Beschluss vom Oberlandesgericht Hamm - I-11 W 25/12

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 29.02.2012 gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 24.01.2012 wird zurückgewiesen.

II.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die Antragstellerin begehrt die Gewährung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage, mit der sie die Feststellung begehrt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen, die sie infolge der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 09.05.2006 (Anlage K3 zum Klageentwurf), durch welche der Antragstellerin auf Grundlage von §§ 1, 3 bis 5, 14 und 20 OBG NRW i.V.m. § 12 Abs. 1 Ziff. 1 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22.06.2004 in Verbindung mit dem Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland sowie § 284 StGB der Betrieb ihrer unter der Anschrift S-Straße, ####1 C4 betriebenen Wettannahmestelle für Sportwetten untersagt worden war, sowie durch deren Vollziehung etwaig erlitten hat und eventuell weiterhin erleidet.

Die Parteien streiten u.a. darüber, ob die beabsichtigte Feststellungsklage zulässig ist, ob die Antragsgegnerin passivlegitimiert ist sowie die Untersagungsverfügung vom 09.05.2006 rechtswidrig war und der Antragsgegnerin deshalb ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG), aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW bzw. aus dem gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zusteht.

Das Landgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch Beschluss vom 24.01.2012 zurückgewiesen.

Gegen diesen, am 30.01.2012 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin unter dem 29.02.2012 mit der Ankündigung, dass eine gesonderte Begründung erfolgen werde, sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht durch Beschluss vom 06.03.2012 nicht abgeholfen hat.

Zur Begründung des Beschlusses vom 24.01.2012 hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die beabsichtigte Klage sei zwar zulässig. Insbesondere sei das besondere Feststellungsinteresse gegeben, weil sich der in Betracht kommende Schaden hinsichtlich eines der Antragstellerin aufgrund der Untersagung der Sportwettenvermittlung und der Schließung des Wettbüros entgangenen Schadens noch in der Entwicklung befände.

Die beabsichtigte Klage könne in der Sache aber keinen Erfolg haben, da die Antragstellerin einen Schadensersatzanspruch gegen die Antragsgegnerin aufgrund der Untersagungsverfügung vom 09.05.2006 nicht erfolgversprechend vorgetragen habe.

Ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin aufgrund einer Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG bestehe aufgrund fehlender eigener Verantwortung nicht, da die Antragsgegnerin auf Weisung des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen gehandelt habe.

Grundsätzlich bestehe zwar bei jedem Verwaltungshandeln die Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten. Jeder Amtsträger habe die Pflicht zur gesetzmäßigen Verwaltung, d.h., er habe die ihm übertragenen Aufgaben und Befugnisse im Einklang mit dem objektiven Recht wahrzunehmen. Es bestehe mithin die Pflicht, Gesetze und Rechtsvorschriften richtig auszulegen und die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten. Dabei treffe die Verantwortlichkeit grundsätzlich diejenige Körperschaft, in deren Diensten der pflichtwidrig handelnde Amtsträger stehe. Auch bei der Übertragung von Aufgaben hafte die Anstellungskörperschaft. Etwas anderes gelte jedoch bei einem Handeln auf Weisung einer übergeordneten Behörde. In einem solchen Fall treffe die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten.

Die Antragsgegnerin sei an die Weisungen des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen als Ordnungsbehörde gebunden. Das geltende Recht binde den Amtsträger grundsätzlich auch dann an die Weisung seines Vorgesetzten, wenn die Verwirklichung des Befehls eine Außenpflicht des Staates verletze, sofern die Ausführung nicht erkennbar den Strafgesetzen zuwider laufe. Befolge der Angewiesene danach die ihn bindende Anordnung, so verletze er seine Amtspflichten nicht. Mit der Weisung gingen ein Stück Zuständigkeit und ein Teil der Amtspflichten, die generell bei einem bestimmten Beamten lägen, auf die anweisende Behörde und im Rahmen der Anwendbarkeit des § 839 BGB auf einen Beamten dieser Behörde über.

Die gegen die Antragstellerin gerichtete Untersagungsverfügung vom 09.05.2006 habe ein derartiges Handeln auf Weisung dargestellt, so dass eine Amtspflichtverletzung der Antragsgegnerin nicht gegeben sei. Zwar bestreite die Antragstellerin, dass der Antragsgegnerin eine wirksame Weisung erteilt worden sei. Insoweit habe die Antragstellerin jedoch weder das Bestehen der Weisung des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.03.2006 an die Bezirksregierungen noch den Inhalt des Schreibens des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11.11.2010 an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, Rechtsanwalt Dr. C2, bestritten, sondern lediglich die Auffassung vertreten, dass diese zu einer Darlegung einer Weisung im vorliegenden Verfahren nicht ausreichten.

Aus der von der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren vorgelegten Weisung des Innenministeriums an die Bezirksregierungen (Bl. 253 – 255 d.A.) ergebe sich jedoch, dass das Innenministerium unter Berufung auf die hierzu ergangene Rechtsprechung die Weisung erteilt habe, dass die auf Wunsch des Bundesverfassungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Münster ausgesetzten Ordnungsverfügungen zügig vollstreckt – und soweit noch keine Verfügungen erlassen worden seien, unverzüglich Unterlassungsverfügungen erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen veranlasst – werden sollten. Bei Hinweisen und Erkenntnissen über die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten seien umgehend alle erforderlichen Maßnahmen möglichst frühzeitig zwischen Polizei, Staatsanwaltschaft, Ordnungsbehörden und – soweit erforderlich – Finanzbehörden abzustimmen.

Ausweislich des an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gerichteten Schreibens vom 11.11.2010, das ein anderes Verfahren betroffen habe, habe das Innenministerium auf eine schriftliche Anfrage von Rechtsanwalt Dr. C3 vom 05.11.2010 erklärt, dass der vorgenannte Erlass vom 31.03.2006 Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen gehabt habe. Diese Erklärung sei unmissverständlich dahingehend zu verstehen, dass der Erlass vom 31.03.2006 (und zwar von Beginn an) eine Weisung für sämtliche Ordnungsbehörden dargestellt habe, hinsichtlich derer diese Auskunft erteilt worden sei. Dafür, dass das Innenministerium dem Erlass vom 31.03.2006 erst nachträglich einen Weisungscharakter zugewiesen habe, bestünden auch bereits nach dem Inhalt des Erlasses selbst keine Anhaltspunkte. Denn danach hätten – soweit noch keine Verfügungen ergangen seien – unverzüglich Unterlassungsverfügungen erlassen werden sollen, wofür jedoch gerade die Ordnungsbehörden zuständig seien. Auch bei der Antragsgegnerin handele es sich eindeutig um eine Ordnungsbehörde in Nordrhein-Westfalen, für die demgemäß die Weisung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.03.2006 gegolten habe. Insoweit komme es nicht darauf an, dass diese Weisung an die Bezirksregierungen, durch die eine Weiterleitung habe erfolgen sollen, gerichtet gewesen sei.

Auch ein gemeinschaftrechtlicher Staatshaftungsanspruch stehe der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin aufgrund des Handelns auf Weisung nicht zu. Zwar sei der Mitgliedsstaat zum Ersatz der Schäden verpflichtet, die dem Einzelnen durch diesem zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstünden, sofern die verletzte Gemeinschaftsnorm bezwecke, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert sei und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehe. Auch bei der Geltendmachung eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs richte sich die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit jedoch nach Art. 34 GG. Der Bund, der gemeinschaftsrechtlich verpflichtet sei, den Ersatz des durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht entstandenen Schadens sicherzustellen, sei innerstaatlich nur dann Schuldner eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs, wenn ihn zugleich die Verantwortlichkeit nach Art. 34 Satz 1 GG treffe. Daraus folge, dass die Bestimmung des Haftungssubjekts für diesen Anspruch nach denselben Grundsätzen wie für die Übernahme der Haftung nach Art. 34 GG erfolge. Demgemäß griffen auch die Grundsätze des Handelns auf Weisung ein, so dass sich die Verantwortlichkeit für die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin auf den Weisungsgeber verlagere.

Der Antragstellerin stehe gegen die Antragsgegnerin auch kein Anspruch aus § 39 OBG NRW zu. Zwar könne danach ein Anspruch bestehen, soweit eine rechtswidrige Maßnahme vorliege, wobei die Antragsgegnerin als Kostenträger gemäß §§ 42 Abs. 1, 45 Abs. 1 OBG NRW grundsätzlich hafte. Aber auch im Rahmen der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW würden die Grundsätze des Handelns auf Weisung gelten, so dass hier wiederum im Außenverhältnis nur eine Haftung der anweisenden Behörde in Betracht kommen könne.

Die Antragstellerin hat ihre sofortige Beschwerde vom 29.02.2012 bis zur Entscheidung durch den Senat nicht weiter begründet.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand stehen der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz- oder sonstige Entschädigungsansprüche im Zusammenhang mit der Untersagungsverfügung vom 09.05.2006 zu.

Zwar ist das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) schon deshalb anzunehmen, weil es sich bei der Antragsgegnerin um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, bei der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgegangen werden kann, dass sie auch schon auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.1983 – III ZR 74/82, NJW 1984, 1118f., Tz. 15 zitiert nach juris; Greger in Zöller, ZPO, 29. Auflage (2012), § 256 Rdnr. 8).

Entgegen der vom Landgericht im angefochtenen Beschluss vom 24.01.2012 vertretenen Auffassung ist für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren zunächst auch von einer Passivlegitimation der Antragsgegnerin auszugehen.

Zwar trifft – wovon das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist – im Falle eines Handelns auf Weisung durch eine übergeordnete Behörde die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten (BGH, NJW 1977, 713; BGH, WM 1991, 603; BGH, MDR 2009, 258; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 30). Nach summarischer Prüfung kann jedoch nach Auffassung des Senats auf Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes derzeit nicht festgestellt, dass der Erlass der Verfügung vom 09.05.2006 auf einer bindenden Weisung – der hier zuständigen Bezirksregierung Arnsberg – beruhte, so dass von dem Grundsatz auszugehen ist, wonach die Verantwortlichkeit grundsätzlich die Körperschaft trifft, in deren Diensten der (etwaig) pflichtwidrig handelnde Amtsträger – hier der zuständige Mitarbeiter des Ordnungsamtes der antragsgegnerischen Stadt C4 – steht (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 25).

Der Antragstellerin kann gegen die Antragsgegnerin gleichwohl kein Anspruch auf Schadensersatz aus Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.v.m. Art. 34 Satz 1 GG zustehen.

Zwar stellt der Erlass der Verfügung vom 09.05.2006 eine hoheitliche Tätigkeit dar und ist daher grundsätzlich geeignet, einen Amtshaftungsanspruch auszulösen. Selbst wenn aber die Untersagungsverfügung vom 09.05.2006 wegen eines Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen sein sollte – wofür einiges spricht, ohne dass die Frage vorliegend einer abschließenden Entscheidung bedarf –, folgt daraus angesichts der überaus komplizierten europarechtlichen Rechtslage keine schuldhafte Amtspflichtverletzung (so auch: OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.05.2011, 3 W 24/11, zitiert nach juris Rn. 3). Ein Verschulden der für den Erlass der Ordnungsverfügung vom 09.05.2006 und deren Vollzug zuständigen Mitarbeiter als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne (vgl. dazu: Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 15), welches der Antragsgegnerin zuzurechnen wäre, ist nicht ersichtlich.

Nach dem im Rahmen der Amtshaftung anwendbaren objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff des § 276 BGB ist bei der Beurteilung des Verschuldens im Sinne subjektiver Vorwerfbarkeit auf den Maßstab der im Durchschnitt für die Führung des übernommenen Amtes erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten (BGH, NJW 1986, 2829; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 52) abzustellen. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. Ist die Rechtsansicht des Amtsträgers nach sorgfältiger Prüfung gewonnen worden und kann als rechtlich vertretbar angesehen werden, ist auch im Falle eines objektiven Rechtsirrtums ein Schuldvorwurf nicht zu erheben (BGH, NJW 1993, 530, 531; BGH, VersR 1994, 1188, 1189; BGH, WM 1998, 2112, 213; OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.05.2011, 3 W 24/11, zitiert nach juris Rn. 3; OLG Köln, Urteil vom 03.05.2012, 7 U 194/11, zitiert nach juris Rn. 12 - rechtskräftig). Vorwerfbar ist eine unrichtige Gesetzesauslegung nur dann, wenn sie entweder gegen den klaren, bestimmten und unzweideutigen Wortlaut der Vorschrift oder gegen eine eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 53 m.w.N.).

Darüber hinaus ist die sog. Kollegialgerichtsrichtlinie zu beachten, wonach ein Verschulden des Amtsträgers in der Regel – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmekonstellationen – ausscheidet, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung (unrichtigerweise) bejaht hat (BGH, NJW 1998, 751, 752 m.w.N.; BGH, Urteil vom 02.04.1998, III ZR 111/97, zitiert nach juris Rn. 12, 13; OLG München, Beschluss vom 07.03.2007, 1 U 1585/07, zitiert nach juris Rn. 9; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 53 m.w.N.)

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist ein Verschulden auf Seiten der Antragsgegnerin nicht ersichtlich. Vielmehr standen sowohl der Erlass der streitgegenständlichen Verfügung vom 09.05.2006 als auch deren Vollzug im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem das Bayerische Staatslotteriegesetz betreffenden Urteil vom 28.03.2006 zu 1 BvR 1054/01 (veröffentlicht u.a. in: BVerfGE 115, 276 - 320; NJW 2006, 1261 - 1267 und juris) ausdrücklich die Unvereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols in Bayern mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG festgestellt (vgl. Zitierung nach juris: Orientierungssätze 1 und 4a) und diese Aussage auch ausdrücklich auf die vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben bezogen (vgl. Zitierung nach juris: Orientierungssatz 3e und Rn. 144 mit Verweis auf: EuGH Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 - Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13076, Rn. 62). Indes hatte es sich auf den Ausspruch der Unvereinbarkeit der Regelung mit dem Grundgesetz beschränkt (vgl. Zitierung nach juris Rn. 147) und gleichzeitig ausdrücklich ausgesprochen, dass das Bayerische Staatslotteriegesetz bis zur verfassungsrechtlich gebotenen Neuregelung durch den Gesetzgeber binnen angemessener Frist bis zum 31.12.2007 (vgl. Zitierung nach juris: Rn.149, 156) weiterhin Anwendung finde und folglich das gewerbliche Veranstalten von Wetten und dessen Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und mit Mitteln des Ordnungsrechts unterbunden werden dürften (vgl. Zitierung nach juris Rn. 158).

Angesichts dieser vor dem Erlass der Verfügung vom 09.05.2006 ergangenen Entscheidung durften indes die zuständigen Amtsträger der Antragsgegnerin nach Ansicht des Senats darauf vertrauen, dass das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Regelung in Nordrhein-Westfalen nicht davon abweichend entscheiden werde. Tatsächlich hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 07.12.2006 zu 2 BvR 2428/06 ausdrücklich die in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 aufgestellten Grundsätze auf die nordrhein-westfälische Rechtslage für anwendbar erklärt (BVerfG, NJW 2007, 1521, 1523).

Dass der EuGH (später) durch Urteil vom 08.09.2010 (Rs. C-409/06 – „Winner Wetten“ – veröffentlicht u.a. in: MMR 2010, 838 - 840) die Anwendung einer nationalen Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die die unmittelbar geltenden Bestimmungen des Unionsrechts der Art. 49 AEUV/Art. 43 EG (Recht auf Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV/Art. 49 EG (Recht auf freien Dienstleistungsverkehr) missachten, für eine Übergangszeit wegen des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts ausdrücklich verneint hat (EuGH, MMR 2010, 838, 839 Tz. 60, 61), ändert hieran nichts. Da diese Entscheidung zeitlich nach der streitgegenständlichen Verfügung vom 09.05.2006 ergangen ist, ist daraus für ein Verschulden der zuständigen Amtsträger der Antragsgegnerin für den davor liegenden streitgegenständlichen Zeitraum nichts herzuleiten (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 53; vgl. dazu auch: OLG Köln, Urteil vom 03.05.2012, 7 U 194/11, zitiert nach juris Rn. 14).

Auch ein gemeinschaftrechtlicher Staatshaftungsanspruch scheidet aus.

Obwohl der EG-Vertrag insoweit keine ausdrückliche Anspruchsgrundlage für die Haftung der Mitgliedsstaaten für gemeinschaftswidriges Verhalten enthält, ist ein solcher gemeinschaftsrechtlich begründeter Staatshaftungsanspruch, der gegenüber dem Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG eigenständig ist (vgl.: BGH, NJW 1997, 123 ff.), allgemein anerkannt. Er wird aus dem allgemeinen System und den Grundsätzen des Vertrages mit einer unmittelbaren und mittelbaren Wirkung gegenüber dem Bürger begründet (vgl. dazu: EuGH, NJW 1996, 1267; EuGH, NJW 1992, 165; BGH, NJW 1997, 123).

Danach haben die Mitgliedsstaaten grundsätzlich Schadensersatz für die dem Einzelnen durch die einem Staat zuzurechnenden Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht zu leisten, und zwar auch dann, wenn – wie hier – der zur Last gelegte Verstoß dem nationalen Gesetzgeber zuzuschreiben ist (EuGH, Urteil vom 05.03.1996, Slg. 1996, I-1029 – „Brasserie du pêcheur“). Ist ein Verstoß eines Mitgliedsstaates gegen das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber zuzurechnen, der auf einem Gebiet tätig wird, auf dem er im Hinblick auf normative Entscheidungen über einen weiten Ermessensspielraum verfügt, so hat der Geschädigte einen Entschädigungsanspruch, wenn die verletzte gemeinschaftliche Vorschrift bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteile vom 30.09.2003 – Rs. C-224/01 – „Köbler“ - Slg. 2003, I-10290, 10305 = NJW 2003, 3539 zu Rn. 30, 31; vom 24.03.2009 – Rs. C-445/06 – „Danske Slagterier“ – a.a.O., S. 336 Rn. 20, jeweils m.umfangr.w.N.; BGH, Urteil vom 04.06.2009, III ZR 144/05, zitiert nach juris Rn. 13; BGHZ 134, 30, 37; BGHZ 146, 153, 158 f.; BGHZ 161, 224, 233; BGHZ 162, 49, 51 f; BGH, WM 2009, 621, 622 Rn. 12; OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.05.2011, 3 W 24/11, zitiert nach juris Rn. 4). Unter diesem Vorbehalt hat der Staat die Folgen des durch den ihm zuzurechnenden Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht entstandenen Schadens im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu beheben, wobei die im nationalen Recht festgelegten Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen als bei innerstaatlichen Ansprüchen und die Voraussetzungen nicht derart ausgestaltet sein dürfen, dass die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich ist oder übermäßig erschwert wird (EuGH, Urteil vom 05.03.1996, Slg. 1996, I-1029 – „brasserie du pêcheur“). Zudem darf das nationale Gericht bei Anwendung des nationalen Rechts den Ersatz des Schadens nicht von einem Verschulden des staatlichen Amtsträgers, dem der Verstoß zuzurechnen ist, abhängig machen, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß hinausgeht (EuGH, Urteil vom 05.03.1996, Slg. 1996, I-1029 – „Brasserie du pêcheur“).

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) entwickelten Leitlinien festzustellen (vgl. EuGH, Urteile vom 01.06.1999 – Rs. C-302/97 – „Konle“ – Slg. 1999, I-3122, 3139 Rn. 58 f.; vom 04.072000 – Rs. C-424/97 – „Haim II“ – Slg. 2000, I-5148, 5163 Rn. 44; vom 13.03.2007 – Rs. C-524/04 – „Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation“ - Slg. 2007, I-2157, 2204 Rn. 116).

Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist hinreichend qualifiziert in diesem Sinne, wenn die durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen offenkundig und erheblich überschritten worden sind (EuGH, Urteil vom 05.03.1996, Slg. 1996, I-1029 – „brasserie du pêcheur“; BGHZ 134, 30; BGH, NJW 2009, 2534; OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.05.2011, 3 W 24/11, zitiert nach juris Rn. 5). Dies ist dann zu bejahen, wenn die verletzte Norm in ihrer Rechtsfolge das gebotene Verhalten so eindeutig aufgibt, dass kein vernünftiger Zweifel über das erlaubte und unerlaubte mitgliedsstaatliche Verhaltensspektrum mehr besteht. Dieser restriktiv ausgestaltete Haftungsmaßstab gründet sich auf die Erwägung, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftpolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, sofern Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (BGH, NJW 2009, 2543 m.w.N.). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegeben ist, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Dazu gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage des Vorsatzes in Bezug auf die Schadensbegehung bzw. -zufügung, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob eventuell das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (BGH, NJW 2009, 2543).

Nach Ansicht des Senats kann vorliegend dahinstehen, ob ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen die Vorschriften betreffend die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit, gegeben ist. Denn jedenfalls wäre ein solcher Verstoß nach den vorgenannten Grundsätzen nicht hinreichend qualifiziert.

aa)

Die maßgeblichen europäischen Regelungen über das Glücksspielrecht sind gerade nicht eindeutig. Vielmehr ist dem nationalen Gesetzgeber nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ein weiter Gestaltungsspielraum auf dem Gebiet Glücksspielrechts eingeräumt. Wenn nationale Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Spiele und Wetten darauf abzielen, Beschränkungen der Spieltätigkeiten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung, Vermeidung von Anreizen für den Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) herbeizuführen, ist eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, „Carmen Media group“, Rn. 55 mit Verweis auf die „Gambelli“-Entscheidung). Von diesem Ermessens- und Gestaltungsspielraum wird auch die Wahl der Mittel zum Schutze der Allgemeinheit vor den Gefahren des Glücksspiels umfasst, wie z.B. die Einrichtung mehr oder weniger strenger Kontrollformen, der Erlass möglicher gänzlicher oder teilweiser Verbote privater Sportwetten und sonstiger Glücksspiele oder auch die Errichtung eines staatlichen Monopols, wobei die jeweiligen sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten das Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen, im Einklang mit ihrer jeweiligen Werteordnung zu bestimmen, welche Erfordernisse sich aus dem Verbraucherschutz und dem Schutz der Sozialordnung im Hinblick auf das vom jeweiligen Mitgliedsstaat angestrebte Schutzniveau ergeben (EuGH, NJW 1994, 213 ff.; EuGH, EuZW 2000, 148, 150; EuGH, Urteile vom 08.09.2010, „Carmen Media group“ – C-46/08 Rn. 58, 104 und „Markus Stoß“ – C-316/07, GewArch 2010, 444, 446 Tz. 75 ff.). Die Beschränkung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit durch ein staatliches Monopol, das das Ziel verfolgt, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, ist danach dann gerechtfertigt, wenn diese restriktive Maßnahme geeignet ist, die Verwirklichung dieses Ziels dadurch zu gewährleisten, dass sie dazu beiträgt, die Wetttätigkeit in kohärent und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH, Urteil vom 08.09.2010, „Carmen Media group“ – C-46/08 Rn. 63, 64).

Angesichts dieses weiten Ermessensspielraums war die Frage, ob das im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 09.05.2006 und ihres Vollzugs im Sportwettengesetz NRW verankerte Sportwettenmonopol einen Verstoß gegen Unionsrecht darstellte und daher während einer Übergangszeit bis zu einer nationalen Neuregelung nicht mehr angewendet werden durfte, nach Ansicht des Senats im Übereinstimmung mit der von anderen Obergerichten vertretenen Auffassung (jedenfalls) bis zu den Entscheidungen des EuGH vom 08.09.2010, insbesondere zu C-409/06 (EUGH, MMR 2010, 838 ff. – „Winner Wetten“) nicht in dem Maße geklärt, als dass die streitgegenständlichen Ordnungsverfügung und deren Vollziehung als offenkundiger Verstoß gegen gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Freiheiten einzustufen wäre (so auch: OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.05.2011, 3 W 24/11, zitiert nach juris Rn. 4, 5; OLG München, Urteil vom 15.07.2011, 1 U 392/10, zitiert nach juris Orientierungssatz und Rn. 56 ff.; OLG Köln, Urteil vom 03.05.2012, 7 U 194/11, zitiert nach juris Rn. 21 ff.). Bis zu den vorgenannten Entscheidungen des EuGH vom 08.09.2010 war dieser mit der Frage der Rechtfertigung des Deutschen Sportwettenmonopols nicht befasst gewesen, sondern hatte – wie ausgeführt – stets betont, dass die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit einem staatlichen Wettmonopol (zwar) nicht grundsätzlich entgegenstehen, gleichzeitig allerdings gefordert, dass das Kohärenzgebot in Bezug auf dem Allgemeinwohl dienende Ziele (z.B. Verbraucherschutz, Begrenzung der Wetttätigkeit) und dem staatlichen Wettmonopol zu beachten sei. Die Entscheidung der Frage, ob eine Regelung dem Kohärenzgebot entspricht oder nicht, setzt indes die Vornahme von Wertungen und Abwägungen voraus, die keineswegs nur zu einem Ergebnis führen können (so bereits eingehend: OLG München Urteil vom 15.07.2011, 1 U 392/11, zitiert nach juris Rn. 60 f.; im Anschluss: OLG Köln, Urteil vom 03.05.2012, 7 U 194/11, zitiert nach juris Rn. 23). Vor diesem Hintergrund ist die Offenkundigkeit eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht im Zusammenhang mit der Ordnungsverfügung vom 09.05.2006 bzw. deren Erkennbarkeit für die zuständigen Amtsträger der Antragsgegnerin nicht anzunehmen.

bb)

Im Anschluss an die von den Oberlandesgerichten München und Köln vertretene Ansicht ist auch der Senat der Auffassung, dass gleichfalls die bereits im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 nicht geeignet war, bei den zuständigen Amtsträgern der Antragsgegnerin die Vorstellung eines offenkundigen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht hervorzurufen.

Zum Einen befasste sich diese Entscheidung aus Kompetenzgründen ausschließlich mit der Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG, also einer Vorschrift des nationalen Rechts, und gerade nicht mit einem Verstoß gegen Unionsrecht. Zum Anderen waren der Entscheidung zwar durchaus Anhaltspunkte (auch) für eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols zu entnehmen, da das Bundesverfassungsgericht Ausführungen zur Parallelität der Anforderungen des nationalen Verfassungsrechts und der Vorgaben des EuGH zum Gemeinschaftsrecht machte, andererseits erklärte das Bundesverfassungsgericht die Regelungen des Sportwettengesetes NRW aber ausdrücklich für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2007 für anwendbar. Auch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen entschied – wenn auch nach Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung – in den Jahren 2006 und 2007 mehrfach, dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung solcher Wetten auf Grundlage des Sportwettengesetzes NRW trotz dessen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG und wohl auch gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unter Berücksichtigung des Prinzips der Rechtssicherheit (weiterhin) unterbunden werden konnten, da die Voraussetzungen einer temporären Durchbrechung des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zur Vermeidung einer inakzeptablen Gesetzeslücke bei Nichtanwendung des nationalen Rechts gegeben seien (vgl. den die gegen die Antragstellerin ergangenen Untersagungsverfügung betreffenden Beschluss des OVG Münster vom 26.01.2007, 4 B 1293/06 – Anlage K 8, S. 7 ff.; vgl. auch – jeweils OVG Münster: Beschluss vom 28.06.2006, 4 B 961/06, zitiert nach juris Rn. 12 ff., 27 ff.; Beschluss vom 09.10.2006, 4 B 898/06, zitiert nach juris Rn. 36 ff, 49; Beschluss vom 31.10.2006, 4 B 1774/06, zitiert nach juris Rn. Rn. 26 ff., 34 ff, 44 ff; Beschluss vom 13.11.2006, 4 B 868/06, zitiert nach juris Rn. 26 ff., 34 ff., 48, 49); Beschluss vom 18.04.2007, 4 B 1246/06, zitiert nach juris Rn. 11 ff., 41 ff.; Beschluss vom 20.04.2007, 4 B 1176/06, zitiert nach juris Rn. 11 ff., 29 ff., 43 ff.; Beschluss vom 20.04.2007, 4 B 2293/06, zitiert nach juris Rn. 43 ff., 49 f.).

Erst mit der Entscheidung des EuGH vom 08.09.2010 (Rs. C-409/06 – „Winner Wetten“, MMR 2010, 838, 839 Tz. 61) wurde klargestellt, dass diese vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsfrist für den Verstoß gegen Unionsrecht keine Geltung beanspruchen konnte.

Auch ein Entschädigungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW, der eine (verschuldensunabhängige) Ersatzpflicht für rechtswidrige Maßnahmen von Ordnungsbehörden bestimmt und neben einem Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG in Betracht kommt (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 85), scheidet aus.

a)Der Erlass der Ordnungsverfügung vom 09.05.2006, durch die der Antragstellerin die Vermittlung von Sportwetten untersagt wurde, stellt eine Maßnahme der allgemeinen Ordnungsbehörde dar.

b)Indes scheitert ein Anspruch dem Grunde nach bereits daran, dass die Regelung keine Anwendung findet, weil die (ordnungs-)behördliche Maßnahme auf legislativem Unrecht in Gestalt gemeinschaftsrechtswidriger (nationaler) Gesetzgebung beruht. Eine Haftung für legislatives Unrecht, die unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs diskutiert wurde und für die ohnehin der Bund richtiger Anspruchsgegner wäre, ist der deutschen Rechtsordnung vor dem Hintergrund möglicher weitreichender Folgen für die Staatsfinanzen und unter Berücksichtigung der Haushaltsprärogative indes fremd (vgl. dazu: BGH, NJW 1987, 1875, 1877). Nichts Anderes kann in Bezug auf eine Haftung aus § 39 OBG NRW gelten, da es sich insoweit um eine spezielle Ausgestaltung der Haftung aus Aufopferung bzw. enteignungsgleichem Eingriff handelt (OLG Köln, Urteil vom 03.05.2012, 7 U 194/11, zitiert nach juris Rn. 31).

Unter die Fallgruppe des legislativen Unrechts gehört auch der Fall, dass der Eingriff nicht durch das verfassungswidrige (formelle) Gesetz selbst, sondern - wie hier - durch einen darauf gestützten Verwaltungsakt erfolgt (BGH, NJW 1987, 1875, 1877).

Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung handelt es sich nicht lediglich um einen administrativen Rechtsanwendungsfehler („administratives Unrecht“).

Die Antragsgegnerin hat nicht bestehendes Recht falsch angewendet, indem sie die auf § 14 Abs. 1 OBG NRW, §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW und § 284 StGB gestützte Ordnungsverfügung vom 09.05.2006 erlassen hat. Vielmehr kommt eine Rechtswidrigkeit i.S.d. § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW allein unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass der Beurteilung einer „Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ im Sinne von § 14 Abs. 1 OBG NRW sowie der Erfüllung eines Straftatbestandes nach § 284 StGB die – wie bereits ausgeführt – als europarechtswidrig angesehene Regelung im Sportwettengesetz NRW zugrundeliegt.

c)Zudem fehlt es an der für eine Haftung erforderlichen Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Insoweit ist der Senat im Anschluss an die vom Landgericht Köln im Urteil vom 27.09.2011 zu 5 O 385/10 (veröffentlicht u.a. in: ZfWG 2012, 70 - 73 und bei juris) sowie vom OLG Köln im kürzlich ergangenen Urteil vom 03.05.2012 zu 7 U 194/11 (veröffentlich bei juris) vertretene Auffassung der Ansicht, dass § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW in Konstellationen wie der vorliegenden (einschränkend) dahin auszulegen ist, dass die durch diese in einem landesrechtlichen Ordnungsbehördengesetz befindliche Vorschrift begründete Haftung nicht weiter ausfallen kann, als der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch, den der EuGH speziell für Verstöße gegen europäisches Recht entwickelt hat und nach dem die Haftung wie bei § 39 OBG NRW im Kern an ein verschuldensunabhängiges, rechtswidriges Handeln geknüpft ist (LG Köln, Urteil vom 27.09.2011, 5 O 385/10, zitiert nach juris Rn. 34; OLG Köln, Urteil vom 03.05.2012, 7 U 194/11, zitiert nach juris Rn. 32). Scheidet allerdings eine Haftung aus gemeinschaftrechtlichen Staatshaftungsanspruch mangels eines hinreichend qualifizierten Eingriffs – wie dargestellt – aus, entfällt vor diesem Hintergrund (erst Recht) eine Haftung der Antragsgegnerin nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW.

Der Versagung der nachgesuchten Prozesskostenhilfe steht auch nicht entgegen, dass die der Sache zugrundeliegende europarechtliche Rechtslage überaus kompliziert ist.

Zwar kommt ein Verstoß gegen den Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) durch die Verweigerung nachgesuchter Prozesskostenhilfe in Betracht, wenn ein Fachgericht § 114 Satz 1 ZPO dahin auslegt, dass es eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage, obwohl dies erheblichen Zweifeln begegnet, als einfach oder geklärt ansieht und sie deswegen bereits im lediglich summarischen Prozesskostenhilfeverfahren zum Nachteil des Unbemittelten beantwortet (BVerfGE 81, 347, 351 f.; zuletzt: BVerfG, NJW 2011, 1043, 1044; BGH, FamRZ 2007, 1006 m.w.N.).

Allerdings hat der Senat vorliegend keine solche Rechtsfrage zum Nachteil der Antragstellerin beantwortet, sondern lediglich die hinreichenden Erfolgsaussichten der beabsichtigten auf Schadensersatz bzw. Entschädigung gerichteten Klage nach Amtshaftungs- und Entschädigungsgrundsätzen nach Maßgabe des § 114 ZPO beurteilt, ohne dass es in der Sache dafür auf die zugrundeliegenden unionsrechtlichen Problemkreise ankommt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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