Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 20 U 84/12

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das am 23.02.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von ebenfalls 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Die Klägerin ist eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die Beklagte ist Beteiligte der Klägerin.

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit der Erhebung eines „Sanierungsgeldes“ und eines „Beitragszuschusses Ost“ durch die Klägerin für die Abrechnungsstellen der Beklagten.

Die Aufgabe der Klägerin besteht darin, Arbeitnehmern des kirchlichen und des kirchlich- caritativen Dienstes in den Diözesen der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung nach den für die Angestellten im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren.

Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versicherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

Mit Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 vereinbarten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag einen Systemwechsel des bis dahin bestehenden Gesamtversorgungssystems auf ein sogenanntes Punktemodell. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt:

"Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst.

Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt.

…"

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums Köln 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag) von dem bis dahin geltenden umlagefinanzierten Gesamtversorgungssystem auf ein kapitalgedecktes Punktemodell um. Anlässlich der Systemumstellung führte die Klägerin auch ein von den beteiligten Arbeitgebern zu zahlendes sogenanntes „Sanierungsgeld“ ein, dessen Erhebung und Berechnung in §§ 55 Abs. 3, 63 f KZVKS geregelt ist.

In der KZVKS heißt es u.a.:

§ 53 Kassenvermögen

(1) … Innerhalb des Kassenvermögens werden drei getrennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar

a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),

b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und

c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S).

...

(3) Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. …

§ 54 Deckungsrückstellung

In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. …

§ 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung

(3) Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. … Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festlegen. …

§ 63 Sanierungsgeld

(1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes.

(2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, …

(5) Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Kalenderjahr erhoben. …

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 auf Vorschlag des verantwortlichen Aktuars die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest. Dem Vorschlag des Aktuars vom 02.01.2002 und - dem folgend - dem Beschluss des Verwaltungsrates vom 16.04.2002 lag eine zu schließende Deckungslücke zum 31.12.2001 in Höhe von rd. 447 Mio. € zugrunde. Der Berechnung der Deckungslücke lag die Prämisse zugrunde, dass bei der Berechnung der Höhe der Deckungsrückstellung auch Beträge für beitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit und für soziale Komponenten berücksichtigungsfähig wären.

Der erkennende Senat stellte in zwei Parallelverfahren durch Entscheidung vom 17.03.2010 (20 U 44/09, BGH, IV ZR 111/10; 20 U 45/09, BGH IV ZR 110/10) fest, dass die Entscheidungsgrundlage für den Beschluss vom 16.04.2002 fehlerhaft war, da bei der Berechnung der Deckungslücke gemäß der Satzung der Klägerin weder Beträge für beitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit noch soziale Komponenten hätten zugrunde gelegt werden dürfen.

In Ansehung dieser Entscheidung erließ der Verwaltungsrat der Klägerin am 20. Mai 2010 einen weiteren Beschluss, mit dem der Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt wurde.

Die Klägerin erhebt neben dem Sanierungsgeld einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS. Nach dem ursprünglichen Wortlaut dieser Regelung konnte die Klägerin "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen".

Der Beitragszuschuss Ost soll der der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS dienen, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums Köln 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort:

"1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert.

…

3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001.

..."

Durch Beschluss des Verwaltungsrates der Klägerin vom 15.11.2007, im Amtsblatt veröffentlicht am 01.04.2008, wurde § 64 KZVKS im Rahmen der 8. Satzungsänderung mit Wirkung vom 01.10.2006 geändert. Die Vorschrift lautet nunmehr: „Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuwendungen erheben und entgegennehmen, insbesondere von den Beteiligten aus dem Tarifgebiet West Zuwendungen zur Finanzierung eines aufgrund von § 35 Abs. 5 bestehenden Fehlbetrages.“

Die Klägerin hat für das Jahr 2007 das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost gegenüber der Beklagten konkret abgerechnet und verlangt von der Beklagten die Zahlung dieser Beträge:

Sanierungsgeld 2007: 110.514,00 € Euro

Beitragszuschuss Ost: 3.692,42 €

Die Klägerin hat ausgeführt, sie halte § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen bei ihr bestehenden Finanzierungsbedarf.

Der Verwaltungsratsbeschluss aus dem Jahr 2001 sei entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm nicht ermessensfehlerhaft zustande gekommen. Den Bedenken sei jedenfalls durch den weiteren Verwaltungsratsbeschluss vom 20.10.2010 ausreichend Rechnung getragen worden. Es könne nur eine eingeschränkte Billigkeitskontrolle des festgesetzten Prozentsatzes für das Sanierungsgeld gemäß § 315 Abs. 1 BGB durchgeführt werden. Dieser würde in dem durch diese Vorschrift gesetzten Rahmen liegen. Es gebe eine entsprechende Deckungslücke, die insbesondere auch hinsichtlich ihrer Höhe so wie die Sachgerechtigkeit des vom Aktuar I vorgeschlagenen Prozentsatzes von 0,75 durch Sachverständigengutachten nachgewiesen werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 114.206,42 €, nebst Zinsen i.H.v. 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 110.514,00 € seit dem 01.01.2009, nebst Zinsen i.H.v. 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.692,42 € seit dem 01.01.2009 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.130,68 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit (10.10.2011) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Forderungen dem Grunde und der Höhe nach bestritten und die Ansicht vertreten, für die Sanierungsgeldforderung fehle es an einer wirksamen Ermächtigungsnorm. Die Einführung dieses neuen Finanzsicherungsinstrumentariums ab 2002 sei nicht vom allgemeinen Satzungsänderungsvorbehalt des § 13 Abs. 1 S. 2 der Satzung gedeckt. Eine solche Klausel, wonach sich ein Versicherer ein prinzipiell uneingeschränktes Recht vorbehalte, Prämien, Tarife und sonstige versicherungsrechtliche Rechte und Pflichten abzuändern, sei grundsätzlich wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB als auch wegen der unklaren Form der Formulierung des § 63 der Satzung im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Es könne hier nicht davon ausgegangen werden, dass die Einführung des Sanierungsgeldes auf tarifvertraglichen Vorgaben beruhe und so nicht an den Maßstäben, die für AGB gelten, zu messen sei. Denn die Rechte und Pflichten der Klägerin würden nicht durch Tarifnormen sondern nur durch allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt. Darüber hinaus entspreche die finanzielle Situation der Klägerin zum Zeitpunkt der Rentenmodellumstellung nicht der bei der öffentlichen Rentenversicherung, die zur Einführung des steuerfreien Sanierungsgeldes beispielsweise mit der Regelung des § 17 Abs. 1 des Altersvorsorgetarifvertrag- Kommunal (ATV-K) geführt habe. Anders als bei der Versorgungsanstalt des Bundes und Länder (VBL) und der entsprechenden Einrichtung der Kommunen habe bei der Klägerin aufgrund erheblichen Vermögens zum Wechselstichtag nicht der Bedarf nach einem Sanierungsgeld bestanden. Davon abgesehen sei der Verwaltungsrat der Klägerin sowohl im Jahr 2002 als auch bei dem sogenannten Heilungsbeschluss im Jahr 2010 von einer unzutreffenden Deckungslücke ausgegangen und habe so das ihm zustehende Ermessen nicht wirksam ausgeübt. Außerdem wäre die stichtagsbezogene Deckungslücke von 447 Millionen Euro, die bei der Systemumstellung zum 31.12.2001 bestanden habe, bei korrekter Berechnung vermindert um die beitragsfrei Versicherten ohne erfüllte Wartezeiten und die sozialen Komponenten, woraus sich ein Betrag von 161 Millionen Euro ergeben würde, spätestens im Jahr 2004 aufgrund jährlich durchschnittlicher Sanierungsgeldzahlungen in Höhe von 70 Millionen Euro geschlossen gewesen. Der Ausgleich späterer Schwankungen im Anlagevermögen sei nicht Zweck des steuer- und abgabenfreien Sanierungsgeldes.

Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, eine rückwirkende "Heilung" des ermessensfehlerhaft zustande gekommenen Verwaltungsratsbeschlusses aus dem Jahr 2002 sei vorliegend nicht möglich, weil die Satzung nicht einmal eine rückwirkende Satzungsänderung zulasse. Darüber hinaus leide der Beschluss aus dem Jahr 2010 an den gleichen Mängeln des Ursprungsbeschlusses.

Der Beitragszuschuss Ost könne nicht verlangt werden, weil es hierfür an einer hinreichenden vertraglichen Grundlage fehle und dieser gegen Art. 3 des GG verstoße.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Beitragszuschusses Ost abgewiesen, weil es hierfür keine wirksame Ermächtigungsgrundlage gebe. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten und der Berechnung nach unstreitigen Sanierungsgeldes für das Abrechnungsjahr 2007 für die Abrechnungsstelle T i.H.v. 110.514,00 € gemäß § 63 Abs. 1, 55 Abs. 3 der Satzung i.V.m. dem Verwaltungsratsbeschluss der Klägerin vom 20.05.2010.

Die Erhebung eines sogenannten Sanierungsgeld, welches pauschal berechnet werde, als solchem, das gemäß § 63 Abs. 1, 55 Abs. 3 der Satzung möglich sei, sei für die Beklagte, obwohl dies erst nach ihrer Beteiligung bei der Klägerin beschlossen wurde, gleichwohl bindend. Es fehle nicht an einer wirksamen Ermächtigungsnorm. Der zu erhebende Prozentsatz sei vom Verwaltungsrat der Klägerin durch Beschluss vom 20.Mai 2010 wirksam festgelegt worden. Das OLG Hamm habe in seinem Urteil klargestellt, dass die dortige Klage nur als zurzeit unbegründet abgewiesen wurde und dass die Möglichkeit bestünde, auch rückwirkend, welches entsprechend dann auch für das hier streitige Sanierungsgeld aus dem Abrechnungsjahr 2007 Relevanz habe, eine Beschlussfassung gemäß § 63 Abs. 2 der Satzung nachzuholen.

Eine rückwirkende Beschlussfassung sei möglich. Die Kammer folge nicht der Ansicht der Beklagten, dass eine rückwirkende "Heilung" des ermessensfehlerhaft zustande gekommenen Verwaltungsratsbeschlusses aus dem Jahr 2002 vorliegend nicht möglich sei, weil die Satzung nicht einmal eine rückwirkende Satzungsänderung zulasse. Das von der Beklagten postulierte "erst recht"- Verhältnis zwischen Verwaltungsratsbeschluss und Satzungsänderung werde nicht gesehen.

Es bedürfe auch keiner für jedes Abrechnungsjahr gesondert gefassten Beschlussfassung des ohnehin nur pauschal ermittelten Sanierungsgeldes, weil es keine entsprechende Regelung in der Satzung der Klägerin dazu gebe, in welchen Abständen der Vomhundertsatz zu überprüfen und anzupassen sei. Eine Änderung erfolgt soweit jeweils nur dann, soweit der Aktuar dies anregt.

Der neue Verwaltungsratsbeschluss aus dem Jahre 2010, in welchem, wie auch in dem ursprünglichen Beschluss aus dem Jahre 2002, die Höhe des Sanierungsgeldes mit 0,75 % der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte festgesetzt worden sei, erfülle die Voraussetzungen des § 63 Abs. 2 der Satzung, soweit die Kammer dies im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB überprüfen könne. Die Kammer teile insofern letztlich auch nicht die Auffassung der Beklagten, der Beschluss aus dem Jahr 2010 leide an den gleichen Mängeln des Ursprungsbeschlusses.

Zunächst einmal könne davon ausgegangen werden, dass bei dem Beschluss vom 20.05.2010 überhaupt eine Ermessensausübung stattgefunden habe. Dies sei mit der Klageschrift und dem zunächst nur vorgelegten Protokoll der Sitzung und den anliegenden Erläuterungen u.a. des zuständigen Aktuariat I und Partner (Anlagen 22ff der Klage) für die mit diesen Fragen erstmals befasste, entscheidende Einzelrichterin mangels Zugriffs auf die Unterlagen aus dem vorangegangenen Verfahren noch nicht deutlich gewesen, sei auf Hinweis durch den Schriftsatz vom 05.02.2012 aber ausreichend erklärt worden. Dem Ursprungsbeschluss habe nur eine Berechnung der durch das Sanierungsgeld zu schließenden Deckungslücke zu Grunde gelegen und in diese Berechnung seien fixe Faktoren eingestellt worden, die zu einer konkreten Deckungslücke von 446.840.912,26 € geführt habe, die nach dem überzeugenden Gutachten der Sachverständigen der N teilweise problematische Prämissen enthielt oder anders ausgedrückt, bei dem damaligen eingleisigen Vorschlag des zuständigen Aktuars, sei nicht dem Gesichtspunkt der Ermessensausübung des Verwaltungsrates zur Erreichung eines fairen Interessenausgleichs zwischen der Klägerin und ihren Beteiligten bei der Bestimmung des Umfangs des Sanierungsgeldvomhundertsatzes Rechnung getragen worden. Es sei so dem Gremium nicht die mögliche Breite der möglichen Berechnung - beispielsweise bei der Wahl der Faktoren bei der Bemessung der Deckungsrücklage - vor Augen geführt worden, unabhängig davon, dass die Berücksichtigung der beitragsfrei Versicherten mit weniger als 60 Umlagemonaten, die nach § 54 der Satzung nicht bei der Berechnung in die Rückstellungen mit hätte einbezogen werden dürfen, hätte unterbleiben müssen. Vor dem neuen Verwaltungsratsbeschluss vom Mai 2010, der ausdrücklich dem Urteil des OLG Hamm Rechnung tragen sollte, seien den Verwaltungsratsmitgliedern die dortigen Beanstandungen am Ursprungsbeschluss durch die entsprechende Information über das Verfahren bewusst gewesen. Es sei nunmehr vom Aktuar in verschiedenen Berechnungsszenarios nachvollziehbar unter Zugrundelegung der Vomhundertsätze von 0,5; 0,75 und 1,0 dargestellt worden, dass wie auch immer der Prozentsatz gewählt würde, gleichwohl wegen anderer von der Klägerin nur begrenzt beeinflussbarer Faktoren langfristig und zumindest für das hier allein interessierende Jahr 2007 eine Deckungslücke verbleiben werde.

In diesem Zusammenhang bedürfte es für die Verwaltungsratsmitglieder der Klägerin keiner näheren Erläuterung der in den Balkendiagrammen plastisch dargestellten Zahlenwerte, weil diese Kraft Amtes ihnen aus den geprüften Rechnungsabschlüssen der Jahre 2001 - 2009 bekannt gewesen seien. Für den vorliegenden Prozess sei die vom Aktuar zu Grunde gelegten Deckungslücken für die Varianten 1a und 1b sowie 2a und 2b im Schriftsatz vom 05.02.2012 dargelegt worden, wobei die Variante 1a - praktisch zum Vergleich - den bisherigen, vom OLG Hamm beanstandeten Ansatz mit Berücksichtigung der Rückstellung für zukünftige Fälle mit Leistungen aus Zurechnungszeiten und mit Berücksichtigung der Rückstellung für beitragsfrei versicherte ohne erfüllte Wartezeit; die Variante 1b den Ansatz 1a unter zusätzlicher Verrechnung einer eventuell vorhandenen Verlustrücklage und Rückstellung für Überschussbeteiligung wie im Gutachten der N angeregt; die Variante 2a den Ansatz ohne Berücksichtigung der Rückstellung für zukünftige Fälle mit Leistungen aus Zurechnungszeiten und ohne Berücksichtigung der Rückstellung für beitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit und die Variante 2b den Ansatz wie 2a unter zusätzlicher Verrechnung einer eventuell vorhandenen Verlustrücklage und Rückstellung für Überschussbeteiligung wie im Sachverständigengutachten angeregt betroffen habe.

Es bedürfte auch keiner neuerlichen Überprüfung der Vorlage des Aktuars durch einen seitens des Gerichts erneut hinzuziehenden Sachverständigen, weil durch das überzeugende Gutachten der N aus dem vorangegangenen Prozess die gleich gebliebene Problematik bereits exemplarisch für die damals bis zum Jahr 2006 bekannten Zahlen gut herausgearbeitet wurde und das Zahlenwerk der geprüften Jahresabschlüsse zwischen den Parteien nicht im Streit sei.

Unter den gegebenen Umständen könne es nach den oben genannten Prüfungskriterien des § 315 Abs. 3 BGB nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass der Verwaltungsrat den Vomhundertsatz 0,75 aus dem vorangegangenen Beschluss, aufgrund dessen die überwiegende Anzahl der Beteiligten der Klägerin ihre Zahlungen des Sanierungsgeldes erbracht habe, bestätigt habe.

Insbesondere gehe die Beklagte fehlerhaft davon aus, dass es hier um eine exakt allein für den Umstellungszeitpunkt zu ermittelnde starre Versorgungslücke gehe und die atmende Deckungslücke, von der die Klägerin spricht, nicht den billigen Erwägungen bei der Ermessenausübung zu Grunde zu legen sei. Aufgabe der Klägerin sei es, die den einzelnen Beschäftigten ihrer Beteiligten und so auch den Beschäftigten der Beklagten zugesicherten Versorgungsleistungen zu gewährleisten. Die insoweit durch die Strukturänderung des Rentensystems erstmals sichtbar gemachte Deckungslücke, die sich in erster Linie aus der zu erwartenden Änderung der Altersstruktur der Bevölkerung ergebe, sei von verschiedenen Faktoren z.B. auch der allgemeinen Entwicklung auf den Finanzmärkten abhängig, wie in dem Gutachten der N (S. 11f) und der Vorlage des Aktuariats I - Anlage 24 zur Klage - ausgeführt werde. Zur Gewährleistung einer dauerhaften Funktionsfähigkeit des Versorgungssystems müsse auf diese Veränderungen Rücksicht genommen werden.

Die Klägerin habe gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des Beitragszuschusses Ost für das Abrechnungsjahr 2007 für die Abrechnungsstelle T i.H.v. 3.692,42 €, da es hierfür an einer Ermächtigungsgrundlage fehle.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Klägerin und die Beklagte mit den von ihnen jeweils eingelegten Berufungen.

Die Klägerin führt aus, entgegen der Annahme des Landgerichtes sei die Beklagte zur Zahlung eines Beitragszuschusses Ost verpflichtet.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 23.02.2012 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.692,42 € nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie beantragt weiterhin,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 23.02.2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, das Urteil der 3. Kammer des Landgerichts Essen sei nach einer mündlichen Verhandlung ergangen, in der eine vertiefende Behandlung der Sach- und Rechtslage noch nicht einmal ansatzweise möglich gewesen sei. Ursächlich hierfür sei u.a. gewesen, dass nach Ansicht der Einzelrichterin „wesentliche Unterlagen zur Beurteilung der Rechtslage nicht vorgelegen hätten, insbesondere die Gutachten aus den Vorverfahren“.

Dass die Einzelrichterin dann aber gleichwohl völlig überraschend zu einem Urteil gelangen konnte, sei erstaunlich. Das Landgericht habe den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör verletzt. Auf die fehlende Transparenz der Satzungsregelungen zum Sanierungsgeld sei im landgerichtlichen Urteil erst gar nicht eingegangen worden. Es werde zudem eine rückwirkende Beschlussfassung als möglich angesehen und dafür praktisch als einzige Begründung angegeben, dass es andernfalls auch keinen Sinn gemacht hätte, dass das OLG Hamm in dem vorangegangenen Verfahren die Klage als „zur Zeit“ nicht begründet abgewiesen habe. Verkannt werde hierbei, dass das Oberlandesgericht Hamm in seiner Entscheidung die Frage der Rückwirkung von Verwaltungsratsbeschlüssen bzw. Satzungsänderungen überhaupt nicht zu entscheiden gehabt habe und für die zitierte Formulierung auch keine nähere Begründung gegeben habe. Demgegenüber sei erstinstanzlich vorgetragen worden, dass nichtige AGBs durch den Verwender nicht einseitig und dann auch noch mit jahrelanger Rückwirkung versehen geheilt werden könnten. Das Landgericht Essen habe auch keinerlei Begründung dafür gegeben, dass der bloßen Verwaltungsratsentscheidung weitergehende rechtliche Möglichkeiten zukommen sollten, bezogen auf die Rückwirkung, als Satzungsregelungen. In der Satzung der Klägerin finde sich nämlich keine Ermächtigungsnorm, auch rückwirkend den Gruppenversicherungsvertrag mit den beteiligten Arbeitgebern zugunsten der Klägerin im Bereich der Finanzierung einseitig abzuändern.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt hinsichtlich des Anspruchs auf Sanierungsgeld die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten und der Klägerin sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist begründet, die der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat aufgrund einer ermessenfehlerhaften Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes in den Verwaltungsratsbeschlüssen vom 16.04.2002 und vom 20.05.2010 keinen Anspruch auf Zahlung des Sanierungsgeldes. Auch ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des geltend gemachten Beitragszuschusses Ost ist aufgrund einer fehlenden Ermächtigungsgrundlage nicht gegeben.

Im Einzelnen:

1.) Sanierungsgeld:

Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, bereits keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung des Sanierungsgeldes gegeben ist und ob die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Deckungslücke auf unzutreffenden Grundlagen beruht. Jedenfalls hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Zahlung des geltend gemachten Sanierungsgeldes, weil die den Abrechnungen zugrundeliegenden Verwaltungsratsbeschlüsse vom 16.04.2002 und vom 20.05.2010, mit denen die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes jeweils auf 0,75 % der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte festgesetzt wurde, auf einer fehlerhaften Ausübung des dem Verwaltungsrat zustehenden satzungsgemäßen Ermessens beruhen.

Im Hinblick auf den Beschluss des Verwaltungsrates vom 16.04.2002, die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts festzusetzen, hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 17.03.2010, 20 U 45/09 ausgeführt, dass dieser Beschluss auf einer unzutreffenden Berechnung der - durch die Erhebung des Sanierungsgeld zu schließenden - Deckungslücke durch den verantwortlichen Aktuar beruhte. Dem Vorschlag des Aktuars vom 02.01.2002 und - dem folgend - dem Beschluss des Verwaltungsrates vom 16.04.2002 lag eine zu schließende Deckungslücke zum 31.12.2001 in Höhe von rd. 447 Mio. € zugrunde. Diese Annahme war jedoch unzutreffend. Der Berechnung der Deckungslücke lag die satzungswidrige Prämisse zugrunde, dass bei der Berechnung der Höhe der Deckungsrückstellung auch Beträge für beitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit und für soziale Komponenten berücksichtigungsfähig seien. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Entscheidungen des Senats vom 17.03.2010 (20 U 45/09, 20 U 44/09 –juris-) und auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 05.12.20012 (IV ZR 110/10, IV ZR 111/10- juris-) Bezug genommen.

Auch die Festsetzung der Höhe des Sanierungsgeldes durch die als „Heilungsbeschluss“ bezeichnete Entscheidung des Verwaltungsrates vom 20.05.2010 ist nicht ermessensfehlerfrei zustande gekommen.

Die Entscheidung des Verwaltungsrates der Klägerin vom 20.05.2010, ein Sanierungsgeld in Höhe von 0,75 % zu erheben, ist, ebenso wie die vorhergehende Entscheidung aus dem Jahr 2002 einer gerichtlichen Überprüfung nach § 315 ff. BGB zugänglich. Danach ist die Erhebung in der genannten Höhe dann unverbindlich, wenn sie offenbar nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 BGB). Offenbar unbillig ist die Leistungsbestimmung, wenn sie in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung sofort aufdrängt. Hiervon ist dann auszugehen, wenn bei Anwendung richtiger - satzungsgemäßer - Grundsätze auch eine andere Entscheidung ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Dies ist der Fall.

aa) Der Beschluss aus dem Jahr 2010 ist schon deshalb nicht ermessensfehlerfrei zustande gekommen, weil er, wie auch die Anhörung der Vertreter der Klägerin im Termin ergeben hat, nicht an die Stelle des ursprünglichen Beschlusses aus dem Jahr 2002 treten sollte, sondern offenbar neben diesem als eine Art Auffangbeschluss bestehen sollte. Die Klägerin hat jedenfalls bis zum Ende des Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof im Dezember 2012 wie auch im vorliegenden Verfahren die Auffassung vertreten, dass der ursprüngliche Beschluss aus dem Jahre 2002 wirksam gewesen sei. Insoweit sollten nach dem Willen der Klägerin jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs am 05.12. 2012 die beiden Verwaltungsratsbeschlüsse aus den Jahren 2002 und 2010, mit denen der Prozentsatz für die Berechnung der Höhe des Sanierungsgeldes festgelegt wurde, nebeneinander bestehen. In diesem Falle war aber der Verwaltungsrat bei der Ausübung seines Ermessens im Hinblick auf die Festsetzung des Prozentsatzes nicht allein an das sachliche Kriterium der Höhe der zu schließenden Deckungslücke gebunden. Vielmehr musste der Verwaltungsrat berücksichtigen, dass die offenbar von der Klägerin beabsichtigte parallele Geltung beider Beschlüsse nur möglich war, wenn der Prozentsatz beim zweiten Beschluss genau wie beim ersten Beschluss auf 0,75 % festgelegt wurde. Kriterium für die Festsetzung des Prozentsatzes war damit nicht vorrangig die Höhe der vom verantwortlichen Aktuar ermittelten Deckungslücke, sondern die Tatsache, dass im Jahr 2002 der Prozentsatz für die Berechnung des Sanierungsgeldes aufgrund sachfremder Erwägungen auf 0,75 % festgelegt worden war und an diesem Prozentsatz festgehalten werden sollte. Zwar haben die Vertreter der Klägerin im Termin vor dem Senat erklärt, die Verwaltungsratsmitglieder seien letztlich in der Festlegung der Höhe des Prozentsatzes frei gewesen, denn wenn der Verwaltungsrat den Prozentsatz z.B. auf 0,5% festgelegt hätte, hätte man entsprechend reagiert und neu für die Vergangenheit gerechnet. Unabhängig davon, wie diese Reaktion, im Hinblick darauf, dass die Klägerin den ersten Beschluss im Jahr 2010 noch für wirksam hielt, hätte aussehen sollen, ist jedenfalls aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung nicht ersichtlich, dass den Verwaltungsratsmitgliedern in irgendeiner Weise signalisiert wurde, dass man bei einer vom ursprünglichen Beschluss abweichenden Entscheidung den ersten Beschluss aufheben und sich nur noch am zweiten Beschluss orientieren würde. Dies allein hätte aber bei einer vom ersten Beschluss abweichenden Entscheidung des Verwaltungsrates eine sachgerechte Handhabung ermöglicht. Der Verwaltungsrat war danach in seiner Entscheidungsfreiheit dahin eingeschränkt, dass er allein eine erneute Festsetzung auf 0,75 % vornehmen konnte.

bb) Unabhängig davon war, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bei der Entscheidung des Verwaltungsrates im Jahr 2010 letztlich auch nicht ersichtlich, von welcher Deckungslücke der Aktuar tatsächlich ausging. Der Aktuar hatte in Hinblick auf die Entscheidungen des Senats vom 17.03.2010 dem Verwaltungsrat vier verschiedene Berechnungsvarianten vorgelegt. Dabei hat er zwar ausgeführt, dass die Varianten 2a und 2b die Bedenken des Senats aufgreifen würden. Gleichzeitig vertrat die Klägerin zu damaligen Zeitpunkt aber noch, wie sich aus dem durchgeführten Revisionsverfahren im Verfahren 20 U 49/09 (IV ZR 110/10) aber auch aus den Einlassungen der Klägerin im vorliegenden Verfahren ergibt, vehement die Auffassung, dass die ursprünglich berechnete Deckungslücke zutreffend sei. Dem Verwaltungsrat wurden somit vier verschiedene Deckungslückenvarianten vorgestellt, ohne dass letztlich klar erkennbar war, von welcher bei der Festlegung des Prozentsatzes tatsächlich auszugehen war. Für die Festlegung des Prozentsatzes war aber die tatsächliche Höhe der Deckungslücke von nicht unerheblicher Bedeutung, zumal insbesondere nach der Variante 2b die Deckungslücke bei einem Prozentsatz von 0,75 in den Jahren 2005-2007 geschlossen war, so dass sich die Frage stellt, inwieweit bei dieser Variante in den fraglichen Jahren überhaupt ein Sanierungsgeldanspruch bestand. Es ist aufgrund der von der Klägerin gewählten Vorgehensweise nicht erkennbar, welche tatsächliche Grundlage die Entscheidung des Verwaltungsrates hatte und inwieweit hier ein fehlerfreies Ermessen des Verwaltungsrates ausgeübt wurde.

cc) Schließlich sind in den Vorschlag des Aktuars aus Sicht des Senats auch bei der Vorlage zur Beschlussfassung im Jahr 2010 Gesichtspunkte eingeflossen, die bei der Berechnung der Deckungslücke für das Sanierungsgeld keine Rolle hätten spielen dürfen. In Rahmen des Senatstermins wurde von den Vertretern der Klägerin u.a. erklärt, dass z.B. der Anstieg der Deckungslücke in den Jahren 2008 und 2009 auch bei Zugrundelegung der Varianten 2a und 2b, darauf zurückzuführen sei, dass der Aktuar ab 2008 eine andere Sterbetafel für die Berechnung der Versorgungsverpflichtungen zugrunde gelegt habe. Dies erkläre, warum die Deckungslücke, die nach der Variante 2b im Jahr 2007 sogar geschlossen war, im Jahr 2009 auf ca. 700 Millionen Euro angestiegen sei. Es bestehen aber erhebliche Bedenken, ob die Beträge, die auf einer höheren Lebenserwartung der Versicherten beruhen, bei der Berechnung der Deckungslücke für das Sanierungsgeld hätten Berücksichtigung finden dürfen. Denn es ist nicht erkennbar, dass die insoweit durch eine längere Lebenserwartung der Versicherten entstehenden Mehrkosten solche sind, die durch die Umstellung vom Gesamtversorgungssystem auf das Punktesystem entstanden sind. Das Sanierungsgeld dient gem. § 17 ATV-K allein zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht. Nur zu Deckung dieses erhöhten Finanzbedarfs kann die Zusatzversorgungseinrichtung vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Sonstige Finanzierungslücken sind gegebenenfalls durch eine Erhöhung der Beiträge auszugleichen. Auch soweit möglicherweise ein erhöhter Finanzierungsbedarf durch die von der Klägerin zeitgleich mit der Umstellung vom Gesamtversorgungssystem auf das Punktesystem vorgenommene Umstellung der Umlagefinanzierung auf eine kapitalgedeckte Finanzierung entstanden sein sollte, wäre zum Aufbau eines Kapitalstocks zur schrittweisen Umstellung des Finanzierungsverfahrens auf eine Kapitaldeckung ein Zusatzbeitrag zu erheben, der aber vom Sanierungsgeld zu unterscheiden ist.

2. Beitragszuschuss Ost:

Die ursprüngliche Regelung des § 64 KZVKS, nach der die Klägerin nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuwendungen entgegennehmen konnte, enthielt, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 17.03. 2010 ausgeführt hat, keine hinreichende Grundlage für die Erhebung des Beitragszuschusses Ost. Der Bundegerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 05.12.2012 hierzu ausgeführt, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer § 64 KZVKS in seiner ursprünglichen Fassung keine Regelung entnehmen konnte, die eine Zahlungspflicht auferlege. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibe einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten werde damit nicht statuiert, zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreiche. Die Satzung spreche nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden könnten. Dass eine Partei etwas entgegennehme, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu habe. Dies zeige sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stamme. Ein anderes Verständnis folge nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS. Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift brauche der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden sei.

Auch durch die zum 01.01.2006 rückwirkende Neuregelung des § 64 KZVKS durch Verwaltungsbeschluss vom 15.11.2007 ist keine Regelung geschaffen worden, die eine hinreichend bestimmte Zahlungspflicht der Beklagten statuiert.

Erheblich Bedenken bestehen im Hinblick auf die für die Jahre 2006 und 2007 erhobenen Beiträge bereits deshalb, weil die Anordnung der rückwirkenden Inkraftsetzung der Satzung zum 1. Januar 2006 gegen das verfassungsrechtlich geschützte Vertrauen verstößt, dass an in der Vergangenheit liegende abgeschlossene Tatbestände nicht nachträglich belastende Folgen geknüpft werden. Es läge somit, wenn die Regelung in ihrer geänderten Form als Anspruchsgrundlage nicht zu beanstanden wäre, eine echte Rückwirkung vor, weil die ursprüngliche Fassung des § 64 KZVKS gerade keine Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung eines Beitragszuschusses Ost enthielt, und somit eine Anspruchsgrundlage erstmals mit der Satzungsänderung Ende 2007 geschaffen worden wäre.

Im Ergebnis kann diese Frage aber dahingestellt bleiben, denn auch die neue Regelung stellt keine wirksame Anspruchsgrundlage dar, da sie nicht hinreichend bestimmt ist. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Bestimmtheitsgebot gebietet, insbesondere Tatbestände, die zur Erhebung von Gebühren und Beiträgen ermächtigen, so genau zu fassen, wie es nach der Eigenart des Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Zweck der Norm möglich ist. Eine Regelung, die der Erhebung von Abgaben, Gebühren oder wie im Vorliegenden Fall Zuwendungen dient, muss so konkret gefasst sein, dass eine willkürliche Erhebung entsprechender Beträge verhindert wird. Dem genügt § 64 KZVKS auch in seiner geänderten Fassung nicht. Es bleibt nach dieser Vorschrift völlig offen, aufgrund welcher Sachlage und in welchem Umfang die Klägerin von ihren Beteiligten oder auch von Dritten Zuwendungen erheben kann. Der Bundesgerichtshof hat in der oben zitierten Entscheidung ausgeführt, dass sowohl die Begriffe „Zuwendung“ als auch die Formulierung „kann“ für eine eher freiwillige Zahlung sprechen. In welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen die Klägerin nunmehr aufgrund der neuen Fassung der Regelung Zuwendungen, auch von Dritten, erheben kann, ist völlig offen gelassen. Die bloße beispielhafte Bezugnahme auf § 35 Abs. 5 der Satzung genügt zur Konkretisierung nicht.

Zudem ist auch nach der neuen Fassung die Verweisung auf die Durchführungsvorschriften eine überraschende Klausel. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen braucht, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden seien. (vgl. BGH, IV ZR 110/11, IV ZR 111/11-iuris-) Dies gilt im Hinblick auf die nicht hinreichend konkrete Festlegung der Zahlungspflichten, insbesondere im Hinblick auf die Voraussetzungen und die zu erwartende Höhe dieser Zahlungen auch im Hinblick auf die geänderte Fassung des § 64 KZVKS.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind solche des Einzelfalls.

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