Beschluss vom Oberlandesgericht Hamm - II- 8 UF 120/11

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 22. März 2011 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bochum wird zurückgewiesen.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; im Übrigen werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsgegner auferlegt.

Es verbleibt bei der Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren gemäß Senatsbeschluss vom 22.08.2011.

Gründe:

Die am ####1981 geborene Kindesmutter und der am ####1976 geborene Kindesvater streiten um das Sorgerecht betreffend die gemeinsamen Kinder X, geb. am ####1999, X2, geb. am ####2002, und X3, geb. am ####2004, das erstinstanzlich der Kindesmutter allein übertragen wurde.

Die Kindesmutter stammt aus dem Iran und hat inzwischen die deutsche Staatsangehörigkeit. Der Kindesvater ist libanesischer Staatsangehöriger. Die Kinder sind deutsche Staatsangehörige. Die Kindeseltern lebten in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Ein Ehegelöbnis der Kindeseltern nach islamischem Recht im Jahr 1999 in einer Moschee in Münster wird – wegen Verstoßes gegen § 1310 BGB – in der Bundesrepublik Deutschland nicht anerkannt. Die Kindeseltern haben am 11.07.2004 vor dem Jugendamt C für alle drei Kinder Urkunden über die Sorgeerklärung gem. § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB errichtet (Beurk.-Reg.-Nr. 0411/2007 bis 0413/2007).

Die Trennung der Kindeseltern erfolgte nach Darstellung der Kindesmutter im Sommer 2008 und nach Darstellung des Kindesvaters im Juli 2009. Seit der Trennung leben die Kinder bei der Kindesmutter, wobei der weitere dortige Aufenthalt der Kinder zwischen den Kindeseltern nicht streitig ist.

Die Kindesmutter kam im Alter von sieben Jahren nach Deutschland und hat die Schule mit dem Hauptschulabschluss verlassen und später in der Abendschule den Realschulabschluss – ohne Qualifikation - nachgemacht. Eine Ausbildung zur Kosmetikerin brach sie wegen der Folgen eines in 2010 erlittenen Autounfalls ab.

Der Kindesvater besuchte im Libanon die Schule bis zur 11. Klasse und kam erstmals 1998 – während des Besuchs der 12. Klasse - nach Deutschland. Er handelte - nach eigenen Angaben im Rahmen der Begutachtung - mit Drogen, wurde deswegen gesucht und flüchtete – zusammen mit der Kindesmutter und X - 2001 zurück in den Libanon, wobei streitig ist, ob die Kindesmutter freiwillig im Libanon blieb. Vor der Geburt von X2 kehrten die Kindeseltern nach Deutschland zurück. Der Kindesvater wurde wegen Verstoßes gegen das BtmG nach eigenen Angaben zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt, von denen er einen Teil im offenen Vollzug verbüßte.

Der Kindesvater besuchte noch während des erstinstanzlichen Verfahrens einen Integrationskurs und beabsichtigte, eine „Security-Schule“ zu besuchen.

X hat ein Herzproblem, welches alle zwei Jahre kontrolliert werden muss, sowie Probleme in der Sprachentwicklung und bei der Konzentration. Sie besuchte den heilpädagogischen Kindergarten und die Sprachschule. Zum Schuljahr 2011/2012 wechselte sie zur Hauptschule. X2 und X3 besuchen die Grundschule in der 3. bzw. 1. Klasse.

Zwischen den Kindeseltern war ein Umgangsverfahren anhängig (59 F 253/09 Amtsgericht Bochum).

Die Kindesmutter lehnte ein gemeinsames Gespräch mit dem Kindesvater im Jugendamt wegen dessen Aggressivität ab. Der Kindesvater wurde gegenüber der zuständigen Mitarbeiterin des Jugendamtes verbal aggressiv und bekam „annähernd einen Wutausbruch“. Gegenüber dem Jugendamt und auch dem Verfahrensbeistand berichteten X und X2 von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen den Eltern und Drohungen des Kindesvaters, er wolle „alle nach und nach abschlachten“. Die Kinder lehnten Kontakte zum Vater zunächst ab.

Im Termin am 22.03.2011 einigten sich die Kindeseltern im Umgangsverfahren auf zunächst mindestens sechs vollständig begleitete Umgangskontakte des Kindesvaters mit den Kindern einmal monatlich für ein bis zwei Stunden in den Räumlichkeiten des Kinderschutzbundes C. Die Kindeseltern waren sich ferner darüber einig, dass – sofern die Umgänge positiv verliefen – dann die Möglichkeit zur Lockerung der Umgänge bestehe.

Die Kindesmutter hat erstinstanzlich die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf sich beantragt und zur Begründung auf jahrelange Misshandlung und Bedrohung durch den Kindesvater abgestellt. Sie wolle keinerlei Kontakt mehr zum Kindesvater. Eine tragfähige soziale Basis bestehe schon seit Jahren nicht mehr. Psychoterror und Körperverletzungen seitens des Kindesvaters hätten die Beziehung der Eltern geprägt. Am 11.07.2009 habe der Kindesvater sie in Anwesenheit der Kinder beleidigt, geschlagen und gewürgt. Am 03.08.2009 habe er ihr vor einer Arztpraxis aufgelauert, ihr mit der Faust auf die Brust geschlagen, sie beschimpft und mit dem Tode bedroht, wenn sie es wage, die Polizei einzuschalten. Am 23.08.2009 habe er mehrere Stunden vor dem Haus ihrer Mutter, in dem sie sich aufgehalten habe, gewartet. Am 28.08.2009 habe er sich mehrere Stunden vor dem Haus der Kindesmutter aufgehalten und lautstark Einlass begehrt. Sie habe ein Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz eingeleitet (44 C 362/09 AG Bochum), in dem am 12.11.2009 ein Vergleich dahingehend geschlossen worden sei, dass beide Beteiligte sich der Wohnung des anderen nicht nähern und keinen Kontakt aufnehmen. Im Umgangsverfahren hat die Kindesmutter vorgetragen, der Kindesvater habe die Kinder verbal bedroht, die älteste Tochter auch geschlagen und als „Fotze“ und „Schlampe“ bezeichnet. Der Kontakt des Kindesvaters zu den Kindern habe sich auch während des Zusammenlebens auf Bedrohungen und Einschüchterungen beschränkt. Sie, die Kindesmutter, hat die Ansicht vertreten, die elterliche Sorge sei ihr zu übertragen, da es keinerlei Kommunikation zwischen den Kindeseltern gebe und keine tragfähige soziale Beziehung vorliege.

Der Kindesvater hat erstinstanzlich Zurückweisung des Sorgerechtsantrags beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, ein Entzug der elterlichen Sorge sei nicht angemessen, weil die Möglichkeit bestehe, das Vertrauen der Kindesmutter wieder zu gewinnen.

Der Verfahrensbeistand ist erstinstanzlich davon ausgegangen, dass die Eltern sich nicht über die Belange der Kinder konstruktiv auseinandersetzen könnten.

Das Amtsgericht hat die Kinder am 27.07.2010 angehört. Sie haben berichtet, der Kindesvater habe sie bedroht (er werde sie schlagen, wenn sie nicht schlimme Schimpfwörter zu ihrer Mutter sagten) und sie (die Kinder und die Mutter) geschlagen. Sie wollten den Vater nicht sehen.

Das Amtsgericht hat sowohl hinsichtlich des Umgangsrechts als auch hinsichtlich des Sorgerechts ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten der Dipl.-Psych. Y eingeholt, welches zu der vom Senat beigezogenen Akte des Umgangsverfahrens (59 F 253/09 Amtsgericht Bochum) eingereicht wurde.

Im Rahmen der Begutachtung hat der Kindesvater angegeben, die Kindesmutter geschubst und ihr gelegentlich eine Ohrfeige gegeben zu haben. Die Kinder habe er nicht geschlagen.

Nach Einschätzung der Sachverständigen dient es dem Wohl der Kinder am besten, wenn die Mutter die elterliche Sorge allein ausübt. Dies entspreche den faktischen Gegebenheiten insofern, als es der Mutter von jeher überlassen war, über die wesentlichen Belange der Kinder eigenständig zu entscheiden. Auf dem Hintergrund langjähriger, erheblich konflikthafter Beziehungen seien die Voraussetzungen für ein vertrauensvolles Zusammenwirken der Eltern nicht gegeben. Es sei der Mutter, die sich im Zusammenhang mit dem Vater der Kinder unbestrittenen Gewalthandlungen ausgesetzt gesehen habe, auf dem jetzigen Stand ihrer Beziehungsverarbeitung noch gänzlich unmöglich, sich auf eine eigenständige Kooperation mit dem Kindesvater einzulassen, wie ihr kontaktvermeidendes Verhalten zeige. Hier müsse verloren gegangenes Vertrauen wieder aufgebaut werden, was günstigenfalls im Rahmen der angeregten Umgangsregelung möglich sei. Fraglich sei auch, ob es den Eltern angesichts ihrer Kommunikationsschwierigkeiten gelingen könne, Rivalitäten zu vermeiden und gegebene differierende Auffassungen in Hinsicht auf den erzieherischen Umgang mit den Kindern zu überbrücken. Für die weitere positive Entwicklung der Kinder komme jedenfalls der psychischen Stabilität der Mutter als Hauptbezugsperson eine zentrale Bedeutung zu, weshalb Erschwernisse für ihre Erziehungsfähigkeit zu vermeiden seien.

Das Amtsgericht hat der Kindesmutter durch die angefochtene Entscheidung die elterliche Sorge für X, X2 und X3 zur alleinigen Ausübung übertragen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zu erwarten sei, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf die Mutter dem Wohl der Kinder am besten entspreche (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Zwischen den Eltern bestehe keinerlei tragfähige Beziehung, die eine Kommunikation über die Angelegenheiten der Kinder ermögliche. Es bestehe vielmehr überhaupt kein Kontakt zwischen den Kindeseltern. Die Beziehung sei von Gewalt geprägt gewesen, so dass zumindest kurzfristig auch nicht mit einer Kontaktaufnahme zu rechnen sei. Die Kinder lebten bei der Kindesmutter, die seit geraumer Zeit sämtliche Entscheidungen für die Kinder alleine treffe, dies verantwortlich tue und dazu auch in der Lage sei. Im Sinne des Wohles der Kinder sei es erforderlich, der Kindesmutter die elterliche Sorge zur alleinigen Ausübung zu übertragen. Dies entspreche auch den eindeutigen Empfehlungen der Sachverständigen, des Jugendamtes und des Verfahrensbeistands.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kindesvater mit seiner Beschwerde. Es sei zwar richtig, dass in der Vergangenheit kein Kontakt zwischen den Kindeseltern bestanden habe. Im Hinblick auf die getroffene Umgangsregelung sei jedoch zu erwarten, dass sich die Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern in Zukunft wieder bessern und auch annähern werde. Es sei vor diesem Hintergrund nicht sachgerecht, davon auszugehen, dass es dem Wohl der Kinder dienlich sei, wenn die Kindesmutter die elterliche Sorge allein ausübe. Es bleibe zu hoffen, dass sich die Beziehung der Eltern untereinander wieder normalisiere, wenn die Umgangskontakte für alle Seiten zufriedenstellend verliefen. Die Kindesmutter habe sich trotz des Vergleichs im Termin am 22.03.2011 mit den Kindern zurückgezogen und auf mehrfache Schreiben des Kinderschutzbundes wegen der begleiteten Besuchskontakte nicht reagiert. Erst als seine Verfahrensbevollmächtigte die Kindesmutter am 04.07.2011 (mit Fristsetzung und Androhung eines weiteren gerichtlichen Verfahrens) angeschrieben habe, habe sie Kontakt zum Kinderschutzbund aufgenommen. Die Umgangskontakte seien für die Kinder positiv verlaufen. Die Einschätzung der Sachverständigen sei nicht nachvollziehbar. Die angeführten Argumente bezögen sich ausschließlich auf die Person der Mutter und nicht das Kindeswohl. Es bestehe die Gefahr, dass die Kindesmutter den kooperativen Kontakt mit ihm verweigern und dadurch die Übertragung der elterlichen Sorge erreichen könne. Beide Elternteile treffe die Verpflichtung, kooperativ zusammen zu arbeiten. Es müsse der Kindesmutter deutlich gemacht werden, dass sie eine Zusammenarbeit mit ihm in Sorgerechtsfragen zu ermöglichen habe. Die Kindesmutter müsse ihre Vorbehalte ihm gegenüber zurückstellen. Sie könne sich nicht einfach aus ihrer Verantwortung zur Zusammenarbeit mit ihm zurückziehen. Da sich die Kindesmutter bislang geweigert habe, mit ihm zusammen zu arbeiten, könne der Sorgerechtsentzug auf seiner Seite nicht darauf gestützt werden. Es sei jedenfalls zu erwarten, dass sich die Kooperationsmöglichkeit in absehbarer Zeit aufgrund der vereinbarten Umgangskontakte ändern werde. Er habe die Kindesmutter bei der Durchführung der erzieherischen Aufgaben nicht behindert. Die Annahme der Sachverständigen, dass die Kindesmutter während des Zusammenlebens unbestrittenen Gewalthandlungen ausgesetzt gewesen sei, sei falsch. Er habe Gewaltanwendungen sowohl gegenüber der Sachverständigen als auch gegenüber dem Jugendamt bestritten. Es existierten keine staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, Urteile, einstweiligen Anordnungen oder ärztlichen Atteste, die die vermeintlichen Gewalthandlungen belegten.

Der Kindesvater beantragt,

den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antrag der Kindesmutter auf Übertragung der elterlichen Sorge zurückzuweisen.

Die Kindesmutter beantragt,

die Beschwerde des Kindesvaters zurückzuweisen.

Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es finde kein Austausch zwischen den Eltern statt. Ein solcher sei auch nicht möglich. Der Kindesvater habe ein so feindseliges Klima geschaffen, dass sie keinen Kontakt mehr zu ihm ertragen könne. Sie fürchte sich immer noch vor seinen Nachstellungen. Auch Umgangskontakte könnten daran nichts ändern. Sie habe viele traumatische Erlebnisse mit dem Kindesvater gehabt, das persönliche Verhältnis sei komplett zerstört. Es handele sich nicht um eine grundlos ablehnende Haltung. Sie habe einige Ereignisse, die zu dem Zerwürfnis geführt hätten, geschildert. Auch die Kinder hätten dramatische Vorfälle berichtet. Es seien staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren (51 Js 1255/07, 600 Js 132/07 StA Bochum) geführt worden. Im Jahr 2007 habe es mehrmals Polizeieinsätze wegen Gewalthandlungen des Kindesvaters gegeben. Sie habe die Anzeigen jedoch auf Druck des Kindesvaters zurückgenommen. In 2009 sei eine einstweilige Verfügung nach dem Gewaltschutzgesetz erlassen worden. Der Kindesvater sei vor kurzem erneut vor ihrem Haus aufgetaucht. X2 habe ihn gesehen. Als X2 den Kindesvater darauf angesprochen habe, habe dieser bestritten, vor Ort gewesen zu sein. Der begleitete Umgang werde keine Annäherung der Kindeseltern bewirken. Der Kindesvater habe sich am 30.07.2011 vor den Kindern abfällig über den begleiteten Umgang geäußert. Danach habe er wieder mit telefonischer Belästigung bei ihr, der Kindesmutter, und ihrer Mutter, der Großmutter, begonnen und verlangt, die Kinder zu sehen. Während der Umgangskontakte beschuldige der Kindesvater sie gegenüber den Kindern, an der Trennung schuld zu sein, mache sie schlecht und frage die Kinder aus. Der Kindesvater habe sein Verhalten nicht geändert. Er sei aufbrausend und anmaßend. Die Zweifel der Sachverständigen an dem erforderlichen Kooperationsvermögen des Kindesvaters, wenn seinen Vorstellungen nicht entsprochen werde, hätten sich bestätigt. Während der Begutachtung sei er noch mit begleiteten Kontakten einverstanden gewesen. Noch vor dem ersten Kontakt habe er sich schon auf der Straße darüber beschwert. Als ihm verwehrt worden sei, mit den Kindern Eis essen zu gehen, habe er sich lautstark bei der Mitarbeiterin des Kinderschutzbundes beschwert. Sie trenne die Interessen der Kinder von ihren eigenen und fördere einen behutsamen Beziehungsaufbau der Kinder zu ihrem Vater. Sie könne jedoch aufgrund ihrer eigenen Erfahrungen mit dem Kindesvater nicht mit diesem kommunizieren. Sie sei der Ansicht, dass sie, nachdem sie über Jahre schwer misshandelt worden und ihr gedroht worden sei, die Kinder abzuschlachten, selbst entscheiden könne, ob sie mit dem Kindesvater Kontakt haben wolle oder nicht.

Das Jugendamt berichtet, der Kindesvater sei mit einer Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf die Kindesmutter nicht einverstanden. Sein Recht auf Erziehung seiner Kinder gebe er nicht einfach ab. Ihm sei klar, dass eine Kommunikation zwischen ihm und der Kindesmutter nicht möglich sei. Auf die Frage, wie die elterliche Sorge gemeinsam ausgeübt werden könne, wenn sie nicht miteinander reden könnten, habe dem Kindesvater eine konkrete Antwort gefehlt. Für die Kinder sei es selbstverständlich, dass ihre Mutter alles für sie regele. Im Übrigen seien sie mit der Sorgerechtsproblematik überfordert. Die Kindesmutter halte es für unmöglich, die aktuellen Belange mit dem Kindesvater zu besprechen. Selbst beim Kinderschutzbund sei sie verbal vom Kindesvater angegriffen worden. Er habe sie als „Hure“ und „Schlampe“ beschimpft. Sie sei durch die Erziehung ihrer drei Kinder stark belastet. Sie wünsche sich, dass endlich einmal Ruhe in den Alltag eintrete. Sie habe in der Vergangenheit alles alleine entschieden. Fr. M vom Kinderschutzbund habe berichtet, dass die Elternebene zur Zeit nicht versöhnlich sei. Die Kindesmutter sei in Panik ausgebrochen, als sie dem Kindesvater zufällig beim Kinderschutzbund begegnet sei. Sie habe Angst gehabt und habe über einen längeren Zeitraum beruhigt werden müssen. Es sei sinnvoll, wenn die Kindesmutter an ihrem Problem arbeite. Der Kindesvater habe beim Kinderschutzbund aggressive, ungehaltene Ausfälle gehabt. Auch er müsse an seinem Verhalten arbeiten (ggf. strebe dieser eine Verhaltenstherapie an). Es schwängen auf der Paarebene unverändert tiefe Hassgefühle mit.

Der Senat hat die Kinder, die Kindeseltern, das Jugendamt und den Verfahrensbeistand im Senatstermin am 14.12.2011 persönlich angehört. Ferner hat die Sachverständige Dipl.-Psych. Y im Senatstermin am 14.12.2011 ihr schriftliches Gutachten vom 10.01.2011 erläutert und ergänzt.

II.

Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG sind auf das vorliegende Verfahren die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden, da das Verfahren im Januar 2010 eingeleitet wurde.

Die nach §§ 58 ff. zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Kindesvaters hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat der Kindesmutter im Ergebnis zu Recht gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder X, X2 und X3 zur alleinigen Ausübung übertragen.

Gemäß § 1671 BGB kann jeder Elternteil, sofern Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, nicht nur vorübergehend getrennt leben, beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt.

Die Anordnung der Alleinsorge ist weder ultima ratio noch hat die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge prinzipiell Vorrang gegenüber der Einzelsorge; auch besteht keine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist (BVerfG, FamRZ 2004, S. 354 ((355); BGH, FamRZ 1999, S. 1646 (1647); BGH, FamRZ 2008, S. 592; Senatsbeschlüsse vom 09.05.2011, II-8 UF 209/10, und 21.03.2011, II-8UF 155/09; Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl.,

§ 1671 Rz. 16).

Die Kindeseltern leben seit jedenfalls mehr als 2 ½ Jahren nicht nur vorübergehend getrennt. Da die Zustimmung des Kindesvaters nicht vorliegt, setzt die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB voraus, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf die Kindesmutter als Antragstellerin dem Kindeswohl am besten entspricht.

Die Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB hat sich ausschließlich am Kindeswohl zu orientieren. Allein danach ist darüber zu entscheiden, wie weit Konflikte zwischen den Eltern die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge noch zulassen bzw. die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil erforderlich machen. Dabei ist das Kindeswohl im Wesentlichen von der mit der gemeinsamen Sorge übernommenen gemeinschaftlichen Verantwortung der Eltern für ihr Kind in der Situation des Getrenntlebens her zu verstehen. Trennungsbetroffenen Kindern soll das Bewusstsein, dass die Eltern für sie weiterhin Verantwortung tragen, nur dann genommen werden, wenn die Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge ihrem Wohl entspricht.

Für das Fortbestehen der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Trennung der Eltern ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (FamRZ 2004, S. 354 und 1015), des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2008, S. 592 (593)) und des Senats (Beschlüsse vom 26.01.2011, II-8 UF 228/10, und 21.03.2011, II-8 UF 155/09) eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern erforderlich, die ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen voraussetzt und sich am Kindeswohl orientiert (vgl. auch Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1671 Rz. 20). Getrennt lebende Eltern sind im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Konsensfindung verpflichtet, solange ihnen dies zum Wohl des Kindes zumutbar ist

(Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1671 Rz. 21 m.w.N.). Dabei verlangt die gemeinsame Sorge keinen ständigen und umfassenden Austausch über die Kindesinteressen, sondern es bedarf lediglich in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung der Gespräche und gemeinsamen Entscheidungen. Es ist insofern zu klären, ob zwischen den Eltern die Einigung in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung noch möglich ist (Palandt-Diederichsen, a.a.O.).

Die Alleinsorge ist vorzuziehen in Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht funktioniert, weil trotz der entsprechenden Verpflichtung tatsächlich keine Konsensmöglichkeit besteht bzw. zu erwarten ist, dass zwischen den Eltern auch zukünftig in Kindesangelegenheiten keine Kooperation stattfindet (BGH,

FamRZ 1999, S. 1646 (1648); Senatsbeschluss vom 01.08.2011, II-8 UF 136/11; Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1671 Rz. 23 m.w.N.).

Vorliegend bestehen zwischen den Kindeseltern erhebliche Kommunikationsdefizite, die auch in ihrer Anhörung vor dem Senat eindrucksvoll zu beobachten waren. Die Kindeseltern sind nicht in der Lage, sich gegenseitig zuzuhören und frei von den zwischen ihnen bestehenden Spannungen über die Belange der Kinder zu sprechen sowie einvernehmliche Entscheidungen zu entwickeln und zu treffen.

Auch der Kindesvater selbst geht im letzten Gespräch mit dem Jugendamt davon aus, dass eine Kommunikation zwischen den Kindeseltern nicht möglich ist. Es ist nach dem Eindruck des Senats von einem tiefgreifenden Zerwürfnis zwischen den Kindeseltern auszugehen. Nach Einschätzung des Kinderschutzbundes liegen unverändert tiefe Hassgefühle vor. Dieses tiefgreifende Zerwürfnis hindert beide Elternteile, die Belange der Kinder gemeinsam wahrzunehmen. Die jedenfalls schon mehr als 2 ½ jährige Trennung ist von Kooperationslosigkeit geprägt und es ist nach dem Eindruck des Senats nicht davon auszugehen, dass sich daran in absehbarer Zukunft etwas ändern wird. Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität nicht verordnen lässt (vgl. BGH, FamRZ 2008, S. 592 (593)). Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich. Denn ein fortgesetzter destruktiver Elternstreit führt für ein Kind zwangsläufig zu erheblichen Belastungen, und zwar unabhängig davon, welcher Elternteil die Verantwortung für die fehlende Verständigungsmöglichkeit trägt (vgl. BGH, FamRZ 2008, S. 592 (594)).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Verständigung zwischen den Eltern in absehbarer Zeit verbessern wird, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Kindesvaters haben auch die begleiteten Umgangskontakte nicht zu einer Verbesserung der Kommunikation und Kooperation der Kindeseltern geführt. Vielmehr ist es sogar im Rahmen eines begleiteten Umgangskontakts bei einem zufälligen Zusammentreffen der Kindeseltern zu verbalen Beschimpfungen der Kindesmutter durch den Kindesvater gekommen, auf die die Kindesmutter mit Panik reagiert hat. Im Rahmen der Anhörung durch den Senat eskalierte die Situation; beide Elternteile erhoben mehrfach sehr laut ihre Stimme und der Kindesvater unterbrach die Kindesmutter wiederholt. Ein echtes Gespräch der Eltern, das wechselseitiges Zuhören und Auf-einander-Eingehen voraussetzt, war nicht ansatzweise möglich. Nach Ansicht des Senats ist vor diesem Hintergrund mit hoher Wahrscheinlichkeit zu befürchten, dass bei einer gemeinsamen elterlichen Sorge die Konflikte noch weiter zunehmen und eskalieren werden, was für die Kinder – insofern folgt der Senat der Einschätzung der Sachverständigen – abträglich und verunsichernd ist und damit auch nicht dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Hinzu kommt, dass es auch der Einschätzung der immerhin 12 Jahre, 9 Jahre und 7 Jahre alten Kinder entspricht, dass ihre Eltern nicht miteinander reden und Entscheidungen treffen könnten, sondern dass ihre Mutter in den für sie wichtigen Fragen „unterschreiben“ solle. Auch zeigt die Kindesanhörung, dass der Kommunikationskontakt zwischen den Kindern und dem Vater ebenfalls nicht ungestört verläuft, so dass durchgreifende Zweifel daran bestehen, ob der Vater in der Lage wäre – wie es § 1626 Abs. 2 S. 2 BGB erfordert -, Fragen der elterlichen Sorge mit den Kindern zu besprechen und Einvernehmen anzustreben. Die gemeinsame elterliche Sorge war daher aufzuheben.

Es entspricht nach den vorstehenden Erwägungen auch dem Wohl der Kinder am besten, die elterliche Sorge auf die Kindesmutter zu übertragen. Zudem leben die Kinder seit der Trennung bei der Kindesmutter – was auch für die Zukunft nicht im Streit ist - und haben eine enge Beziehung zu ihr, so dass sowohl der Gesichtspunkt der Kontinuität als auch der Bindungen für die Kindesmutter spricht. Alle drei Kinder haben sich – wie bereits erwähnt - im Rahmen ihrer Anhörung durch den Senat dafür ausgesprochen, dass ihre Mutter für sie in den wichtigen Fragen entscheiden solle. Zweifel an der Erziehungseignung und Förderkompetenz der Kindesmutter bestehen nicht. Im Hinblick darauf, dass die Kindesmutter im Verlauf des Umgangsverfahrens ihre anfänglich ablehnende Haltung gegenüber Umgangskontakten zwischen den Kindern und dem Kindesvater abgelegt hat und schließlich sogar eine Elternvereinbarung mit dem Kindesvater über die Umgangskontakte geschlossen hat, ist auch von ausreichender Bindungstoleranz der Kindesmutter auszugehen.

Eine grundsätzlich - vor dem Hintergrund des auch bei § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu berücksichtigenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – zu erwägende Teilentscheidung bezüglich einzelner Bereiche der elterlichen Sorge kam vorliegend nicht in Betracht, weil dies nach Einschätzung des Senats aufgrund der Persönlichkeitsstruktur der Kindeseltern zu keiner Konfliktbereinigung geführt hätte (vgl. BGH, FamRZ 2008, S. 592 (594)).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1, 84 FamFG.

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