmöglichkeiten haben muss, nicht Rechnung getragen.

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Soweit der Beklagte geltend macht, der Kläger habe keine Einwände gehabt, dass die mündlich ausgehandelten Vertragsbedingungen auf dem Formular festgehalten werden, und ihm sei es darauf angekommen, dass ein schriftlicher Vertrag geschlossen wird, in dem die mündlich ausgehandelten Vertragsbedingungen sorgfältig aufgenommen sind, ändert ein Ausfüllen des Formulars nichts daran, dass es sich beim vorgedruckten Text um gestellte Bedingungen handelt. Etwas anderes könnte für den vorgedruckten Text und insbesondere den Gewährleistungsausschluss nur gelten, wenn die Parteien den Gewährleistungsausschluss genau so wie er im Vertrag vorformuliert ist, mündlich ausgehandelt oder einen unbeschränkten Gewährleistungsausschluss mündlich vereinbart hätten. Das anzunehmen reicht der Vortrag des Beklagten, der lediglich pauschal von mündlich ausgehandelten Vertragbedingungen spricht, nicht aus. Auch die Anhörung der Parteien hat nicht ergeben, dass ein Aushandeln des im Formular formulierten Gewährleistungsausschlusses oder die mündliche Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses des für beides darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten festgestellt werden könnte. Soweit der Beklagte angegeben hat, er habe gesagt, er könne keine Gewähr leisten, ist bereits nach seiner Darstellung unklar geblieben, ob sich das nicht lediglich auf die von den Parteien bemerkten Geräusche bezogen hat. Jedenfalls hat der Beklagte die Angaben des Klägers bestritten.

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3.

30

Für die gezogenen Nutzungen hat der Kläger Wertersatz zu leisten, § 346 II Nr. 1, I BGB. Die vom Landgericht angenommene Gesamtfahrtleistung von 270.000 km erscheint zu hoch angesetzt. Der Senat geht bei Fahrzeugen, die über einen Motor mit ca. 2 l Hubraum verfügen, in der Regel von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 200.000 km aus. Aber auch das wird den Umständen des Falls nicht gerecht. Zu sehen ist, dass der Kläger das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 164.100 km zu einem Preis von 6.800,00 € erworben hat. Darin spiegelt sich wieder, dass die Parteien von einer höheren zu erwartenden Gesamtfahrleistung als 200.000 km ausgegangen sind, was den Schluss erlaubt, dass sich das Fahrzeug in einem Erhaltungszustand befand, welcher auch objektiv die Annahme einer höheren Gesamtfahrleistung rechtfertigt. Gleiches ergibt sich daraus, dass bei dem Wagen nach dem Inhalt der Internetanzeige alle Inspektionen und Wartungen durchgeführt worden sind und das Fahrzeug zu 90% auf Autobahnfahrten genutzt wurde. Unter diesen Umständen schätzt der Senat die zu erwartende Gesamtfahrleistung des konkreten Fahrzeugs auf 250.000 km. Der Wertersatz für Nutzungen beläuft sich damit auf 1.626,46 € [6.800,00 € / (250.000 km - 164.100 km) * (184.646 km - 164.100 km)].

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B.

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Wegen des vom Landgericht zugesprochenen Aufwendungsersatzes (48,87 € Zulassungskosten), des Zinsbeginns, des Zinssatzes und der Feststellung des Annahmeverzuges wird auf die zutreffenden und insoweit auch unangegriffenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

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C.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, sind nicht gegeben.