Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 18. März 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Siegen wird zurück- gewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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(gem. § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO)

3

A.

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Die Parteien streiten im vorliegenden Folgeprozess um die Art und Weise der Durchführung einer Sanierungsmaßnahme, die im Vorprozess durch den Senat im Rahmen einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung ausgesprochen worden ist.

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Die Beklagte ließ in dem von ihr betriebenen Kinderkrankenhaus in T ab dem Jahr 2003 umfangreiche Um- und Anbauarbeiten ausführen. Planung und Bauleitung lagen in den Händen zweier Architekturbüros. Die Anbringung der Wärmedämmung und des Putzes ist in verschiedenen Losen ausgeschrieben worden, die sich jeweils auf bestimmte Bauteile bezogen. Der Kläger erhielt mit schriftlichem VOB-Bauvertrag vom 11.09.2003 / 25.03.2004 den Zuschlag für die Lose 1 und 3. Nachfolgend kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, woraufhin die Beklagte im Frühjahr 2005 den Bauvertrag kündigte und der Kläger seine Schlussrechnung erstellte. Nachdem die Beklagte den noch offenstehenden Restwerklohnanspruch nicht zahlte, machte der Kläger diesen Anspruch klageweise im Verfahren 6 O 203/05 vor dem Landgericht Siegen überwiegend erfolgreich geltend. In dem sich anschließenden Berufungsverfahren vor dem Senat ist die Beklagte nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen I und dessen Anhörung rechtskräftig zur Zahlung von noch offenstehendem Restwerklohn i.H.v. 76.000,00 € verurteilt worden, wobei die Verurteilung hinsichtlich eines Teilbetrages i.H.v. 37.271,00 € als doppelte Zug-um-Zug-Verpflichtung gegen Beseitigung bestimmter, vom Sachverständigen festgestellter Mängel an den Putzarbeiten – bei Zahlung eines Kostenvorschusses von 8.393,00 € durch die Beklagte - ausgesprochen worden ist.

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Wegen der Einzelheiten wird auf das am 08.05.2009 verkündete Urteil des Senats im Verfahren 12 U 96/07 Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 22.07.2009 hat der Kläger sich gegenüber der Beklagten zur Mängelbeseitigung bereit erklärt und den vom Senat festgesetzten Kostenvorschuss in Höhe von 8.339,00 € eingefordert, dessen Zahlung die Beklagte mit Schreiben vom 14.09.2009 zusagte. Bei einem Ortstermin am 22.10.2009, dessen Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind, kam der Kläger hinsichtlich der von ihm beabsichtigten Mangelbeseitigung zu dem Schluss, dass eine solche ohne entsprechende Planungsleistungen der Beklagten in Form der Erstellung eines Sanierungskonzeptes nicht durchgeführt werden könne. Aufgrund dessen forderte er die Beklagte mit Schreiben vom 27.11.2009 zur Vornahme der erforderlichen Sanierungsplanung erfolglos auf.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das der rechtskräftigen Verurteilung zu Grunde liegende Gutachten des Sachverständigen I sei für eine fachgerechte Sanierung unzureichend, da die zu Grunde liegenden Planungsfehler, die die Beklagte sich zurechnen lassen müsse, so nicht behoben werden könnten.

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Mit der Klage hat der Kläger, soweit es für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung ist, beantragt,

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1. …

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2. die Beklagte wird verpflichtet, bei der im Urteil des OLG Hamm vom

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08.05.2009 - Az.: I-12 U 96/07 - tenorierten Mängelbeseitigung an dem

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Gebäude der T gGmbH, X-Straße,

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####1 T, mitzuwirken und ihm die erforderliche konkrete technische

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Sanierungsplanung unter Berücksichtigung des Erhalts der erforderlichen

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Wärmedämmung vor Beginn der tatsächlichen Mängelbeseitigungsarbeiten

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durch ihn zur Verfügung zu stellen.

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3. …

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, der Senat habe zutreffend angenommen, dass aufgrund der im Tenor gemachten Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise der Mangelbeseitigung eine solche fachgerecht erfolgen könne. Der Klage stehe deshalb die Rechtskraft der früheren Senatsentscheidung entgegen.

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Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und - soweit es für das Berufungsverfahren von Bedeutung ist - zur Begründung ausgeführt, über die Planungsverantwortlichkeit sei bereits im Urteil des Senats rechtskräftig entschieden worden.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er allein den Klageantrag zu 2) weiterverfolgt.

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Er ist der Auffassung, dem Verpflichtungsantrag stehe keine anderweitige Rechtskraft entgegen, weil im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung über die Gegenleistung nicht rechtskräftig entschieden werde. Die Beklagte sei auch materiell rechtlich zur Vorlage einer Sanierungsplanung verpflichtet, weil die Mangelhaftigkeit des Gewerks auf einem Planungsfehler des Architekten der Beklagten beruhe und er lediglich aufgrund des unterlassenen Bedenkenhinweises nach § 4 Nr. 3 VOB/B aus Sicht des Senats verantwortlich gewesen sei, was beides unstreitig ist. Da der Beklagten die Ausführungsplanung oblegen habe, sei sie nunmehr auch zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Sanierungsplanung als Grundvoraussetzung für die Ausführbarkeit der Mangelbeseitigungsarbeiten verpflichtet. Jedenfalls bestehe aber die Verpflichtung, ihm die erforderlichen Planungsgrundlagen u.a. in Form der Wärmeschutz- und Schallschutznachweise vorzulegen, damit eine Sanierungsplanung von ihm erstellt werden könne.

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Insoweit beantragt der Kläger hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, ihm die zur Durchführung der mit Urteil des OLG Hamm vom 08.05.2009 (AZ. I-12 U 96/07) ausgeurteilten Mangelbeseitigungspflicht des Klägers erforderlichen Planungsgrundlagen zur Vornahme der Sanierungsplanung zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

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Der Senat hat die Parteien persönlich angehört; wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 16.02.2011 Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat im Ergebnis mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Der im Berufungsverfahren hilfsweise geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.

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I.

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Da die vertragliche Beziehung der Parteien nach dem 01.01.2002 begründet worden ist, findet vorliegend neues Recht Anwendung, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB. Die VOB/B ist in der Fassung 2002 vereinbart.

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II. Antrag auf Vorlage einer Sanierungsplanung

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Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass sich aus der Kooperationspflicht nach § 3 Nr. 1 VOB/B i.V.m. den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB im Rahmen einer Nachbesserung ein Anspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Mitwirkung ergeben kann. Allerdings sind die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs im hier zu entscheidenden Rechtsstreit nicht gegeben.

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1.

40

Ob Mitwirkungspflichten beim VOB-Bauvertrag als unselbständige, nicht einklagbare Schuldnerpflichten oder als echte Nebenpflichten zu behandeln sind, ist in der Literatur umstritten (vgl. insoweit zum Streitstand nur Ingenstau/Korbion/Döring, VOB, 17. Aufl. 2010, VOB/B § 3 Rz. 3 ff.). Für die Annahme einer reinen Obliegenheitspflicht werden die Regelungen der §§ 6 Nr. 6 und 9 Nr. 1 VOB/B ins Feld geführt, wonach bei Verletzung der Mitwirkungspflicht dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht und ein Schadensersatzanspruch zustehen. Für weitergehende Rechte des Auftragnehmers bestehe keine Notwendigkeit (Ingenstau/Korbion/Vygen, a.a.O., VOB/B § 9 Abs. 1 Rz. 23 f.; Locher, Das private Baurecht, 7. Aufl. 2005, Rz. 133, 230 ff.; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl. 2008, VOB/B § 9 Rz. 9). Etwas anderes soll nur bei Langzeitverträgen wie z.B. Bau- und Anlagenverträgen gelten, wo die nicht ausdrücklich vertraglich geregelten Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers aufgrund Vertragsauslegung als Schuldnerpflichten zu qualifizieren seien (MünchKomm/Soergel, BGB, 5. Aufl. 2009, § 642 Rz. 11; Erman/Seiler, BGB, 12. Aufl. 2008, § 642 Rz. 2; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 642 Rz. 1).

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Diese Auffassung verkennt, dass Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers häufig Voraussetzung für die Erbringung der Werkleistung sind, so dass der Auftragnehmer bei fehlender Mitwirkung sein Interesse an der Vertragserfüllung nicht umsetzen kann (ebenso Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O., Rz. 6). Diesem Interesse wird durch die Kündigungsmöglichkeiten und die Schadensersatzansprüche nicht ausreichend Rechnung getragen, da der Auftragnehmer neben dem finanziellen Aspekt noch andere Gründe für die Vertragsdurchführung haben kann, z.B. ist denkbar, dass er nur so Fachkräfte während einer Auftragsflaute halten kann. Das Interesse des Auftragnehmers an der Vertragsdurchführung rechtfertigt es deshalb, notwendige Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers als einklagbare Nebenpflicht zu behandeln (so auch Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O.; Preussner/Kandel/Hoffmann, BeckOK-VOB/B, Stand: 01.07.2010, vor § 3 Rz. 31 ff.; Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl. 2001, § 4 Rz. 13a f.), und zwar auch im Fall der Nachbesserung.

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2.

43

Entgegen der Auffassung des Klägers steht ihm ein solcher Anspruch auf Mitwirkung der Beklagten in Form der Bereitstellung einer Sanierungsplanung nicht zu.

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Ihm ist zwar dahin zuzustimmen, dass es grundsätzlich der Beklagten oblag, über ihre Architekten ihm vor Ausführung der Arbeiten eine fachgerechte Detailanschlussplanung zur Verfügung zu stellen, was unstreitig nicht geschehen ist. Daraus folgt aber nicht, wie der Kläger meint, dass die Beklagte ihm nunmehr – sozusagen zum Ausgleich - eine Sanierungsplanung zur Verfügung stellen muss. Denn die Frage, wer die Sanierungsplanung zu erstellen hat, ist durch das Senatsurteil des Vorverfahrens rechtskräftig dahin entschieden, dass der Kläger die Sanierungsplanung im Rahmen seiner Nachbesserung zu erbringen hat.

45

a)

46

Zum einen ergibt sich dies aus dem in Rechtskraft erwachsenen Tenor des Senatsurteils vom 08.05.2009, der gerade keine weitere Mitwirkungshandlung der Beklagten als die Zahlung eines Vorschusses vorsieht. Deshalb können die Nachbesserungsarbeiten nicht an weitere Planungsleistungen geknüpft werden, die im Urteil nicht vorgesehen sind.

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Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn sich die Mitwirkungspflicht aus dem Urteil oder erst im Nachhinein im Zuge der Nachbesserung ergeben würde. In diesen Fällen ist im Rahmen des § 887 Abs. 1 ZPO anerkannt, dass bei einer entsprechenden Antragstellung durch den Auftraggeber dessen Mitwirkungspflichten, wie z.B. das zur Verfügung stellen von für die Nachbesserung erforderlicher Pläne und Unterlagen, bei der Entscheidung zu beachten sind (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rz. 3232).

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Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben, da die Vorlage einer Sanierungsplanung durch die Beklagte - wie bereits ausgeführt - im Senatsurteil des Vorprozesses nicht ausgeurteilt worden ist und sich die Notwendigkeit der Sanierungsplanung nicht erst im Nachhinein im Zuge der Nachbesserung ergeben hat, da bereits der Sachverständige I auf die Notwendigkeit einer entsprechenden Planung in seinem schriftlichen Gutachten hingewiesen hat.

49

b)

50

Darüberhinaus ist die Erbringung der Sanierungsplanung dem Kläger durch die Entscheidung des Senats vom 08.05.2009 im Rahmen der doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung rechtskräftig zugewiesen worden.

51

Der Senat hat ausweislich des Tenors und der Entscheidungsgründe die Art der Nachbesserung durch den Kläger nach dem Sachverständigengutachten festgelegt, was für beide Parteien bindend ist, und im Rahmen der doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung die fehlende Planung der Architekten bei dem von der Beklagten zu tragenden Anteil der Nachbesserungskosten berücksichtigt. Zu den vom Senat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen I ermittelten Nachbesserungskosten gehören insbesondere die Kosten einer Sanierungsplanung, denn in den vom Senat aufgrund des Gutachtens ermittelten Nachbesserungskosten sind auch vom Sachverständigen vorgesehene Regiekosten eingeflossen, zu denen der Sachverständige ausweislich seines Gutachtens (S. 60) ausdrücklich auch die Kosten der Sanierungsplanung gezählt hat. Mit der Vorschusszahlung seitens der Beklagten ist dementsprechend ihr Anteil an der notwendigen Sanierungsplanung abgegolten, so dass es dem Kläger obliegt, in eigener Verantwortung die entsprechende Planung zu erstellen und danach die Nachbesserung durchzuführen.

52

c)

53

Dem steht nicht der Grundsatz entgegen, dass Einreden und Gegenrechte nicht in Rechtskraft erwachsen, denn rechtskräftig festgestellt ist nicht das Bestehen der Gegenforderung, sondern die Beschränkung des Klageanspruchs (vgl. BGH NJW 1992, 1172, 1173).

54

3.

55

Der Kläger kann von der Beklagten die begehrte Mitwirkung auch nicht deshalb verlangen, weil die Beklagte – aus seiner Sicht – die Vorschusszahlung im Rahmen der doppelten Zug-um-Zug Verurteilung nicht erbracht hat. Denn zum einen ergäbe sich hieraus nur der Annahmeverzug der Beklagten, nicht aber eine Pflicht zur Vorlage eines Sanierungsplans. Zum anderen ist der Vorschuss auch nicht vorher auszuzahlen, wie der Kläger meint; vielmehr reicht das tatsächliche Angebot der Zahlung aus (BGH NJW 1984, 1679, 1680 f.), was mit der Zusage der Beklagten vom 14.09.2009 unstreitig vorliegt.

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III. Hilfsantrag: Vorlage von erforderlichen Planungsunterlagen

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Der auf Vorlage von Planungsunterlagen, insbesondere Wärme- und Schallschutznachweis gerichtete Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.

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1.

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Die von der Beklagten geäußerten Bedenken an der Zulässigkeit des Antrages teilt der Senat nicht.

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Zum einen ist in dem Antrag keine Klageänderung, sondern ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO zu sehen, weil der auf Überlassung von Planungsunterlagen als Voraussetzung für die im Hauptantrag begehrte Sanierungsplanung gerichtete Antrag ein Weniger darstellt und bereits vom ursprünglichen Klageantrag zu 2) umfasst war. Zum anderen fehlt dem Antrag auch nicht die notwendige Bestimmtheit, da er der Auslegung zugänglich ist und der Kläger angibt, welche Planungsunterlagen er mindestens verlangt.

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2.

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Dem Kläger steht aber kein Anspruch auf Herausgabe der Wärme- und Schallschutznachweise gegen die Beklagte zu.

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Der Kläger hat trotz Bestreitens der Beklagten bereits nicht substantiiert dargelegt, warum er die von ihm verlangten Planungsunterlagen benötigt. Dem von ihm im Senatstermin am 16.02.2011 angebotenen Sachverständigenbeweis war dementsprechend nicht nachzugehen.

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Unabhängig davon besteht ein entsprechender Anspruch auch deshalb nicht, weil im rechtskräftigen Senatsurteil vom 08.05.2009 für beide Parteien bindend festgelegt ist, wie die Sanierung zu erfolgen hat, nämlich durch Einbau von Sockelprofilen und Dämm-Sockelplatten. Dementsprechend bedarf es weiterer Planungsunterlagen nicht, zumal die Dämmung lediglich an die vorhandene und dem Kläger bekannte Dämmung anzupassen ist.

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IV.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, da gem. Art. 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht möglich ist. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der begehrten Sanierungsplanung war entsprechend Kostenaufstellung des Sachverständigen I mit bis zu 5.000,00 € zu bewerten.

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Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.