Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - I-18 U 84/11

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. Januar 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 19. Zivilkammer des Landgerichts Essen (19 O 524/09) abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil beschwert die Klägerin mit mehr als 20.000,00 €; die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A. Sachverhaltsdarstellung

Der Senat nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Der Sachverhalt stellt sich nunmehr wie folgt dar:

Die Klägerin unterhält als selbständige Kieferorthopädin eine eigene Praxis. Aufgrund des Versicherungsmaklerauftrages vom 15.12.1996 (Bl. 253 GA) war die Beklagte für sie als Versicherungsmaklerin tätig.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte wegen einer fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit dem Umdecken einer Rechtsschutzversicherung auf Schadensersatz in Anspruch.

Für die Klägerin bestand seit September 1995 ein Privat-, Berufs- und Verkehrsrechtsschutz für Selbständige gemäß § 28 der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB) 94 bei der S Rechtsschutz (im Folgenden: S). Zusätzlich war vom 02.02.1998 bis zum 01.09.2000 der Spezial-Straf-Rechtsschutz bei der S versichert.

Zum 01.09.2000 wechselte die Klägerin zur P Rechtsschutzversicherung (im Folgenden: P), bei der sie vergleichbaren Versicherungsschutz mit einer Rechtsschutzkombination für niedergelassene Ärzte nach § 26 ARB 98 vereinbarte. Dieser Wechsel wurde von der Beklagten vermittelt. Auf mögliche Deckungslücken im Versicherungsschutz, die sich bei einem Versichererwechsel ergeben können, wies die Beklagte die Klägerin nicht hin. Der Versicherungsschutz der Klägerin bei der P endete mit Ablauf des Jahres 2004.

Am 15.02.2006 erließ die L (im Folgenden: L) gegen die Klägerin einen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid (Anl. K 1, Bl. 8ff GA), mit dem Honorare aus dem Abrechnungszeitraum 01.01.2000 bis 31.12.2004 in Höhe von insgesamt 653.005,57 € zurückgefordert wurden. Begründet wurde dies damit, dass die Klägerin mit von ihr eingereichten Eigenlaborrechnungen kieferorthopädische Leistungen sachlich und rechnerisch falsch abgerechnet habe. Sie habe Leistungen eines fremden Labors zu Unrecht als Eigenleistungen deklariert und überhöht in Rechnung gestellt.

Aus diesem Grunde war auch ein Strafverfahren wegen des Verdachts des Betruges gegen die Klägerin eingeleitet worden (# ## ##/## StA L1), in dem die Klägerin im August 2005 als Beschuldigte vernommen wurde. Im Jahre 2010 ist das Strafverfahren nach zwischenzeitlicher Anklageerhebung vom Schöffengericht L3 gegen Zahlung einer Geldbuße gemäß § 153 a StPO eingestellt worden. Dem war zunächst ein Beschluss des Schöffengerichts L3 vorangegangen, durch den die Eröffnung der Hauptverhandlung abgelehnt wurde. Im Rahmen der dann doch stattfindenden Hauptverhandlung erfolgte die Einstellung.

Gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid der L ging die Klägerin vorgerichtlich und gerichtlich vor. Sie legte zunächst Widerspruch gegen den Bescheid vom 15.02.2006 ein. Dieser Widerspruch wurde am 15.08.2006 als unbegründet zurückgewiesen. Am 01.07.2006 beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Dieser Antrag wurde durch das Sozialgericht E am 14.07.2006 zurückgewiesen. Dagegen legte die Klägerin - erfolglos - Beschwerde beim Landessozialgericht O ein.

In der Hauptsache erhob die Klägerin nach Erhalt des Widerspruchbescheides Klage beim Sozialgericht. Das Verfahren wurde im Hinblick auf das Strafverfahren ausgesetzt und ist noch nicht abgeschlossen.

In Fortsetzung der mit Bescheid vom 15.02.2006 vertretenen Rechtsauffassung behielt die L in den Quartalen 1/06 bis 1/07 von der Klägerin gefordertes Honorar ein und wies die Widersprüche der Klägerin gegen die Einbehaltungsbescheide zurück. Die Klägerin reichte darauf hin weitere Klagen beim Sozialgericht E ein, die ebenfalls noch nicht entschieden sind.

Über die von ihr seinerzeit beauftragten Rechtsanwälte versuchte die Klägerin zunächst, für die Verfahren vor den Sozialgerichten und für das vorgelagerte Widerspruchsverfahren Rechtsschutz bei der P zu erlangen. Hierzu teilte die P mit Schreiben vom 10.05.2006 (Anl. K 26, Bl. 114 GA) mit, dass Versicherungsschutz für die außergerichtliche Wahrnehmung rechtlicher Interessen nicht bestehe. Mit weiterem Schreiben vom 03.07.2006 (Anl. K 26/1, Bl. 115 GA) verwies die P darauf, dass es bei ihrer ablehnenden Entscheidung wegen sog. Nachvertraglichkeit (d.h. eines nach Vertragsende eingetretenen Versicherungsfalls) bleibe.

Ab August 2006 führte die Klägerin über die Beklagte eine weitere Korrespondenz mit der S und der P mit dem Ziel, Versicherungsschutz zu erhalten. Nachdem der Ehemann der Klägerin die Beklagte mit einem Fax vom 08.08.2006 über die Problematik unterrichtet hatte (Anl. K 28, Bl. 132f GA), erteilte ihr die Beklagte mit Fax vom 10.08.2006 (Anl. K 29, Bl. 134 GA) zunächst den Rat, die S als Vorversicherer der P einzuschalten und verfasste sodann unter dem 31.08.2006 eine entsprechende, an die S gerichtete Anfrage (Anl. K 2/2, Bl. 16 GA).

Im Ergebnis lehnten beide Versicherungen die Gewährung von Rechtsschutz für die Klägerin ab. Die P begründete dies schließlich damit, dass der maßgebliche Zeitpunkt für den Eintritt des Versicherungsfalles im Januar 2000 liege und damit vor Beginn des Versicherungsschutzes bei ihr (sog. Vorvertraglichkeit). Die S begründete die Verweigerung des Versicherungsschutzes damit, dass der Anspruch auf Rechtsschutz erstmals später als 3 Jahre nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses mit ihr geltend gemacht worden sei, die Klägerin diese Ausschlussfrist gem. § 4 III 3 lit. b ARB 94 nicht unverschuldet versäumt habe und auch der der Klägerin zur Last gelegte vorsätzliche Abrechnungsbetrug eine Leistungsfreiheit des Versicherers begründe.

Eine für den Fall eines Versichererwechsels nach den Verbandsempfehlungen vorgesehene Kulanzentscheidung, die darauf hinausgelaufen wäre, dass sich die beiden Versicherer den Schaden geteilt hätten, lehnten die S und die P ab. Dies begründeten sie in ihren Stellungnahmen gegenüber der C (die von Seiten der Beklagten eingeschaltet worden war) unter anderem mit Obliegenheitsverletzungen der Klägerin. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das Schreiben der S an die C vom 16.02.2007 (Anl. B 1, Bl. 62f GA) und das Schreiben der P an die C vom 27.01.2007 (Anl. B 3, Bl. 150f GA) Bezug genommen.

Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz dafür, dass sie für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens und der Rechtsstreitigkeiten vor den Sozialgerichten weder von der P noch von der S Rechtsschutz erlangen konnte und deswegen die ihr insoweit entstandenen bzw. noch entstehenden Kosten selbst zu tragen hat.

Sie hat gemeint, dass sich durch den von der Beklagten vermittelten Versicherungswechsel eine Lücke im Versicherungsschutz ergeben habe, auf welche sie die Beklagten habe hinweisen müssen. Die Lücke sei dadurch entstanden, dass die S von der Leistung frei geworden sei, weil ihr der Eintritt des Versicherungsfalles später als 3 Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bekannt gemacht worden sei und auch die P nicht einstandspflichtig sei, weil der schadensauslösende Umstand vor Beginn des Versicherungsschutzes bei ihr eingetreten sei. Im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung, so hat sie behauptet, hätte sie von einem Versichererwechsel Abstand genommen.

In erster Instanz hat die Klägerin folgende Schadenspositionen geltend gemacht:

5.219,76 €	Rechtsanwaltskosten für die Durchführung des Widerspruchverfahrens
10.668,00 €	Gerichtskosten für die gegen den Rückforderungsbescheid vom 15.02.2006 erhobene Klage vor dem Sozialgericht E
2.184,00 €	Gerichtskosten für die Beantragung der einstweiligen Anordnung vor dem Sozialgericht E
2.912,00 €	Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren vor dem LSG NRW
3.075,00 €	Gerichtskosten für die Klagen gegen die L aufgrund weiterer Einbehalte von Honoraren
3.838,21 €	Kosten der gegnerischen Rechtsanwälte im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
28.061,97 €	Summe

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.061,97 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszins seit Klagezustellung (14.01.2010) zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund fehlenden Rechtsschutzes in ihrer Auseinandersetzung mit der Kassenzahnärztlichen Vereinigung hinsichtlich des Rückforderungsbescheides der L vom 15.02.2006 entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zunächst gemeint, dass sie für die aufgetretene Deckungslücke nicht verantwortlich zu machen sei, weil die Klägerin den Wechsel der Versicherer gewünscht habe und auch zu diesem gezwungen gewesen sei, weil ihr von der S aufgrund der Häufung von Schadensfällen eine Kündigung des Vertragsverhältnisses in Aussicht gestellt worden sei. Darüber hinaus sei der Klägerin der geltend gemachte Schaden nur dadurch entstanden, weil sie sich selbst nicht richtig verhalten und so auch eine Kulanzentscheidung zu ihren Gunsten verhindert habe. Hätte die Klägerin die Schadensfälle rechtzeitig den Versicherern gemeldet und hätte es sich nicht um den Ersatz für Rechtsstreitigkeiten gehandelt, die aufgrund von vorsätzlichen Straftaten entstanden seien, wären die Versicherer der Verbandsempfehlung gefolgt und hätten im Kulanzwege die Kosten der Klägerin übernommen.

Das Landgericht hat der Klage nach der Vernehmung der Zeugen L und N mit einem Zahlbetrag in Höhe von 12.174,21 € nebst Zinsen und mit dem Feststellungsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsmaklervertrages gem. § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei. Sie habe die Klägerin auf die in Frage stehende Deckungslücke beim Wechsel des Rechtsschutzversicherers hinweisen müssen und diesen Hinweis versäumt. Zu dem Wechsel sei die Klägerin nicht gezwungen gewesen, die Beweisaufnahme habe ergeben, dass eine Kündigung des Vertrages mit der S nicht bevorgestanden habe. Die Klägerin habe den Schaden nicht selbst verursacht, indem sie gegen § 17 ARB 94 verstoßen habe. Sie habe den Versicherungsfall der P rechtzeitig vor Erhebung der gerichtlichen Klagen und Anträge gemeldet. Ihre verzögerte Meldung gegenüber der S sei ihr nicht vorzuwerfen, weil sie zunächst habe annehmen dürfen, dass der spätere Versicherer einstandspflichtig sei. Ihr Versicherungsschutz sei auch nicht gem. § 3 Abs. 5 ARB 94 ausgeschlossen gewesen, weil sich der Betrugsvorwurf im Strafverfahren als unbegründet erwiesen habe. Mit Ausnahme der nicht ersatzfähigen Kosten für das Widerspruchsverfahren seien der Klägerin die Kosten aus den gerichtlichen Verfahren zu erstatten. Da ihre Kostenerstattungspflicht für das Hauptsacheverfahren vor dem Sozialgericht E noch nicht ausgeurteilt sei, stehe ihr in Höhe eines Betrages von 10.688,00 € zurzeit kein Zahlbetrag zu, im Hinblick auf diese möglicherweise von ihr zu tragenden Kosten sei aber das Feststellungsbegehren gerechtfertigt.

Gegen das landgerichtliche Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt - nach vom Senat erteilten rechtlichen Hinweisen - insbesondere vor:

Bei zutreffender Beratung über die bei einem Versicherungswechsel auftretende Deckungslücke hätte sie einen Wechsel des Rechtsschutzversicherers abgelehnt, weil sie sehr sicherungsbewusst gewesen sei. Infolge des von der Beklagten zu verantwortenden Beratungsfehlers sei der Klägerin ein Schaden entstanden, weil sie im Zeitpunkt der Klageerhebung gegen die Beklagte weder von der S noch von der P Versicherungsschutz habe beanspruchen können. Der Klägerin sei auch nicht vorzuwerfen, für den Schaden selbst verantwortlich zu sein, weil sie die Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 gegenüber der S versäumt habe. Abzustellen sei nicht auf den strafrechtlichen, sondern auf den sozialrechtlichen Versicherungsfall, von dem die Klägerin durch den Rückforderungsbescheid vom 15.02.1996 erfahren habe. Nach dem zunächst mit der P geführten Schriftverkehr habe sie annehmen dürfen, dass sie den Versicherungsfall fristgerecht anzeige, wenn eine Klageerhebung bevorstehe. Hiervon habe sie nach dem Erhalt des Widerspruchsbescheides am 18.08.1996 ausgehen können, so dass der Versicherungsfall der S dann fristgerecht mit Schreiben vom 31.08.2006 angezeigt worden sei. Unabhängig hiervon unterbreche ein fahrlässiges Unterlassen einer Schadensanzeige durch die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen der defizitären Beratung der Beklagten und dem hierdurch eingetretenen Schaden nicht. Das ergebe sich aus einer wertenden Betrachtung, der zufolge der Klägerin allenfalls ein 14tägiges Fristversäumnis vorzuhalten sei. Gegenüber der P habe die Klägerin von Anfang an keinen Rechtsschutzanspruch gehabt. Da die Klägerin im Strafverfahren nicht wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt worden sei, könne sich die Beklagte ihr gegenüber auch nicht auf einen Ausschluss des Versicherungsschutzes wegen einer solchen Tat berufen.

Wegen der vom Senat erteilten rechtlichen Hinweise wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2012 (Bl. 380 GA), wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die bezeichneten Urkunden und den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Begründung

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

Der gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu beurteilende (I.) Schadensersatzanspruch steht der Klägerin nicht zu. Die Beklagte hat zwar eine ihr obliegende Beratungspflicht aus dem Versicherungsmaklervertrag der Parteien verletzt (II.). Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung nicht von der S zur P gewechselt wäre (III.), ist ihr die Beklagte aber nicht zum Ersatz der von der Klägerin geltend gemachten Schadensbeträge verpflichtet, weil diese nicht infolge einer von der Beklagten zu verantwortende Deckungslücke im Rechtsschutzversicherungsschutz der Klägerin entstanden sind (IV.). Mangels eines von der Beklagten insoweit zu verantwortenden Schadens ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin unbegründet (V.).

Im Einzelnen:

Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist § 280 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben den zwischen ihnen im Jahre 1996 abgeschlossenen Versicherungsmaklervertrag als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet. Für den Vertrag gilt gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB ab dem 01.01.2003 neues Schuldrecht. Nach diesem ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu beurteilen. Zwar geht es um eine Pflichtverletzung der Klägerin im Zusammenhang mit der im Jahre 2000 - und damit vor in Kraft treten der Schuldrechtsreform - erfolgten Umdeckung der Rechtsschutzversicherung. Diese Umdeckung hat aber erst im Jahre 2006 zu dem geltend gemachten Schaden geführt, weil die Rechtsstreitigkeiten, für die die Klägerin Rechtsschutz begehrt hat, als Folge des unter dem 15.02.2006 erstellten Rückforderungsbescheides der L entstanden sind. Deswegen ist auch der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch erst in diesem Jahr entstanden und nach neuem Schuldrecht zu beurteilen.

II.

Die Beklagte hat eine ihr obliegende Beratungspflicht aus dem Versicherungsmaklervertrag der Parteien verletzt. Hiervon ist das Landgericht zu Recht ausgegangen.

Nach Maßgabe des zwischen den Parteien im Jahre 2000 fortbestehenden Versicherungsmaklervertrages hatte die Beklagte die Rechtsschutzversicherung der Klägerin umfassend zu betreuen und die Klägerin richtig und umfassend zu beraten. Sie schuldete eine Beratung im Sinne eines "best price and best advice".

Bevor die Beklagte die Rechtsschutzversicherung von der S auf die P umdeckte, hätte sie die Klägerin deswegen auf hierdurch möglicherweise entstehende Deckungslücken hinweisen müssen. Ereignete sich ein Versicherungsfall vor dem Abschluss der neuen Rechtsschutzversicherung, war diese nicht eintrittspflichtig. Dann musste man sich an die alte Rechtsschutzversicherung halten, die aber gem. § 4 III 3 lit. b ARB 94 unter Umständen nicht mehr leisten musste, wenn der Schaden ihr gegenüber erst 3 Jahre nach Beendigung des Versicherungsschutzes geltend gemacht wurde.

Auf dieses Risiko hätte die Beklagte die Klägerin vor der Umdeckung der Rechtsschutzversicherung von der S auf die P hinweisen müssen, wobei es unerheblich ist, ob der Wunsch zum Versichererwechsel von der Klägerin ausging oder ihr der Wechsel von der Beklagten angeraten wurde. Dass auch die Möglichkeit einer vom Verband der Versicherer in derartigen Fällen empfohlenen Kulanzentscheidung die Hinweispflicht nicht beseitigt, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt.

Die unstreitig unterbliebene Beratung der Beklagten über die mögliche Deckungslücke bei Wechsel des Rechtsschutzversicherers stellt einen Beratungsfehler dar, der einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB begründen kann.

III.

Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung nicht von der S zur P gewechselt wäre.

IV.

Die Beklagte ist aber nicht zum Ersatz der von der Klägerin geltend gemachten Schadensbeträge verpflichtet, weil diese nicht infolge einer von der Beklagten zu verantwortende Deckungslücke im Rechtsschutzversicherungsschutz der Klägerin entstanden sind. Sie stellen deswegen keinen Schaden dar, für den die Beklagte einzustehen hat.

Die Schadenspositionen beruhen auf einem Versicherungsfall, für den die Klägerin von der S Rechtsschutz verlangen konnte (1.). Dass sie diesen Anspruch nicht durchgesetzt hat, ist der Beklagten nicht zuzurechnen.

Der Anspruch stand der Klägerin auch nach dem Ablauf der Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 zu, wenn und solange sie diese Frist schuldlos versäumt hatte. Versäumte sie die Frist schuldhaft, hat sie den hierdurch gegenüber der S eintretenden Anspruchsverlust selbst zu verantworten, so dass sie die Beklagte aus diesem Grund nicht in Anspruch nehmen kann (2.)

Die Klägerin verlangt Ersatz von Gerichts- und Rechtsanwaltskosten, die durch die von ihr geführten sozialgerichtlichen Verfahren entstanden sind. Diese Verfahren beruhen auf dem Rückforderungsbescheid der L vom 15.02.2006 oder weiteren, auf seiner Grundlage erlassenen Verrechnungsbescheiden der L.

Für den diesen Schäden zugrunde liegenden Versicherungs- oder Rechtsschutzfall konnte die Klägerin von der S Rechtsschutz verlangen. Die S war eintrittspflichtig, weil der den Rechtsschutzanspruch begründende Versicherungsfall bereits vor dem Ende des Rechtsschutzversicherungsvertrages mit der S entstanden ist.

Das Vorliegen eines Rechtsschutzfalls im Sinne des von der Klägerin mit der S abgeschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrages ist nach § 4 I lit. c, II ARB 94 zu beurteilen. Nach diesen Bestimmungen ist vom Eintritt eines Rechtsschutzfalles von dem Zeitpunkt an auszugehen, in dem der Versicherungsnehmer oder ein anderer einen Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften begangen hat oder begangen haben soll. Erstreckt sich der Rechtsschutzfall infolge einer Reihe sich wiederholender Verstöße über einen Zeitraum, ist dessen Beginn maßgeblich (vgl. BGH IVa ZR 24/82, BeckRS 1984 303883 unter I. Nr. 3., auch VersR 1984, 530). In diesem Fall spricht man auch von einem sog. Dauerverstoß.

Vorliegend ist auf das von der L beanstandete Abrechnungsverhalten der Klägerin (und nicht erst auf den Rückforderungsbescheid aus dem Jahre 2006) abzustellen. Bereits das Abrechnungsverhalten begründete den in Frage stehenden Verstoß der Klägerin gegen Rechtspflichten bzw. Rechtsvorschriften, den die L zum Anlass genommen hat, den Rückforderungsbescheid zu erlassen. Für den Beginn des (angeblichen) Verstoßes kommt es auf die Behauptungen in dem Verfahren an, für das Rechtsschutz begehrt wird (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 4 ARB 2008/II Rz. 56). Insoweit ist der Rückforderungsbescheid vom 15.02.2006 maßgeblich, weil es um den nach dem Sozialgesetzbuch zu beurteilenden Abrechnungsstreit der Klägerin mit der L geht. Der Rückforderungsbescheid beanstandet das Abrechnungsverhalten ab Beginn des Jahres 2000. Der Zeitpunkt der Kenntnis der Klägerin von dem Verstoß spielt dabei keine Rolle (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, a.a.O., § 4 ARB 2008/II Rz. 57).

Das der Klägerin im Bescheid der L zur Last gelegte Verhalten stellt zudem einen seit Anfang des Jahres 2000 bestehenden Dauerverstoß in der Abrechnungspraxis dar. Gemäß § 4 II ARB 94 ist deswegen auf den Beginn am 01.01.2000 abzustellen mit der Folge, dass auch die ab dem 01.09.2000 in Frage stehenden Verstöße vom Versicherungsvertrag bei der S erfasst werden.

Ein Dauerverstoß im Sinne von § 4 II ARB 94 ist u.a. dann anzunehmen, wenn mehrere Verstöße im Wesentlichen gleichartig sind und eine natürliche Handlungseinheit bilden oder in einem Fortsetzungszusammenhang stehen (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, a.a.O., § 4 ARB 2008/II Rz. 59). Dabei bedarf es einer Würdigung der Gesamtumstände, ob die Einzelverstöße als rechtlich unselbständige Teilakte eines einheitlichen Vorgangs zu werten sind oder ob es sich um rechtlich selbständige Verstöße handelt (vgl. OLG Karlsruhe, 12 U 141/84, zit. über Juris, auch VersR 1986, 1015).

Im vorliegenden Fall ist von einem einheitlichen Vorgang auszugehen. Die der Klägerin im Rückforderungsbescheid vorgeworfenen Verstöße sind im Wesentlichen gleichartig. Es geht durchgehend um den Vorwurf, sie habe mit von ihr eingereichten Eigenlaborrechnungen kieferorthopädische Leistungen sachlich und rechnerisch falsch abgerechnet. Dabei soll sie die Leistungen eines bestimmten fremden Labors zu Unrecht als Eigenleistungen deklariert und überhöht in Rechnung gestellt haben. Das betraf die Herstellung kieferorthopädischer Geräte, sog. Zahnklammern. Einzelne Arbeitsschritte, die Herstellung der Kunststoffbasis des Plattenapparates (den sog. Rohling), hatte die Klägerin in ein Fremdlabor ausgelagert und dann im eigenen Labor (nur) die weitere Verarbeitung vorgenommen. Weil nur die Abrechnungen der Klägerin gegenüber der L in Frage standen, ist der Umstand unerheblich, dass die Abrechnungen unterschiedliche Patienten und unterschiedliche Behandlungsverhältnisse betrafen. Entscheidend ist vielmehr der Umstand, dass die Abrechnung vergleichbarer Leistungen aufgrund eines bestimmten, einheitlichen "Abrechnungsmusters" (falsche Deklaration von fremden Laborleistungen) falsch gewesen sein soll. Weil dieses Abrechnungsmuster offenbar auch planmäßig angewendet wurde, ist von einem sog. Fortsetzungszusammenhang auszugehen. Das beanstandete Verhalten lässt erkennen, dass die Klägerin einen anfänglichen Entschluss fortlaufend umgesetzt hatte.

Für die Schadenspositionen, deren Ersatz die Klägerin mit der vorliegenden Klage begehrt, hat die Beklagte nicht aufgrund einer beim Versichererwechsel von der S auf die P entstandenen Deckungslücke einzustehen. Die Schadenspositionen stellen keinen Schaden dar, den die Klägerin infolge einer Deckungslücke erlitten hat.

Der Rechtsschutzanspruch gegen die S stand der Klägerin nämlich auch nach dem Ablauf der Frist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 zu, wenn und solange sie diese Frist schuldlos versäumt hatte. Versäumte sie die Frist schuldhaft, hat sie den hierdurch gegenüber der S eingetretenen Anspruchsverlust selbst zu verantworten, so dass letztendlich offenbleiben kann, warum die Klägerin die S nicht erfolgreich in Anspruch nehmen konnte.

Die Frist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 ist zwar eine Ausschlussfrist, die mit dem Ende des Versicherungsvertrages beginnt (hier am 01.09.2000) und unabhängig von einer Kenntnis des Versicherungsnehmers vom Versicherungsfall nach drei Jahren endet (vgl. BGH IV ZR 198/91, zit. über Juris Tz. 9ff, auch VersR 1992, 819). Sie lief im vorliegenden Fall am 31.08.2003 ab. Gegenüber dem Versicherungsnehmer kann sich der Versicherer aber nicht auf den Fristablauf berufen, wenn den Versicherungsnehmer am Fristablauf kein Verschulden trifft. Das folgt letztendlich aus Treu und Glauben (BGH IV ZR 198/91, zit. über Juris, Tz. 19f), wobei der Versicherungsnehmer sein fehlendes Verschulden zu beweisen hat.

Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die Klägerin die Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 bereits schuldhaft versäumt hatte, als sie der S den Rechtsschutzfall mit Schreiben der Beklagten vom 31.08.2006 erstmals anzeigen ließ.

aa)

Hatte sie die Frist schuldlos versäumt, hätte sie die S in Anspruch nehmen können und ihren Anspruch - ggfls. nach anwaltlicher Beratung - gerichtlich geltend machen müssen. Dies oblag ihr und nicht der Beklagten, die als Versicherungsmaklerin weder zur rechtlichen Beurteilung noch zur Durchsetzung von Ansprüchen ihrer Kunden aus einem Versicherungsvertrag berufen war.

bb)

Hatte die Klägerin die Ausschlussfrist schuldhaft versäumt, schließt ihr Verschulden eine Inanspruchnahme der Beklagten aufgrund der der Beklagten vorzuwerfenden Pflichtverletzung aus. In diesem Fall hätte das von der Klägerin verschuldete Fristversäumnis und nicht eine defizitäre Beratung der Beklagten bei der Umdeckung der Rechtsschutzversicherungen den Anspruchsverlust gegenüber der S bewirkt. Im Ergebnis lag auch dann keine durch den Versichererwechsel bedingte Deckungslücke vor, die die der Klägerin entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten, die sie als Schaden ersetzt verlangt, hervorgerufen hat.

Weitergehende Pflichtverletzungen der Beklagten hatte der Senat nicht zu beurteilen, weil sich die Klägerin auf solche nicht berufen hat.

Vorsorglich sei aber angemerkt, dass die Beklagte für ein der Klägerin vorzuwerfendes Versäumnis der Ausschlussfrist des § 4 III 3 lit. b ARB 94 auch nicht verantwortlich gewesen wäre. Die Beklagte hat die Klägerin unverzüglich auf die S als den in Betracht kommenden Rechtsschutzversicherer hingewiesen. So hat sie der Klägerin bereits mit ihrem Fax vom 10.08.2006 zum Einschalten der S geraten, nachdem sie durch das Fax des Ehemanns der Klägerin vom 08.08.2006 erstmals von der in Frage stehenden Problematik erfahren hatte.

Mangels eines von der Klägerin geltend gemachten Schadens, den die Beklagte zu verantworten hätte, ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin unbegründet.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VII. Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist.

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