Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Oktober 2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Gründe:

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I.

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Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts Anderes ergibt.

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Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung rügt die Beklagte, dass nach ihrer Ansicht die vom Landgericht in Bezug genommenen Rechtsprechungsgrundsätze hier nicht anwendbar seien.

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Weder sei ein Kaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, noch hafte sie wegen Sorgfaltspflichtverletzung auf Schadensersatz. Nach den Umständen des vorliegend gegebenen Tankkartenmissbrauchs, der nicht mit den entschiedenen Fällen von ec-Kartenmissbrauch zu vergleichen sei, bestehe keine Grundlage für eine Vermutung oder einen Anscheinsbeweis gegen die Beklagte. Denn sie sei immer im Besitz der Tankkarten sowie der dazugehörigen PIN-Nummern gewesen und geblieben. Hinsichtlich des nicht mehr klärbaren Hergangs sei vieles denkbar, so auch Unregelmäßigkeiten bei der Klägerin, in deren Betrieb es Personal gegeben habe, das entlassen werden musste.

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Die Beklagte beantragt,

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abändernd die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und ergänzt, dass bei ihr die Entlassung eines Mitarbeiters im September 2006, deutlich vor den hier streitgegenständlichen Vorfällen erfolgt sei und mit diesen in keinem Zusammenhang ständen.

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Die streitgegenständlichen Betankungsvorgänge seien - unstreitig - allesamt außerhalb der Geschäftszeiten der Klägerin, nämlich nachts am Tankautomaten, vorgenommen worden und hätten deshalb nicht unter Mithilfe ihrer Mitarbeiter manipuliert werden können.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

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Die Ermittlungsakten 300 Js #####/####StA B waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

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Die Beklagte schuldet der Klägerin Bezahlung für die unstreitig gemäß der erteilten Abrechnung bei ihr bezogenen Kraftstoffmengen. Die Beklagte haftet entweder aufgrund Kaufvertrages nach § 433 II BGB oder auf Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht nach § 280 I BGB.

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Unstreitig sind die Tankvorgänge auf die Tankkarte und mit dem PIN-Code der Beklagten erfolgt. Es ist davon auszugehen, dass diese Betankungen von der Beklagten selbst oder durch Dritte entweder mit ihrem Einverständnis vorgenommen wurden oder deshalb vorgenommen werden konnten, weil die Beklagte grob fahrlässig die ihr eröffnete Möglichkeit der Betankung per Tankautomaten nicht wie erforderlich gegen Missbrauch durch Dritte geschützt hat.

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Andere Ursachen, wie eine Manipulation Dritter unter Mitwirkung von Personal der Klägerin, mögen zwar theoretisch möglich sein, liegen bei wertender Betrachtung der konkreten Umstände dieses Falles aber außerhalb der Lebenserfahrung (BGH NJW 2004, 3623, (3624 f.).

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Sämtliche Betankungen erfolgten, nachdem allein die Beklagte im Rahmen des Tankkreditvertrags die Tankkarte sowie die dazugehörige, davon allerdings eindeutig immer getrennt zu haltende, PIN-Nummer erhalten hatte. Sämtliche Betankungen erfolgten außerhalb der Geschäftszeit der Klägerin, also in dienstlicher Abwesenheit derer Mitarbeiter, zwischen 20:00 und 6:00 Uhr, und waren in diesem Zeitraum nur mit Karte und PIN-Code per Tankautomat möglich. Gemäß den Feststellungen im beigezogenen Ermittlungsverfahren ist die PIN in keiner Form auf dem Magnetstreifen der Karte enthalten bzw. gespeichert (s. Herstellerbescheinigung Fa. U v. 11.10.2007, Beiakte-Ermittlungsordner Bl. 60, sowie LKA-Bericht v. 27.12.2007, Beiakte Bl. 16), so dass neben dem Kartenbesitz Kenntnis von der PIN gegeben sein muss. Es kommt hinzu, dass im hier fraglichen Zeitraum und auch in der hier betroffenen Region im Raum T Straftaten begangen wurden, indem bei Einbrüchen in Fahrzeuge, ohne Spuren zu hinterlassen, dort vertragswidrig zusammen aufbewahrte Karten und PIN-Nummern entwendet und damit nach Spiegelung der Daten mit den Kartendubletten nebst PIN-Code Betankungen vorgenommen wurden. Dies hat das Landgericht X gemäß Strafurteil vom 29.7.2008 (Beiakte Bl. 66 ff.) aufgrund der Tätergeständnisse für eine Vielzahl von Fällen positiv festgestellt.

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Diese Umstände unterscheiden den vorliegenden Sachverhalt von den in der Presse veröffentlichten Fällen, in denen Täter während der Geschäftszeiten der Tankstellenbetriebe Betankungen mittels Abrechnungsmanipulationen über die Kartenlesegeräte an der Kasse vornahmen, wobei einzelne Tankstellenmitarbeiter mitwirkten (Bl. 142 d.A.).

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1. Es besteht zivilrechtlich aufgrund der Gegebenheiten hier eine hinreichende Tatsachengrundlage, auf der materiell vermutet werden kann, dass das Geschehen entweder mit Willen der Beklagten ablief oder durch ihr grob fahrlässiges Verhalten verursacht worden ist (vgl. BVerfG NJW 2010, 1129 (1130) m.w.N.), was zum Kaufvertrag oder zur Haftung aus Vertragsverletzung führte. Angesichts der nicht mehr weiter aufklärbaren Abläufe vermag die Beklagte diese Tatsachengrundlage nicht auszuräumen. Wollte man keine Beweisvermutung annehmen, so erforderte jedenfalls die sekundäre Darlegungslast der nicht primär darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, sich gemäß ihrer Erklärungspflicht zur entsprechenden Behauptung der Klägerin konkret zu äußern (§ 138 II ZPO), denn die Klägerin hat keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen in der Sphäre der Beklagten und steht damit außerhalb des Geschehensablaufs (vgl. BGH NJW 2004, 3623 (3625). Bei der Einlassung der Beklagten, die Karte und die PIN ausschließlich bei sich behalten und niemals für diese Art der Betankung eingesetzt, sondern nur zwischen 6:00 und 20:00 Uhr gegen abgezeichnete Tankquittung getankt zu haben, handelt es sich um ihre einseitige Darstellung, die unbestätigt bleibt. Einer solchen Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachvollziehbar nachgekommen.

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2. Geht man zugunsten der Beklagten davon aus, dass kein Kaufvertrag geschlossen worden ist, ist aufgrund der gegebenen hinreichenden Tatsachengrundlage aus den überzeugenden Gründen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz zu bejahen, weil sie durch Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflicht die missbräuchliche Verwendung ihrer Tankkarte ermöglicht und ihr Verschulden insoweit nicht ausgeräumt hat (§ 280 I BGB).

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Dass die zugrunde gelegte Rechtsprechung (BGH a.a.O.) den Missbrauch einer ec-Karte zur Geldabhebung am Bankautomaten betrifft, steht abweichend von der Ansicht der Beklagten bei den hier gegebenen Einzelfallumständen wegen Vergleichbarkeit der Interessenlage namentlich hinsichtlich des Anscheinsbeweises nicht entgegen. Es geht hier ebenso um die Frage eines Missbrauchs, bei dem der voll automatisierte Geschäftsvorgang - die zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr nur auf diese Weise mögliche Betankung - ausgenutzt wurde. Auf einen solchen Sachverhalt sind aus Sicht des Senats die Grundsätze, die die Rechtsprechung zum ec-Karten-Missbrauch im einzelnen entwickelt hat, ohne weiteres übertragbar. Auch hier folgt die Vertragspflicht der Beklagten zur sorgsamen, getrennten Aufbewahrung bzw. Geheimhaltung von Karte und PIN selbst ohne besondere Erwähnung aus der unstreitig getroffenen Abrede, die gerade der Beklagten mittels einer nur ihr überlassenen Tankkarte nebst PIN das Tanken bei der Klägerin erlaubte, so dass von der schuldhaften Pflichtverletzung im Falle eines Missbrauchs auszugehen ist. Es liegt schon aus Sicht eines Laien, erst recht aus derjenigen der geschäftlich tätigen Beklagten, auf der Hand, dass es zu ihren Lasten ging, wenn die gegebene Möglichkeit missbraucht wurde, und zwar schon, wenn es nur zu damit zusammenhängenden Aufklärungsschwierigkeiten kommen sollte. Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie hier, Ursachen aus dem Bereich der Klägerin nicht ernsthaft in Betracht kommen.

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Kein anderes Ergebnis folgt aus dem von der Beklagten betonten Umstand, dass sie nach wie vor im Besitz der Originaltankkarten sei. Im selben Maße, wie man daraus etwas gegen den vorbezeichneten Anscheinsbeweis herleiten wollte, verstärkte sich die Vermutung, dass es dann zu den Betankungen seitens oder mit Wissen der Beklagten gekommen sein muss (s. 1.).

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Nichts anderes ergibt sich schließlich aus der von der Klägerin eingeräumten Entlassung eines Geschäftsführers im September 2006, also fast ein Jahr vor den hier interessierenden Ereignissen aus August 2007. Mangels anderer Anhaltspunkte kann kein Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Ansprüchen hergestellt werden; die Beklagte ist darauf auch nicht mehr zurückgekommen.

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Zur Höhe der zuerkannten Ansprüche hat die Beklagte substantiierte Einwendungen nicht erhoben.

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III.

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Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 II ZPO nicht vorliegen.