Beschluss vom Oberlandesgericht Hamm - II-11 UF 117/12

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts –Familiengericht- Hamm vom 04.05.2012 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Antragsgegnerin und jede andere Person, bei der sich die Kinder C, geboren am 06.11.2002 und C2, geb. am 15.04.2005 aufhalten, ist verpflichtet, die Kinder C und C2, wohnhaft bei der Antragsgegnerin, Q-Straße in F, sowie die im Besitz dieser Person befindlichen, den Kindern gehörenden persönlichen Gegenstände an den Antragsteller oder eine von diesem bestimmte Person zum Zwecke der Rückführung der Kinder in die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) herauszugeben.

II. Der Antragsteller ist berechtigt, sich oder einer von ihm bevollmächtigten Person die bei den Gerichtsakten befindlichen Reisepässe der Kinder C, geboren am 06.11.2002 und C2, geb. am 15.04.2005 auf der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts aushändigen zu lassen oder sich diese übersenden zu lassen.

III. Der Antragsgegnerin wird vor der Anwendung unmittelbaren Zwangs die Möglichkeit eingeräumt, die Kinder C und C2 bis zum 16. Juli 2012 freiwillig in die USA zurückzuführen. Die Antragsgegnerin kann die Vollstreckung der Verpflichtung zu I. abwenden, indem sie bis zum 25. Juli 2012 dem Senat durch Vorlage einer Erklärung des Antragstellers bzw. seines Verfahrensbevollmächtigten oder einer US-amerikanischen öffentlichen Stelle nachweist, dass sie oder eine von ihr bestimmte Person die Kinder C, geboren am 06.11.2002 und C2, geb. am 15.04.2005 in die USA zurückgeführt hat.

III. Die Antragsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass das Gericht im Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu I. gemäß § 44 Abs. 3 Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz (IntFamRVG) i.V.m. § 89 FamFG ein Ordnungsgeld bis zu 25.000,00 Euro sowie für den Fall, dass Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann oder die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg verspricht, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anordnen kann.

IV. Zum Vollzug von I. wird weiter angeordnet:

1. Der Gerichtsvollzieher wird beauftragt und ermächtigt, die unter I. aufgeführten Kinder der Antragsgegnerin oder jeder anderen Person, bei der sich die Kinder aufhalten, wegzunehmen und es dem Antragsteller oder einer von ihm bestimmten Person an Ort und Stelle zu übergeben.

2. Der Gerichtsvollzieher wird beauftragt und ermächtigt, zur Durchsetzung der Herausgabe unmittelbaren Zwang gegen jede zur Herausgabe verpflichtete Person und erforderlichenfalls auch gegen die Kinder nach Maßgabe des § 90 Abs.2 FamFG anzuwenden.

3. Der Gerichtsvollzieher wird zum Betreten und zur Durchsuchung der Wohnung der Antragsgegnerin sowie der Wohnung jeder anderen Person, bei der sich die Kinder aufhalten, ermächtigt.

4. Der Gerichtsvollzieher ist befugt, die vorgenannten Vollstreckungsmaßnahmen auch zur Nachtzeit sowie an Sonn- und Feiertagen vorzunehmen.

5. Der Gerichtsvollzieher wird zur Hinzuziehung polizeilicher Vollzugsorgane ermächtigt.

6. Das Jugendamt F ist gemäß § 9 Abs. 1 IntFamRVG verpflichtet,

a) Vorkehrungen zur Gewährleistung der sicheren Herausgabe der Kinder C, geboren am 06.11.2002 und C2, geb. am 15.04.2005, wohnhaft bei der Antragsgegnerin, an den Antragsteller oder an die von ihm bestimmte Person zu treffen,

b) die Kinder C, geboren am 06.11.2002 und C2, geb. am 15.04.2005 nach Vollstreckung der Herausgabe gegebenenfalls vorläufig bis zur Rückführung in die Obhut einer für geeignet befundenen Einrichtung oder Person zu geben.

7. Eine Vollstreckungsklausel ist nicht erforderlich.

V. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Vollstreckungskosten sowie die Rückführungskosten.

VI. Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 7.000 EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Kindeseltern lernten sich im Jahr 2000 im Kosovo kennen, wo beide sich aus beruflichen Gründen aufhielten. Der Antragsteller, der US-amerikanischer Staatsangehöriger ist, arbeitete dort, nachdem er früher als Polizist tätig war, für eine Sicherheitsfirma. Die Antragsgegnerin war dort als deutsche Polizeibeamtin zur Auslandsmission entsandt. 2001 stand fest, dass die Antragsgegnerin zum Antragsgegner in die Vereinigten Staaten von Amerika (im Folgenden „USA“) ziehen würde. Ab August 2001 ließ die Antragsgegnerin sich für 6 Jahre und später noch einmal für 6 Jahre vom Dienst beurlauben. Sie zog zu dem Antragsteller nach North Branch, Minnesota/USA.

Die Kindeseltern heirateten am 25.8.2001 in Wyoming, Chisago/USA. Am 6.11.2002 kam ihre Tochter C in Wyoming, Chisago auf die Welt. 2003 zog die Familie nach Forest Lake, Minnesota um, dann 2004 nach Canon City, Colorado. Am 15.4.2005 kam ihre Tochter C2 in Canon City, Colorado auf die Welt. Im Juli 2006 zog die Familie nach Billings, Montana, dann im September 2006 nach Roundup, Montana. 2008 erhielt die Antragsgegnerin neben ihrer deutschen Staatsangehörigkeit die US-amerikanische Staatsangehörigkeit. Im selben Jahr zog die Familie in ihr Eigenheim in Musselshell, Montana. Der Antragsgegner verdiente das Geld für die Familie, indem er über viele Jahre in Kriegsgebieten im Irak und in Afghanistan für die US-Armee bzw. private Sicherheitsdienste im Personenschutz eingesetzt war. Die Kindesmutter sorgte für die Kinder und den Haushalt. C besucht 2011 die Schule, C2 den Kindergarten.

Ab Mai 2011 war der Antragsgegner aufgrund Kündigung durch den Arbeitgeber arbeitslos. Da die Eheleute hohe monatliche Ratenverpflichtungen hatten, kamen sie im Sommer 2011, als auch ihre Geldreserven aufgebraucht waren, überein, dass die Antragsgegnerin – unstreitig jedenfalls für ein Jahr- mit den Kindern nach Deutschland gehen sollte. Hier sollte sie, die während ihres Urlaubes zwei Mal befördert worden war, für ein Jahr bei der Polizei arbeiten, auch um sich Rentenansprüche aus den Beförderungen zu sichern. Die Parteien streiten über die geeinigte Dauer. Schriftliche Unterlagen wurden nicht gefertigt. Grund für die Reise waren allein wirtschaftliche Erwägungen. Ihre Beziehung war zu diesem Zeitpunkt intakt. Die Antragsgegnerin kaufte dann Hin- und Rückflugtickets für sich und die Kinder, wobei der Rückflug für September 2012 gebucht wurde.

Am 22.7.2011 reiste die Antragsgegnerin mit den zwei Mädchen nach Deutschland. In F leben sie seitdem in der unmittelbaren Nähe des Großvaters mütterlicherseits. Die Kinder besuchen seit 07. bzw. 08.09.2011 die 1. bzw. 2. Klasse der Grundschule.

Sie hielten telefonischen Kontakt mit dem Vater, der ab August 2011 wieder arbeitete.

Anfang Januar 2012 kaufte der Vater Tickets für eine Reise nach Deutschland vom 11.1.2012 – 1.2.2012. Im Zusammenhang mit seiner Mitteilung Anfang Januar 2012, nach Deutschland zu kommen, informierte die Mutter ihn, dass sie sich scheiden lasse und mit den Kindern in Deutschland bleiben werde. Es ist streitig, ob der Antragsteller die Antragsgegnerin in dieser Zeit bedroht hat. Er stornierte dann die Tickets.

Am 6.1.2012 gingen beim Amtsgericht Essen die Anträge der Mutter auf Scheidung und im Verbund Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes für die Kinder auf sie allein ein (jetzt AG Hamm, Az. 3 F151/12). Am 10.1.2012 beantragte sie beim AG Essen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf sie im Wege einstweiliger Anordnung ( jetzt AG Hamm, Az. 3 F 152/12). Am 11.1.2012 wurde der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder einstweilen übertragen.

Ab Mitte Februar 2012 fand kein Telefonkontakt mehr zwischen Vater und Kindern statt, obwohl der Vater dies regelmäßig versuchte. Die Gründe für die Verweigerungshaltung der Kinder sind streitig.

Am 30.3.2012 ging der Rückführungsantrag des Kindesvaters bezüglich beider Kinder beim Amtsgericht Hamm ein. Mit Beschluss vom selben Tag wurde der Verfahrensbeistand bestellt.

Am 13.4.2011 gab das Amtsgericht Essen das aus dem Scheidungsverbund abgetrennte Sorgerechtsverfahren und das einstweilige Anordnungsverfahren an das Amtsgericht Hamm ab. Mit Beschluss vom 26.4.2012 wurde der Umgang des Vaters mit den Kindern während des laufenden Verfahrens im Wege einstweiliger Anordnung geregelt, AG Hamm, Az. 3 F 155/12.

Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, dass die Antragsgegnerin die Kinder widerrechtlich zurückhalte. Er hat behauptet, sie hätten sich im Sommer 2011 darauf geeinigt, dass Mutter und Kinder nach Ablauf eines Jahres in die USA zurückkehren sollten. Beim Ticketkauf habe die Antragsgegnerin ihm gesagt, bereits im Juli 2012, also rechtzeitig vor dem Schulbeginn im August, zurückkommen zu wollen. Sie habe sich seine Zustimmung erschlichen. Er müsse sich nicht mehr an die Einigung halten, da diese durch die Erklärung der Mutter im Januar 2012 hinfällig geworden sei. Die Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt weiter in den USA. Die Jahresfrist habe erst Januar 2012 zu laufen begonnen, als sich herausgestellt habe, dass die Antragsgegnerin die Kinder widerrechtlich zurückhalten werde. Die Erklärungen der Mutter im Januar 2012 hätten die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung wegfallen lassen, so dass er nicht mehr an seine Zusage gebunden gewesen sei. Er habe sofort verlangt, dass die Mädchen zurückgebracht werden. Da der Antrag innerhalb der Jahresfrist gestellt sei, sei die Frage des Eingewöhnens in Deutschland nicht zu stellen.

Er hat sich auf die US-amerikanische Staatsangehörigkeit der Kinder, auf Englisch als ihre Muttersprache und darauf berufen, dass diese ihr gesamtes Leben in den USA einschließlich Schul- bzw. Kindergartenbesuch verbracht hätten. 90 Prozent ihrer Wurzeln hätten die Kinder in den USA.

Er hat behauptet, von Juli 2011 bis 13.2.2012 fast täglichen Telefonkontakt mit den Kindern gehabt zu haben. C habe oft gesagt, in die USA zurückkommen zu wollen. Er hat vorgetragen, die Mutter versuche seit 14.2.2012, ihm die Kinder zu entfremden, indem sie diese negativ gegen den Vater beeinflusse und sie unter Druck setze. Sie habe den Kontaktabbruch zu den Kindern veranlasst und unterbinde seitdem den Umgang. Selbst wenn es zu einer gewissen Entfremdung der Kinder zu ihm gekommen sei, so stehe das einer Rückführung nicht entgegen.

Der Antragsteller, der –unstreitig- jetzt als LKW-Fahrer arbeite und auf der Warteliste der Polizei in Montana stehe, hat den Willen geäußert, dass beide Kinder bei ihm in den USA leben. Dort sei ihre Betreuung gewährleistet.

Der Antragsteller hat beantragt

die Herausgabe der Kinder C und C2 an ihn zum Zwecke ihrer Rückführung in die USA.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat behauptet, sie hätten im Sommer 2011 kein konkretes Rückreisedatum vereinbart, sondern den Mindestzeitraum eines Jahres ohne Ausschluss einer Verlängerung. Man habe gesagt, man wolle nach einem Jahr sehen, wo man stehe. Ihrer Auffassung nach hat der Antragsteller hiermit sowohl einem Zurückhalten vorherig zugestimmt als auch der Verschiebung der Familiengerichtsbarkeit. Durch die elterliche Einigung habe ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt der Kinder begründet werden sollen. Die Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, wo sie sozial gut integriert seien. Vor Januar habe sie die Kinder nicht zurückgehalten, da der Antragsteller nicht das Fehlen seines Einverständnisses angegeben habe. Auch habe er die Rückkehr der Mädchen erstmalig mit dem Antrag bei Gericht gefordert. In den neun Monaten, die die Mädchen zu diesem Zeitpunkt bereits in Deutschland gewesen seien, hätten diese hier Beziehungen zur Familie und zu Freunden entwickelt. Außerdem hätten die Mädchen die stärkeren Bindungen zu ihr. Der Antragsteller müsse sich an die Vereinbarung halten, da sie sich innerhalb der Frist an das zuständige Gericht gewandt habe. Auch habe er bis Januar nur sporadisch Kontakt mit den Mädchen gehabt, habe erst dann ständig angerufen. Sie wisse nicht wirklich, wie es zu dem Kontaktabbruch gekommen sei. C und dann auch C2 hätten irgendwann nicht mehr mit dem Vater telefonieren wollen, hätten gesagt, sie solle erklären, diese würden schlafen bzw. hätten keine Lust zu telefonieren. Sie habe ihm dies aber nicht erklärt, da sie sich sonst hätte rechtfertigen müssen und sie seine Wut dadurch weiter geschürt hätte. Sie habe es so laufen lassen

Ihre Rückkehr in die USA als Hauptbezugsperson der Kinder sei praktisch ausgeschlossen. Sie habe dort keine Arbeit, keine persönliche Unterstützung und sei dort einer Gefährdung durch den Antragsteller ausgesetzt. Dieser habe durch seine Tätigkeit in Kriegsgebieten den Bezug zu kindgerechten Aktivitäten verloren und stelle eine Gefahr dar. Er habe die Kinder in den USA Gefahren ausgesetzt. Dies habe sie ausdrücklich missbilligt, habe sich hiergegen aber nicht habe wehren können, da sie heftigste Restriktionen, auch sexueller Art durch den Antragsteller habe befürchten müssen. So habe er die Kinder unter Verstoß gegen die Waffengesetze beider Länder mit Waffen auf der Jagd umgehen lassen. Auch habe er den Kindern gegen ihren Willen Horrorfilme mit Sexdarstellungen gezeigt und sie probeweise Alkohol konsumieren lassen. Sie sei vor Ort verängstigt gewesen, habe sich nicht getraut, etwas dagegen zu sagen, da dies immer im Streit geendet habe. Der Antragsteller habe sie ab Sommer 2001 mehrfach beleidigt und bedroht. 2007 habe er während eines Streites mit der Hand ein Loch in die Wand geschlagen. Im Laufe der Zeit sei er aufgrund seiner Kriegseinsätze immer jähzorniger und gewaltbereiter geworden, was auch seine Kündigung durch den Arbeitgeber zeige. Er habe gemeint, seine Kinder für das Leben abhärten zu müssen. Noch kurz vor dem 22.7.2011 sei es zwischen ihnen zu einem Eklat gekommen. Der Antragsteller habe ihr gesagt:“ Ich schlage dich mit dem Kopf durch die Wand. Ich bringe dich um“. Sie könne ihn nicht einschätzen und habe Angst vor ihm.

Sie habe sich dann im Januar 2012 den Scheidungsentschluss gefasst. Als sie ihm diesen mitgeteilt habe, habe er sie telefonisch bedroht und gesagt, er finde sie und bringe sie um. Er bedrohe sie jetzt noch.

Die Kinder müssten im Fall einer Rückkehr in die amerikanische Jugendfürsorge. Schließlich stehe der Wille der Mädchen auch einer Rückkehr in die USA entgegen.

Der Antragsteller hat sich darauf berufen, dass etwaige Probleme mit einer Rückkehr der Mädchen in die USA keine schwerwiegende Gefahr für die Kinder bedeuten würden. Erneuter Wohnortwechsel, Abbruch sozialer Beziehungen, gegebenenfalls Trennung von der Mutter, der die Rückkehr aber auch selbst zumutbar sei, seien hinzunehmen. Er habe ein gutes Verhältnis zu den Kindern, habe sich gerade auch während seiner Arbeitslosigkeit intensiv und kindgerecht um diese gekümmert. Auf die Jagd sei man, was unstreitig sei, gemeinsam mit den Kindern gegangen. Dies sei auch in dem ländlichen Gebiet, in dem man gelebt habe, üblich. Er sei sehr erfahren, verantwortungs- und sicherheitsbewusst im Umgang mit Waffen. Nach den Gesetzen Montanas hätten die Kinder die Waffen benutzen dürfen. Die Antragsgegnerin bringe nun Tätigkeiten, die sie in den USA unterstützt habe, vor, um eine Gefährdung für die Kinder zu konstruieren. Dies gelte auch für die Filme, die die Kinder gesehen hätten.

Von ihm gehe keine Gefahr aus. Er sei ein integrer, vertrauenswürdiger und aufgrund seiner Ausbildung extrem zuverlässiger und kontrollierter Mensch. Er hat sich auf seine –unstreitige- jahrelange Tätigkeit für die amerikanische Polizei, FBI, Armee bzw. regierungsnahe Sicherheitsdienste berufen. Die Behauptungen, er sei kriegsbedingt psychisch instabil, seien falsch und unsubstantiiert.

Das junge Alter der Kinder stehe einer Berücksichtigung ihres etwaigen Willens entgegen. Auch sei der durch die Beeinflussung der Mutter hervorgerufen Loyalitätskonflikt zu berücksichtigen.

Das Amtsgericht hat den Rückführungsantrag des Kindesvaters zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Kinder C und C2 seien nicht widerrechtlich vom Antragsgegner verbracht oder zurückgehalten worden im Sinne des Artikel 3 HKÜ. Dies sei dann der Fall, wenn ein Kind unter Verletzung des Sorgerechtes widerrechtlich aus einem Vertragsstaat, in dem es seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hatte, in einen anderen Vertragsstaat verbracht werde bzw. dort widerrechtlich zurückgehalten werde. Dies sei hier nicht der Fall. Die Kinder seien im Sommer 2011 mit Zustimmung des Antragstellers nach Deutschland verbracht worden, so dass dieses Verbringen nicht widerrechtlich gewesen sei. Dieses werde auch nicht nachträglich dadurch rechtswidrig, dass die Antragsgegnerin die Vereinbarung im Januar 2012 aufgekündigt habe (vgl. dazu auch Staudinger/ Pirrung, Vorbemerkung zu Art. 19 EGBGB, Anmerkung D 35).

Die Kinder seien auch nicht widerrechtlich zurückgehalten worden, da ein widerrechtliches Zurückhalten nur dann vorliege, wenn ein Kind sich in einem anderen Vertragsstaat gewöhnlich aufhalte und von dort in den erstgenannten Vertragsstaat- zunächst aufgrund nicht rechtswidriger Umstände- gelangt, sein weitere Aufenthalt aber dort- etwa durch Ablauf einer eingeräumten Umgangsfrist- rechtswidrig werde, OLG Hamm FamRZ 1999, 948, 949. Dies sei hier aber nicht der Fall, da beide Mädchen mittlerweile bereits ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Art. 3 II a, 4 S.1 HKÜ in Deutschland hätten.

Würden Eltern einverständlich und auf Zeit getrennt in verschiedenen Staaten leben, und verlange ein Elternteil die Rückkehr des Kindes an den früheren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltsort der Familie, so sei zu hinterfragen, ob das Kind bereits einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe. Wenn dies der Fall sei, so liege kein widerrechtliches Zurückhalten vor, OLG Hamm, Az. 11 UF 135/08; Staudinger-Pirrung, a.a.O..Für die Frage, ob die Mädchen bereits einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland begründet hätten, sei nach Auffassung des Gerichtes auf Januar 2012 abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt habe die Antragsgegnerin die Einigung aufgekündigt. Nicht abzustellen sei auf den 30.3.2012 als Zeitpunkt des Antragseinganges bei Gericht. In Anbetracht dessen, dass der Antragsteller den Antrag zügig wenige Wochen nach Januar 2012 gestellt habe, sei sein zwischenzeitlicher Versuch, die Situation einvernehmlich zu klären, naheliegend und dürfe ihm nicht zu seinem Nachteil gereichen.

Nach den Feststellungen des Gerichtes hätten beide Kinder im Januar 2012 ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des Artikel 4 HKÜ bereits in Deutschland gehabt.

Der gewöhnliche Aufenthalt könne jedenfalls nicht primär durch Rückgriff auf nationale Vorschriften definiert werden (BGH FamRZ 2002,1182). Dieser sei durch autonome Auslegung des Übereinkommens zu ermitteln. Er sei durch eine gewisse Dauer und Regelmäßigkeit des Aufenthaltes und das Vorhandensein solcher Beziehungen zur Umwelt gekennzeichnet, die die Annahme einer sozialen Integration der Person an ihrem Aufenthaltsort rechtfertigten (OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 938). Er könne auch schon bald nach einem rechtmäßigen Umzug zu bejahen sein, wenn der Aufenthalt auf Dauer angelegt gewesen sei. Die Staatsangehörigkeit sei kein Kriterium.

Wenn dieser Daseinsmittelpunkt verändert werde, dann sei der zentrale Schutzzweck des Übereinkommens, Kinder davor zu schützen, dass sie aus ihrem gewöhnlichen Lebensraum herausgerissen würden und Schäden durch eine rechtswidrige Entwurzelung erlitten, berührt. Denn einer der wesentlichen Ziele des HKÜ sei es, den status quo ante umgehend wiederherzustellen, damit eine Sorgerechtsentscheidung von den Gerichten des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes getroffen werden könne (OLG Frankfurt, a.a.O.). Entscheidend für die Frage der sozialen Integration seien die tatsächlichen Verhältnisse, wie das Kind sie erlebt habe.

Der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder sei von Beginn ihres Lebens an in den USA gewesen.

Ihr Aufenthalt in Deutschland sei zwar nicht als ein dauerhafter angelegt gewesen. Denn auch nach dem Vortrag der Mutter habe nur ein einjähriger Aufenthalt festgestanden, danach habe man schauen wollen, wie es weiter gehe. Trotzdem hätten die Mädchen in F Fuß gefasst, wo sie seit Ende Juli 2012 lebten. Sie hätten enge Kontakte zu dem in der unmittelbaren Nähe wohnenden Großvater väterlicherseits, der die Mutter bei der Betreuung der Kinder unterstütze. Sie würden beide seit September 2011 die Grundschule besuchen. Beide hätten die deutsche Sprache sehr gut gelernt, wovon das Gericht sich im Rahmen der Kindesanhörung selber überzeugt habe. Nach dem Bericht des Jugendamtes F vom 27.3.2012 habe im Rahmen des Sorgerechtsverfahren von dort aus am 29.2.2012 ein Hausbesuch stattgefunden. Beide Kinder hätten zu diesem Zeitpunkt von neuen Freunden berichtet, dass sie sich wohl fühlen und gut klar kommen würden. Die Jugendamtsmitarbeiterin sei daraufhin in ihrem Bericht vom 27.3.2012 zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kinder sich „ in ihrer neuen Umgebung bereits sehr gut eingelebt hätten“. Dies stehe nicht im Gegensatz zu den aktuellen Einschätzungen im hiesigen Verfahren durch Verfahrensbeistand, Jugendamt und Gericht im Rahmen der Kindesanhörung. Beide Kinder würden sich aktuell wohl in Deutschland fühlen und seien sozial integriert, hätten hier familiäre und freundschaftliche Bindungen.

Abzustellen sei allerdings auf die Situation im Januar 2012. Für diesen Zeitpunkt lägen keine Berichte vor. Der Bericht des Jugendamtes vom 27.3.2012 sei allerdings in zeitlicher Nähe zum Januar 2012 erfolgt, zumal der Hausbesuch bereits Ende Februar stattgefunden habe, und gebe detailliert die Situation wieder. Dies decke sich auch mit den Schulberichten aus April 2012, wonach die Kinder schnell die Sprache gelernt und sich in den Klassenverband integriert hätten. Es könne nach Überzeugung des Gerichtes davon ausgegangen werden, dass die Situation Anfang Januar bereits der Ende Februar entsprochen habe. Es könne deswegen die Einschätzung aus Ende Februar zugrunde gelegt werden.

Anfang Januar 2012 hätten die Mädchen sich seit Ende Juli 2012 in F befunden, also seit gut fünf Monaten. Sie hätten seit vier Monaten die Schule besucht.

Zwar seien sie zu diesem Zeitpunkt der Aufkündigung der Vereinbarung noch kein Jahr in Deutschland gewesen, wie dies in der angeführten Entscheidung des OLG Hamm, Az. 11 UF 135/08 der Fall gewesen sei und so auch im Staudinger-Pirrung an der genannten Stelle kommentiert sei. Es gebe aber keine Mindestfrist eines Jahres. Denn hier handele es sich um die Frage des Wechsels des gewöhnlichen Aufenthaltes bei zunächst gegebener Einigung über einen längeren Zeitraum, nicht um die Jahresfrist des Art. 12 HKÜ. Art. 12 HKÜ solle als formales Argument nicht überbewertet werden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kindesvater mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde. Er führt zur Begründung aus, das Amtsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Kinder nicht widerrechtlich zurückgehalten worden seien.

Die Kinder hätten durch den nicht einmal halbjährigen Aufenthalt in Deutschland keinen gewöhnlichen Aufenthalt hier begründet. Den Kindern sei von vornherein bewusst gewesen, dass der Aufenthalt in Deutschland nicht von Dauer sein sollte. Sie hätten in Deutschland zum Zeitpunkt der Zurückhaltung durch die Kindesmutter nur wenige Wochen die Schule besucht. Hier könne man nicht von einer sozialen Integration sprechen.

Es werde vollständig übersehen, dass die Kinder ihr gesamtes bisheriges Leben in den USA verbracht hätten. Sie hätten keinerlei Kontakt mehr zu den amerikanischen Freunden. Die Kindesmutter versuche, den Kindesvater als negative Person darzustellen, so habe sie wahrheitswidrig behauptet, dieser habe in Montana den Hund der Kinder sowie ihre Pferde erschossen.

Soweit die Kinder vor diesem Hintergrund erklärten, sie wollten in Deutschland bleiben, sei dies unbeachtlich.

Der Kindesvater beantragt,

unter Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses die sofortige Rückführung der Kinder in die USA anzuordnen.

Die Kindesmutter beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, das Amtsgericht sei völlig zu Recht davon ausgegangen, dass die Kinder zum Zeitpunkt des ersten Rückführungsersuchens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt hätten. Die Kinder seien in ihr hiesiges Umfeld voll integriert und hätten tragfähige soziale Bindungen.

Die Kindesmutter versuche nicht, die Kinder vom Vater zu entfremden oder sie unter Druck zu setzen. Der Wille insbesondere der älteren Tochter, nicht mehr in die USA zurückkehren zu wollen, sei beachtlich.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 24 IntFamRVG, 58 ff. FamFG zulässige, insbes. form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Die Kindesmutter ist zur Rückführung der beiden Kinder C und C2 in die USA entsprechend dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (im Folgenden "HKÜ") verpflichtet, da die Voraussetzungen für eine Rückführung (Artikel 12, 3 HKÜ) erfüllt sind.

Versagungsgründe, die nach Artikel 13 Abs. 1 und 2 der Rückführung entgegenstehen können, kann der Senat nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen.

Nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ist die sofortige Rückgabe eines Kindes anzuordnen, wenn das Kind i. S. von Art. 3 HKÜ widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder zurückgehalten worden ist und bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen ist.

Voraussetzung für die Anwendung des HKÜ nach Art. 4 Satz 1 HKÜ ist, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes unmittelbar vor dem ersten geltend gemachten rechtswidrigen Verhalten in einem anderen Vertragsstaat lag (Staudinger/Pirrung, EGBGB/IPR 2009, HKÜ, Rz. D 34).

Dies war hier der Fall, da beide Kinder zum Zeitpunkt des Zurückhaltens durch die Kindesmutter spätestens am 08.01.2012 ihren gewöhnlichen Aufenthalt noch in den USA hatten.

Weder das HKÜ noch das sonstige internationale Kindschaftsrecht definiert den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts.

Wie grundsätzlich beim Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA, vgl. Staudinger/Pirrung, EGBGB/IPR 2009, HKÜ, Rz. D 34; OLG München, Beschluss vom 30. 6. 2005 – 4 UF 233/05, IPRspr 2005 Nr 198, S 544;), bei den Haager Unterhaltsübereinkommen und in Anlehnung an den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 8 Abs. 1 der Brüssel IIa-VO (Verordnung EG Nr. 2201/2003) ist darunter im Sinne eines international einheitlichen Verständnisses des HKÜ der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung, der Daseinsschwerpunkt des Kindes zu verstehen (Staudinger/Kropholler [2003] Vorbem 139 ff zu Art 19 EGBGB; eingehend OLG Frankfurt 15. 2. 2006 – 1 WF 231/05, IPRspr 2006 Nr 81, S 151 ff = FamRZ 2006, 883; OLG Nürnberg 17. 7. 2007 – 7 UF 681/07 –, FamRZ 2007, 1588, BGH, XII ZB 156/95, Beschluss vom 18.06.1997-iuris-).

Der EuGH (Urteil vom 22.12.2010, Aktenzeichen: C-497/10 –iuris-).

hat zu Art. 8 Abs. 1 der Brüssel IIa Verordnung ausgeführt, dass unter dem Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne dieser Vorschrift der Ort zu verstehen ist, an dem eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld zu erkennen ist. Dieser Ort sei vom nationalen Gericht unter Berücksichtigung aller besonderen tatsächlichen Umstände jedes Einzelfalls festzustellen. Zu den Kriterien, in deren Licht das nationale Gericht den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes festzustellen habe, gehörten insbesondere die Umstände und Gründe des Aufenthalts des Kindes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats sowie dessen Staatsangehörigkeit. Dabei müsse bei der Ermittlung des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes neben seiner körperlichen Anwesenheit in einem Mitgliedstaat aus anderen Faktoren hervorgehen, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende oder gelegentliche Anwesenheit handele. Zur Unterscheidung des gewöhnlichen Aufenthalts von einer bloßen vorübergehenden Anwesenheit sei festzustellen, dass der gewöhnliche Aufenthalt grundsätzlich von gewisser Dauer sein müsse, damit ihm ausreichende Beständigkeit innewohne. Die Verordnung sehe allerdings keine Mindestdauer vor. Maßgebend für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts in den Aufnahmestaat sei vor allem der Wille des Betreffenden, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer eines Aufenthalts könne daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Licht aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen sei.

Der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts ist danach dort, wo aufgrund des Schwerpunktes der sozialen und familiären Bindungen der Daseinsmittelpunkt des Kindes ist und an dem sich das Kind nicht nur vorübergehend aufhält, sondern unter Umständen, die für eine gewisse Dauer den Lebensmittelpunkt begründen. Als Indiz für eine ausreichend Integration, welches für einen gewöhnlichen Aufenthalt und nicht mehr nur für ein bloßes Verweilen spricht, kann ein tatsächlicher, zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von einer gewissen Mindestdauer angesehen werden, wobei in der Regel als "Faustregel" von einer Sechs-Monats-Frist ausgegangen wird (vgl. hierzu unter anderem BGH, Beschluss vom 18.06.1997, XII ZB 156/95 –iuris- OLG Nürnberg, Beschluss vom 17.07.2007, 7 UF 681/07 -iuris-). Unabhängig davon ist der gewöhnliche Aufenthalt jedoch nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Der Senat hält es dabei für geboten, die ursprünglichen Pläne und Vorstellungen der Sorgeberechtigten, die zum einen von vorherein darauf gerichtet sein können, sich entweder an einem bestimmten Ort auf Dauer niederzulassen oder aber, wie im vorliegenden Fall, sich an einem Ort von vorherein nur für einen begrenzten Zeitraum aufzuhalten, als Auslegungskriterium bei der Prüfung, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde, heranzuziehen.

Im vorliegenden Fall lag unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder zum Zeitpunkt der Zurückhaltung durch die Kindesmutter in den USA.

Die Antragsgegnerin hat hier die Kinder spätestens am 08. Januar 2012 zurückgehalten, da sie dem Antragsteller unstreitig an diesem Tag im Rahmen eines Telefonats erklärte, dass sie sich scheiden lassen wolle und nicht beabsichtige, mit den Kindern in die USA zurückzukehren. Der Scheidungsantrag der Kindesmutter war allerdings schon am 06. Januar 2012 beim Amtsgericht Essen eingegangen, so dass die Antragsgegnerin tatsächlich wohl schon vor dem 08. Januar 2012 die Absicht hatte, nicht mehr mit den Kindern in die USA zurückzukehren.

Die Kinder hatten jedenfalls Anfang Januar 2012 ihren gewöhnlichen Aufenthalt noch nicht in Deutschland. Die Kinder sind beide in Amerika aufgewachsen und dort zur Schule gegangen. Sie haben dort ihr soziales Umfeld, amerikanisch ist ihre Muttersprache. Die Kinder befanden sich am 08. Januar 2012 erst gerade etwas mehr als 5 Monate in Deutschland.

Dieser Aufenthalt sollte auch sowohl aus der Sicht der Kinder als auch aus der Sicht beider Kindeseltern zunächst nur vorübergehend sein. Beide Sorgeberechtigten wollten den Aufenthalt der Kinder in Deutschland zunächst auf ein Jahr beschränken. Danach sollte, auch nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin, möglicherweise neu entschieden werden, ob sich die Kinder weiter in Deutschland aufhalten sollten oder in die USA zurückkehren sollten. Nach der Einlassung der Antragsgegnerin hatte diese jedenfalls bis mindestens Mitte Dezember den Willen, mit den Kindern in die USA zurückkehren. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Aufenthalt in Deutschland für beide sorgeberechtigten Kindeseltern aber auch für die Kinder nur ein vorübergehender. So hat C im Rahmen der Anhörung vor dem Amtsgericht und auch vor dem Senat erklärt, sie seien zunächst nur auf Ferien in Deutschland gewesen, dann hätten sie aber hierbleiben sollen.

Dass die Kinder sich in Deutschland bis Anfang Januar bereits integriert hatten, die deutsche Sprache gelernt hatten, hier eine Schule besuchten und neue Freunde gefunden hatten, war der zwischen den Eltern getroffenen Verabredung, die Kinder

sollten sich vorübergehend für ein Jahr in Deutschland aufhalten- immanent.

Die Kinder sind dann spätestens am 08. Januar 2012 von der Kindesmutter zurückgehalten worden, indem diese die zwischen den Kindeseltern getroffene Vereinbarung einseitig beendete und dem Kindesvater telefonisch erklärte, sie werde mit den Kindern nicht in die USA zurückkehren. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie bereits die Scheidung in Deutschland beantragt.

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Kinder noch nicht einmal sechs Monate in Deutschland aufhielten und hier sowohl nach der Vereinbarung der sorgeberechtigten Eltern als auch nach ihrer eigenen Vorstellung hier nur für ein Jahr leben sollten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kinder den tatsächlichen Mittelpunkt ihrer Lebensführung im Januar 2008 bereits in Deutschland hatten.

Das Zurückhalten der Kinder durch die Kindesmutter war auch widerrechtlich gemäß Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b HKÜ, da dies gegen den Willen des mitsorgeberechtigten Vaters geschah. Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung findet für die Bundesrepublik Deutschland im Verhältnis zur USA Anwendung. Widerrechtlichkeit liegt unter anderem dann vor, wenn gemäß § 3 Abs. 1 a HKÜ das Sorgerecht einer Person verletzt wird, welches dieser nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Nach den maßgeblichen Bestimmungen des Staates Montana steht die elterliche Sorge für eheliche Kinder (custody) beiden Elternteilen gemeinsam zu (vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil USA). Der Vater hat der Zurückhaltung der Kinder in Deutschland zu keinem Zeitpunkt zugestimmt.

Der Antragsteller hat unstreitig sein Sorgerecht auch ausgeübt. An die Voraussetzung tatsächlicher Ausübung sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; durch dieses Erfordernis sollen nur Sorgeverhältnisse ausgeschlossen werden, bei denen die gesetzlichen oder vereinbarten Rechte und Pflichten überhaupt nicht, auch nicht hin und wieder wahrgenommen werden (Staudinger-Pirrung, a.a.O, Rn. D 32). Die Kinder lebten mit ihren Eltern in einem gemeinsamen Haushalt, auch wenn der Kindesvater aus beruflichen Gründen häufig abwesend war, hat er sich um die Kinder gekümmert und mit diesen gemeinsame Zeit verbracht.

Es bestehen auch keine Versagungsgründe nach Art. 13 Abs. 1 HKÜ, die dem Rückführungsverlangen entgegenstehen.

Gem. Art. 13 S. 1 Buchstabe b HKÜ besteht dann keine Verpflichtung zur Anordnung der Rückgabe, wenn die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht werden würde. Da diese Vorschrift dem Hauptziel des Haager Kindesentführungsabkommens, nämlich die Beteiligten von einer widerrechtlichen Entfernung von Kindern abzuhalten und eine Sorgerechtsentscheidung am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kinder sicherzustellen, entgegenwirkt, ist eine enge Auslegung geboten. Insbesondere darf im Rahmen der Prüfung des Art. 13 S. 1 Buchst. b HKÜ nicht eine Sorgerechtsentscheidung vorweggenommen werden, die gerade erst durch die Rückführung des Kindes nach Wiederherstellung der ursprünglichen tatsächlichen Verhältnisse ermöglicht werden soll. Deshalb können nur ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohles einer Rückführung entgegenstehen (vgl. etwa OLG Nürnberg FamZR 2004, 726).

Solche außergewöhnlich schwerwiegenden Beeinträchtigungen sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Allein die Tatsache, dass der Kindesvater seine beiden Töchter in Montana mit zur Jagd genommen hat und sie dort eigene Waffen hatten, führt nicht zu einer außergewöhnlichen Gefährdung des Kindeswohls.

Eine Rückführung würde die Kinder auch nicht in eine unzumutbare Lage bringen. Sie sind in Amerika groß geworden, sprechen die amerikanische Sprache und haben dort die Schule besucht und mit dem Kindesvater zusammen gelebt. Bei der Einreise nach Deutschland gingen beide Kinder davon aus, dass sie sich hier über einen längeren Zeitraum – ein Jahr- aufhalten würden, aber letztlich in die USA zurückkehren würden. Wie der letzte Umgangskontakt der Kinder mit dem Vater vor dem Senatstermin gezeigt hat, haben die Kinder ein gutes, ungezwungenes Verhältnis zum Kindesvater. Auch die Anhörung der Kinder durch den Senat hat ergeben, dass die Kinder ihren Vater mögen und vermissen. Zwar hängen beide Töchter offensichtlich sehr an der Kindesmutter und möchten diese nicht verlieren, sie wünschen sich aber auch den Kindesvater, es wäre den Kindern am liebsten, wenn sie beide Kindeseltern in der Nähe hätten.

Die Kinder sind in einem Alter, in dem eine Trennung von der Mutter sie zwar belastet. Es sind jedoch, insbesondere auch aufgrund der Anhörung der Kinder, keine Anhaltspunkte ersichtlich, die dafür sprechen, dass ihnen eine solche Trennung nicht zugemutet werden kann.

Einer Rückführung steht auch nicht Art. 13 S. 2 HKÜ entgegen. Nach dieser Bestimmung kann von der Anordnung der Rückgabe abgesehen werden, wenn sich das Kind der Rückgabe widersetzt und ein Alter und eine Reife erlangt hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Dabei enthält die Vorschrift keine starre Altersgrenze im Sinne eines Mindestalters für die Berücksichtigung des Willens des Kindes, es kommt vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an (BVerfG FamRZ 2006, 1261; 1999, 1053).

Hier ist schon ein ernsthafter Wille der Kinder, dass sie sich einer Rückkehr in die USA widersetzen würden, nicht gegeben. Die Kinder haben zwar bei der Anhörung durch den Senat erklärt, dass sie in Deutschland bleiben möchten, weil es ihnen hier besser gefällt. Auf Montana angesprochen erklärten sie aber, dass es dort auch Dinge gebe, die sie vermissen, C erklärte, sie vermisse die Landschaft und die Pferde, C2 erklärte, sie vermisse das große Haus, in dem viel Platz gewesen sei. Es war nicht ersichtlich, dass die Kinder eine Rückkehr in die USA ernsthaft ablehnen würden.

Vor dem Hintergrund, dass eine Vollstreckung des vorliegenden Beschlusses eine erhebliche Belastung insbesondere für die Kinder darstellen würde, hat der Senat der Kindesmutter zunächst die Möglichkeit eingeräumt, mit den Kindern freiwillig bis zum 16. Juli 2012 in die USA auszureisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes stützt sich auf § 45 Absatz 3 FamGKG.

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