Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19.08.2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 08.10.2009 wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 34.073,44 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2004 zu zahlen.

Die Klägerin trägt die Kosten ihrer Säumnis im Termin vor dem Landgericht am 08.10.2009.

Der Beklagte trägt die übrigen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Dortmund, Aktenzeichen 12 OH 31/04.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Bezahlung ihrer beiden Schlussrechnungen vom 27.02.2003 über insgesamt 34.073,44 € für die Lieferung und den Einbau von Fenstern und Türen an dessen Neubauvorhaben Wohn- und Geschäftshaus T-Straße in X.

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Die Parteien streiten um die Frage der Verjährung des Anspruchs auf Werklohn.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat das zunächst ergangene klageabweisende Versäumnisurteil vom 08.10.2009, gegen das die Klägerin fristgerecht Einspruch eingelegt hat, aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Werklohnforderung sei verjährt.

7

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung verfolgt die Klägerin den Anspruch in dem in erster Instanz geltend gemachten Umfang weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen, verweist insbesondere auf den Inhalt ihrer Einspruchsschrift vom 05.11.2009, und trägt vor:

8

Zwischen den Parteien sei unstreitig gewesen, dass der Beklagte der richtige Anspruchsgegner sei.

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Zu Unrecht habe das LG den Werklohnanspruch für verjährt gehalten.

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Zwar sei der 31.05.2004 als Abnahmezeitpunkt vereinbart worden, allerdings hätten die Parteien die Werkleistung danach nicht mehr für abnahmereif gehalten, nachdem drei Mängellisten vorgelegt und wesentliche Erfüllungsarbeiten in der Zeit zwischen dem Zugang der ersten Mängelliste vom 27.05.2004 und dem ersten Ortstermin am 18.04.2005 ausgeführt worden seien. Zudem habe der Beklagte in dem selbständigen Beweisverfahren und dem Rechtsstreit gegen die C GmbH erhebliche Mängel gerügt.

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Die Hemmungswirkung des selbständigen Beweisverfahrens gelte auch für die Werklohnklage.

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Jedenfalls sei die Verjährungsfrist durch Verhandeln der Parteien gehemmt worden. Das Ende der Verhandlungen hätte nicht vor der Einreichung der Klageschrift festgestellt werden dürfen. Zumindest seien die Verhandlungszeiträume nicht unterbrochen gewesen; die einvernehmlich durchgeführten und unbestrittenen Mängelbeseitigungsarbeiten bis zur Begutachtung im Jahr 2005 hätten den Verhandlungszeiträumen hinzugerechnet werden müssen.

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Der Einwand der Verjährung sei zudem rechtsmissbräuchlich erhoben.

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Es sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb ihr, der Klägerin, die Kosten des selbständigen Beweisverfahren auferlegt worden seien; dieses sei unstreitig und in unverjährter Zeit abgeschlossen worden.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern, das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 08.10.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 34.073,44 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2004 zu zahlen sowie ihm die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Dortmund mit dem Aktenzeichen 12 OH 31/04 aufzuerlegen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

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Die Akten des Landgerichts Dortmund 12 OH 31/04, 18 O 125/04 und 12 O 512/03 sind beigezogen worden und informatorisch Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

22

B.

23

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

24

Sie hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Bezahlung ihrer beiden Schlussrechnungen in Höhe von insgesamt 34.073,44 € nebst der geltend gemachten Zinsen.

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I. Werklohnforderung

26

Der Anspruch auf die Vergütung für die erbrachten Leistungen folgt aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag gemäß § 631 I BGB.

27

1.

28

Der Werkvertrag ist zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Passivlegitimation des Beklagten war in erster Instanz nicht streitig. Sein nunmehr in zweiter Instanz neues Bestreiten ist nicht zuzulassen, weil der Beklagte die Voraussetzungen nach § 531 II 1 Nr. 3 ZPO nicht glaubhaft gemacht hat. Im Übrigen ist es auch nicht nachvollziehbar, nachdem in dem Verfahren 18 O 125/04, Landgericht Dortmund, ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Beklagte persönlich die Klägerin beauftragt hat, sämtliche Schreinerarbeiten in dem Objekt T-Straße in X durchzuführen (vgl. Bl. 26 BA).

29

2.

30

Die Vergütung ist auch fällig.

31

Eine Abnahme der Werkleistung ist zwar unstreitig nicht erfolgt, allerdings liegt ein Abrechnungsverhältnis vor (vgl. dazu nur Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 5. Teil, Rn. 127 m. w. N.).

32

Das Landgericht hat unzutreffend auf das Schreiben der Klägerin vom 18.05.2004 (K 1) und auf der Grundlage ihres Vorbringens auf den Zeitpunkt der von dieser geforderten Abnahme, den 31.05.2004, abgestellt. Angesichts des Inhalts des Schreibens des Beklagten vom 27.05.2004 (K 2) ist aber nicht davon auszugehen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein Abrechnungsverhältnis vorgelegen hat, weil er immer noch Mängelbeseitigung gefordert hat.

33

Die Voraussetzungen für ein Abrechnungsverhältnis sind erst später eingetreten. Mit dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 23.12.2004 in dem Prozess 18 O 125/04 (vgl. Bl. 26 ff. BA) hat die dortige Beklagte, die C GmbH, vorgetragen, der hiesige Beklagte (ihr Geschäftsführer) habe ihr nach Verweigerung der Mängelbeseitigung durch die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Mängelbeseitigung abgetreten. Mit dem - auch hier vorgelegten - Schriftsatz vom 15.02.2005 (Bl. 64 ff.; Bl. 58 ff. BA) wurde diese von der Klägerin bestrittene Behauptung (vgl. Bl. 50 BA) wiederholt und mit Schriftsatz vom 22.02.2005 die Abtretungserklärung vorgelegt (vgl. Bl. 59 f. BA). Mit Zugang dieses Schriftsatzes bei der Klägerin war damit das Abrechnungsverhältnis entstanden, weil keine Erfüllung mehr verlangt wurde.

34

3.

35

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Werklohnforderung nicht verjährt, weil die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB; vgl. Kniffka/Koeble, 5. Teil, Rn. 200) vor ihrem Ablauf durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens und die Erhebung der Klage gehemmt worden ist.

36

a.

37

Zutreffend hat das Landgericht unter Anwendung von Art. 229 § 6 VI EGBGB i. V. m. § 195 BGB die Geltung einer Verjährungsfrist von drei Jahren angenommen.

38

Es ist dabei unwidersprochen von einer vierjährigen Verjährungsfrist nach § 196 II BGB a. F. ausgegangen (vgl. zum alten Recht Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 2362); dagegen wendet sich auch in zweiter Instanz keine Partei. Die Klägerin hat die Werkleistungen für ein Wohn- und Geschäftshaus des Beklagten erbracht, dass dieser offenbar nicht selbst bewohnt. Mangels anderer Anhaltspunkte wird (widerlegbar) vermutet, dass die Leistungen für den Gewerbebetrieb in Auftrag gegeben worden sind, sofern – wie hier der Beklagte – der Schuldner einen solchen betreibt (BGH, BauR 1974, 350; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 16).

39

b.

40

Für den Beginn der Verjährungsfrist ist nach § 199 I BGB das Ende des Jahres maßgeblich, in dem der Anspruch entstanden ist, d. h. in dem die Werklohnforderung fällig geworden ist. Das ist hier das Jahr 2005, als nach den Ausführungen oben ein Abrechnungsverhältnisses vorlag (vgl. dazu Kniffka/Koeble, 5. Teil, Rn. 200; Kniffka/Jansen/von Rintelen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.07.2010, § 631 BGB, Rn. 845 und Kniffka/Pause/Vogel, § 641 BGB, Rn. 9 ff.).

41

Der Vergütungsanspruch wäre daher bei regelmäßigem Verlauf am 01.01.2009 verjährt gewesen.

42

c.

43

Die Verjährungsfrist ist allerdings durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 12 OH 31/04 mit Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2004, eingegangen beim Landgericht Dortmund am 21.09.2004 und an den Beklagten zugestellt am 18.10.2004 (Bl. 8 BA), bis sechs Monate nach dessen Abschluss - Ende April 2007 (vgl. Bl. 166 BA) - gemäß § 204 I Nr. 7, II BGB gehemmt worden.

44

aa.

45

Es kann dahinstehen, ob der vom Landgericht und dem Beklagten herangezogenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken (NJW-RR 2006, 163) zu folgen ist und wie die zwischen den Parteien und auch in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage zu entscheiden ist, ob die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch den Werkunternehmer die Verjährung des Vergütungsanspruchs hemmt (vgl. insbesondere: Kniffka/Koeble, 2. Teil, Rn 139; Kniffka/Schulze-Hagen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.07.2010, § 634a, Rn. 142 und Kniffka/Jansen/von Rintelen, § 631, Rn. 880; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 17. Auflage, Anh. 3, Rn. 41 m.w.N. zum Streitstand).

46

Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens weder die Werkleistung abgenommen war noch ein Abrechnungsverhältnis vorlag.

47

Für die Frage der Fälligkeit der Werklohnforderung kam es daher auf die Abnahmefähigkeit der Arbeiten der Klägerin, d. h. auf deren Mängelfreiheit an. Nach der Rechtsprechung des BGH erfasst die Hemmung solche Ansprüche, für deren Nachweis die zum Gegenstand des Beweisverfahrens gemachten Tatsachenbehauptungen von Bedeutung sind. Die hemmende Wirkung des Beweisverfahrens bezieht sich nur und gerade auf solche Ansprüche, für deren Nachweis die Behauptung, die den Gegenstand des Beweisverfahrens bildet, von Bedeutung sein kann (BGH, NJW 2008, 1729, Tz. 30; NJW 1976, 956; Münchener Kommentar-Grothe, 5. Auflage, § 204 BGB, Rn. 44; Palandt/Ellenberger, 70. Auflage, § 204 BGB, Rn. 22 a. E.; Kniffka/Schulze-Hagen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.07.2010, § 634a, Rn. 142 und Kniffka/Jansen/von Rintelen, § 631, Rn. 880).

48

Gegenstand des von der Klägerin betriebenen selbstständigen Beweisverfahrens waren etwaige Mängel der Werkleistung, deren Fehlen zum Zeitpunkt seiner Einleitung für die Fälligkeit der Vergütung und damit gerade für den darauf gerichteten und hier geltend gemachten Zahlungsanspruch Voraussetzung war.

49

Das OLG Saarbrücken vertritt in der oben genannte Entscheidung keine gegenteilige Ansicht, ihr liegt vielmehr ein anderer Sachverhalt zugrunde. Diese ist von dem Sachvortrag des dortigen Klägers ausgegangen und hat dabei im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung als richtig unterstellt, dass die Werkleistung abgenommen worden ist; dann ist aber, anders als hier, die Mangelfreiheit nicht mehr Anspruchsvoraussetzung des Vergütungsanspruchs.

50

bb.

51

Die Hemmung endet nach § 204 II BGB erst sechs Monate nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens und nicht durch die vorherige Entstehung des Abrechnungsverhältnisses im Jahre 2005; die gesetzlichen Verjährungsregelungen sehen keine Beendigung der Hemmung für den Fall vor, dass eine Klageforderung im Verlaufe eines selbständigen Beweisverfahrens fällig wird.

52

d.

53

Die nach dem Ende der Hemmung durch das selbständige Beweisverfahren erstmals ab Oktober 2007 laufende Verjährungsfrist von drei Jahren wurde erneut durch die am 28.05.2009 zugestellte Klage im vorliegenden Rechtsstreit gehemmt (§ 204 I Nr. 1 BGB).

54

4.

55

Weitere Einwendungen gegen die somit begründete Werklohnforderung hat der Beklagte nicht vorgetragen.

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II. Zinsforderung

57

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 286 I 1, 288 I 2, II BGB). Dieser trat nach Ablauf der im Schreiben der Beklagten vom 18.05.2004 gesetzten Frist zur Abnahme der Werkleistung und Zahlung ein.

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III. Prozessuale Nebenentscheidungen

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§  91 I 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Beklagte hat auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen (vgl. dazu Kniffka/Koeble, 2. Teil, Rn. 149 m. w. N.).

60

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat. Der Senat weicht auch nicht von der Auffassung des OLG Saarbrücken in dem Urteil vom 17.08.2005 (NJW-RR 2006, 163) ab; der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich von diesem, weil die Werklohnvergütung der Klägerin zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens noch nicht fällig und damit das Fehlen von Mängeln (die Abnahmefähigkeit) Anspruchsvoraussetzung war.