Tenor

Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

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I.

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Der Kläger begehrt mit der gegen den Beklagten zu 1), seinen Bruder, gerichteten Klage Feststellung, dass dieser neben den Beklagten zu 2) und 3) verpflichtet sei, ihm die finanziellen Nachteile zu erstatten, die ihm daraus entstehen werden, dass er nach dem zukünftigen Tod seiner Mutter weniger als 1/3 aus dem Nachlass seines vorverstorbenen Vaters und weniger als 1/3 aus dem Nachlass der Mutter erbt. Zur Begründung hat der Kläger behauptet, zugunsten des Beklagten zu 1) seien unzulässige Vermögensverschiebungen erfolgt, die den späteren Nachlass der Mutter sowie den großväterlichen Nachlass nach dem Tode des Großvaters väterlicherseits beeinträchtigten und daher seine Rechtsposition als zukünftiger Erbe und gegenwärtiger Nacherbe schmälern würden. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten als Rechtsanwälte in diesem Zusammenhang für die Mutter des Klägers und den Beklagten zu 1) unter anderem ein unzulässiges Mandat geführt. Daneben verlangt der Kläger von dem Beklagten zu 1) Unterlassung und Widerruf von Behauptungen sowie Auskunft.

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Der Kläger erhob die Klage bei dem für den Wohnsitz des Beklagten zu 1) zuständigen Landgericht Köln. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln am 30. Oktober 2009 (Bl. 441 GA) stellte der Klägervertreter, Rechtsanwalt L, für den Kläger keinen Antrag. Die Beklagten zu 2) und 3) rügten mit Blick auf ihren Wohnsitz in F die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Auf Antrag des Beklagten zu 1) erging in der Sitzung gegen den Kläger Teil-Versäumnisurteil, durch welches die Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen wurde (Bl. 442 GA).

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Gegen das ihm am 12. November 2009 zugestellte Teil-Versäumnisurteil hat der Kläger rechtzeitig am 23. November 2009 Einspruch eingelegt Bl. 461 GA). Auf seinen Antrag hin bestimmte das Oberlandesgericht Köln durch Beschluss vom 10. Juni 2010 das Landgericht Essen als das zuständige Gericht (Bl. 567 GA). Nach Eingang der Akten dort am 22. Juni 2010 (Bl. 579 GA) bestimmte das Landgericht, dort die 18. Zivilkammer, mit Verfügung vom 1. September 2010 Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zunächst auf den 11. November 2010 (Bl. 583 GA) und nach Anzeige der Verhinderung des Klägervertreters sodann auf den 16. Dezember 2010 (Bl. 596 GA). Mit Schriftsatz vom 12. November 2010 meldete sich für den Kläger dessen jetziger Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt E. In der mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2010 gab der Vorsitzende bekannt, dass Rechtsanwalt E mit am Vortag eingegangenen Schriftsatz unter Vorlage eines ärztlichen Attestes mitgeteilt habe, dass er den Termin krankheitsbedingt nicht wahrnehmen könne und um dessen Aufhebung bat (Bl. 609 GA). Die Beklagten beantragten, die Klage durch Versäumnisurteil abzuweisen. Das Landgericht vertagte sich und beraumte Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 24. Februar 2011 an. Am Vortag des Terminstages stellte der Kläger persönlich zu Protokoll der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unter Bezugnahme auf den überreichten Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22. Februar 2011 einen Antrag, mit dem er sämtliche bis dahin mit dem Verfahren befassten Mitglieder der 18. Zivilkammer des Landgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnte (Bl. 637 GA). Die Kammer erachtete das Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich und wies dieses durch in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2011 verkündeten Beschluss als unzulässig zurück (Bl. 643 GA). Der Klägervertreter erklärte zu Protokoll die sofortige Beschwerde und stellte im Übrigen keinen Antrag. Der Beklagte zu 1) beantragte, den Einspruch des Klägers durch 2. Versäumnisurteil zurückzuweisen. Die Beklagten zu 2) und 3) beantragten, die Klage durch Versäumnisurteil abzuweisen. Durch das am Schluss der Sitzung verkündete Versäumnis-Teilurteil und 2. Versäumnis-Schlussurteil verwarf das Landgericht den Einspruch des Klägers gegen das am 30. November 2009 (soweit statt des 30. Oktober 2009 der 30. November 2009 aufgeführt ist, handelt es sich um einen jederzeit nach § 319 ZPO zu berichtigenden offensichtlichen Schreibfehler) verkündete Versäumnisurteil als unzulässig und wies die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3) ab (Bl. 645 GA).

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Gegen dieses am 15. März 2011 (Bl. 656 GA) zugestellte 2. Versäumnis-Schlussurteil richtet sich die am 13. April 2011 (Bl. 663 GA) bei dem Oberlandesgericht eingegangene Berufung des Beklagten zu 2), die dieser innerhalb der bis zum 15. Juni 2011 verlängerten Frist begründet hat (Bl. 736, 743 GA). In der Sache hat der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und das 2. Versäumnisurteil des Landgerichts Essen aufzuheben.

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Durch Beschluss vom 22. Juli 2011 – 1 W 20/11 – hat der 1. Senat des Oberlandesgerichts die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2011 verkündeten und am 28. Februar 2011 schriftlich niedergelegten Beschluss des Landgerichts Essen (Bl. 647 GA) zurückgewiesen (Bl. 792 GA). Der Senat bestätigte das Landgericht darin, dass das Befangenheitsgesuch missbräuchlichen Zwecken gedient habe und deshalb zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden sei.

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Mit Schriftsatz vom 16. August 2011 hat der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1) die Klagerücknahme erklärt und mit näheren Ausführungen die Auffassung vertreten, der Zustimmung des Beklagten zu 1) bedürfe es zur Wirksamkeit der Rücknahme insoweit nicht (Bl. 805 GA). Der Beklagte zu 1) hat der Klagerücknahme innerhalb der von dem Senat mit Verfügung vom 19. August 2011 gesetzten zweiwöchigen Äußerungsfrist widersprochen (Bl. 818 GA).

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Der Kläger hat für diesen Fall die Anträge angekündigt,

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durch Beschluss, hilfsweise durch Urteil festzustellen, dass der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist und die bisher ergangenen Versäumnisurteile wirkungslos sind;

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hilfsweise,

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festzustellen, dass die Klage wirksam zurückgenommen ist.

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II.

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1.

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Eine Entscheidung über die Berufung ist nicht durch die seitens des Klägers erklärte Klagerücknahme entbehrlich geworden. Denn die Rücknahme der Klage durch den Kläger entfaltet keine prozessuale Wirkung. Vorliegend bedurfte die Klagerücknahme, um wirksam zu sein, der Zustimmung des Beklagten zu 1). Dieser hat seine Zustimmung zur Rücknahme jedoch ausdrücklich verweigert.

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Gem. § 269 Abs. 1 ZPO kann die Klage ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. Eine in diesem Sinne erforderliche Verhandlung zur Hauptsache war zunächst mit der Beantragung der Klageabweisung durch Versäumnisurteil durch den Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 30. Oktober 2009 vor dem Landgericht Köln erfolgt (vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl., Rn. 25 m.w.N.). Der rechtzeitige Einspruch des Klägers führte aber gem. § 342 ZPO dazu, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wurde, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand, so dass sowohl die Wirkung der Säumnis des Klägers als auch die des Verhandelns des Beklagten zu 1) im Termin vom 30. Oktober 2009 wieder beseitigt worden sind (vgl. BGH VersR 1993, 502; NJW 1980, 2313). Der Beklagte zu 1) hat aber durch die in der Sitzung vom 24. Februar 2011 beantragte Verwerfung des Einspruchs des Klägers durch 2. Versäumnisurteil erneut zur Hauptsache verhandelt, § 137 Abs. 1 ZPO. Zu Unrecht meint der Kläger, dass die Beantragung der Zurückweisung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil und die Beantragung eines 2. Versäumnisurteils kein Verhandeln zur Hauptsache i.S.d. § 269 ZPO darstellten. Ebenso wie ein Klageabweisungsantrag iVm. dem Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils begründet auch die Zurückweisung des Einspruchs durch 2. Versäumnisurteil ein Verhandeln des Beklagten zur Hauptsache i.S.d. § 269 ZPO, weil der Beklagte mit diesem Antrag eine die Instanz abschließende Entscheidung in der Sache selbst anstrebt.

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Diese Wirkung ist entgegen der Ansicht des Klägers nachträglich nicht entfallen. Gegen das 2. Versäumnisurteil ist ein weiterer Einspruch, durch den der Prozess gem. § 342 ZPO in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt wird, nicht möglich, § 345 ZPO. Dem gegen das 2. Versäumnisurteil statthaften Rechtsmittel der Berufung kommt die Wirkung des Einspruchs nach § 342 ZPO aber nicht zu. Der Kläger irrt demnach, wenn er meint, dass auch die Einlegung der Berufung die Wirkungen des zulässigen Einspruchs nach § 342 ZPO herbeiführt. Mit der Berufung gegen das 2. Versäumnisurteil kann der Kläger nur noch mit der Begründung gehört werden, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen, § 514 Abs. 2 ZPO. Wollte man der Argumentation des Klägers folgen, führte dies zu systemwidrigen und unhaltbaren Ergebnissen. Die Klägerpartei, die ein 2. Versäumnisurteil gegen sich hat ergehen lassen, erreichte durch die Einlegung der Berufung und die anschließende nicht zustimmungsbedürftige Klagerücknahme nicht nur die Beseitigung des 2. Versäumnisurteils, sondern als Nebeneffekt zugleich noch die Beseitigung des 1. Versäumnisurteils. Die doppelte Säumnis des Klägers bliebe folgenlos; der Kläger könnte seine Ansprüche in einem erneuten Prozess geltend machen.

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2.

18

Die danach vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung ergibt, dass die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg bietet. Das 2. Versäumnisurteil unterliegt gem. § 514 Abs. 2 ZPO der Berufung nur insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen hat.

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2.1

20

Ohne Erfolg rügt der Kläger, die 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen sei nach dem im Jahr 2010 geltenden Geschäftsverteilungsplan nicht der zuständige Spruchkörper gewesen. Das von dem Kläger in diesem Zusammenhang angeführte Urteil des Schleswig Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 30. Januar 2007 – 6 U 55/06 – ist nicht geeignet, die Argumentation des Klägers, das Handeln eines unzuständigen Spruchkörpers begründe einen Fall unverschuldeter Säumnis,  zu untermauern. Dort ging es um die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach vorangegangenem Vollstreckungsbescheid. Unabhängig davon, dass der Kläger sich auf eine aus dem Geschäftsverteilungsplan eventuell ergebende Unzuständigkeit des konkreten Spruchkörpers zur Darlegung einer unverschuldeten Säumnis nicht berufen könnte, ergibt sich die Zuständigkeit der 18. Zivilkammer vor dem Hintergrund der von dem Kläger gemachten Angaben zu dem Geschäftsverteilungsplan im Jahre 2010 aus dem Akteninhalt, über den sich auch der Klägervertreter durch die vorgenommene Akteneinsicht im Mai 2011 Kenntnis verschafft hat. Ausweislich des Eingangsstempels (Bl. 579 GA) sind die Akten am 22. Juni 2010 bei dem Landgericht Essen eingegangen und haben dort das Aktenzeichen 18 O 172/10 erhalten. Zu diesem Zeitpunkt fiel die Bearbeitung der Akte auch nach den vom Kläger gemachten Angaben in den Zuständigkeitsbereich der 18. Zivilkammer.

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2.2

22

Auch der weitere Vortrag des Klägers, das 2. Versäumnisurteil hätte in der Verhandlung vom 24. Februar 2011 nicht ergehen dürfen, weil dieser Termin weder der unmittelbar auf den Erlass des Versäumnisurteils vom 30. Oktober 2009 folgende Termin noch ein solcher gewesen sei, auf den das Landgericht die Verhandlung vertagt habe, ist nicht geeignet, darzulegen, dass ein Fall der Säumnis im Termin vom 24. Februar 2011 nicht vorgelegen hat.

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Gem. § 345 ZPO ist Voraussetzung für den Erlass des. 2. Versäumnisurteils, dass die Partei, die den Einspruch eingelegt hat, in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in derjenigen Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt worden ist, nicht erscheint oder zur Hauptsache verhandelt. Mit Verfügung vom 1. September 2010 hat das Landgericht Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache auf den 11. November 2010 und sodann wegen Verhinderung des Klägervertreters auf den 16. Dezember 2010 anberaumt. An diesem Termin hat der Klägervertreter krankheitsbedingt nicht teilnehmen können. Das Landgericht hat angesichts dessen gem. § 337 ZPO durch Beschluss die mündliche Verhandlung vertagt und Fortsetzungstermin auf den 24. Februar 2011 anberaumt und die Beteiligten zu diesem Termin geladen. Eine Vertagung liegt entgegen der Ansicht des Klägers nicht nur dann vor, wenn der anberaumte Termin schon im Vorfeld neu bestimmt wird. § 337 ZPO geht gerade davon aus, dass das Gericht die Verhandlung vertagen kann, wenn es dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert ist.

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2.3

25

Zu Unrecht meint der Kläger schließlich, ein Fall unverschuldeter Säumnis habe auch deshalb nicht vorgelegen, weil er vor Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Zurückweisung seines Ablehnungsgesuchs nicht vor den abgelehnten Richtern habe verhandeln müssen. Das Landgericht hat ohne Verletzung einer sich aus § 47 Abs. 1 ZPO ergebenden Wartepflicht die mündliche Verhandlung durchgeführt.

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Gem. § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Ein abgelehnter Richter hat vor der endgültigen Erledigung des Ablehnungsgesuchs gem. § 47 Abs. 1 ZPO nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Weitere Ausnahmen vom Handlungsverbot gelten gem. § 47 Abs. 2 ZPO bei Fortsetzung einer begonnenen mündlichen Verhandlung und aufgrund einer allgemein anerkannten ungeschriebenen Ausnahme dann, wenn das Ablehnungsgesuch – wie vorliegend - offensichtlich missbräuchlich ist. Über solche offensichtlich missbräuchliche Ablehnungsgesuche kann die abgelehnte Spruchkammer unter Einschluss des abgelehnten Richters selbst entscheiden (vgl. OLG Hamm, B.v. 22.07.2011 – 1 W 20/11 - m.w.N.). Ebenso wie der 1. Senat des Oberlandesgerichts ist auch der erkennende Senat der Auffassung, dass das Ablehnungsgesuch des Klägers missbräuchlichen Zwecken dient und daher als unzulässig anzusehen ist. Der Senat schließt sich insoweit der Begründung des 1. Senats in dessen Beschluss vom 22. Juli 2011 an, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Geht es dem Kläger in der Sache nicht um die geltend gemachten Ablehnungsgründe, so begründet ein solchermaßen unzulässiges Ablehnungsgesuch keine Wartepflicht für das mit der Sache befasste Gericht (vgl. Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, SchlHA 2002, 261; juris).

27

3.

28

Dem Berufungskläger wird Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses, zu den Hinweisen Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung aus Kostengründen zurückgenommen wird.