Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 11 U 22/11

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.01.2011 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar; dieses Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin begehrt im Klagewege Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen, die sie infolge der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23.05.2006 (Anlage K 9 zur Klageschrift), durch welche der Klägerin auf Grundlage der damals in Geltung befindlichen §§ 1, 2, 3 Sportwettengesetz NRW (im Weiteren: SportWettG NRW) i.V.m. § 14 OBG NRW und § 284 StGB der Betrieb ihrer in F, B-Straße, betriebenen Wettannahmestelle für Sportwetten untersagt worden war, sowie durch deren Vollziehung etwaig erlitten hat und weiterhin eventuell erleidet.

Erstinstanzlich haben die Parteien im Wesentlichen über das Vorliegen des besonderen Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) und die Passivlegitimation der Beklagten bzw. darüber gestritten, ob die Beklagte aufgrund bindender Weisung einer vorgesetzten Behörde gehandelt hat, ob die gegen die Klägerin ergangene Ordnungsverfügung - insbesondere wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht - rechtswidrig und ob der Klägerin aufgrund dessen ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Feststellungsklage sei zwar zulässig, insbesondere sei das besondere Feststellungsinteresse gegeben, habe in der Sache aber keinen Erfolg. Es könne offen bleiben, ob die Beklagte die Ordnungsverfügung lediglich aufgrund einer Weisung der Bezirksregierung Düsseldorf erlassen habe und ob die frühere oder derzeit geltende Rechtslage (deutschem) Verfassungsrecht und Europarecht entspreche. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch im Zusammenhang mit der Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 zu.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit des - auch in Nordrhein-Westfalen errichteten - staatlichen Wettmonopols mit dem Grundgesetz festgestellt und dem Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung bis zum 31.12.2007 gewährt habe, sei zwar nicht die Verfassungswidrigkeit, wohl aber die Europarechtswidrigkeit des SportWettG NRW, für die sich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im weiteren: EuGH) in mehreren Entscheidungen ausgesprochen habe, zu berücksichtigen.

Selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 sei ein Anspruch der Klägerin indes nicht gegeben. Denn auch aus der Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit der früheren oder jetzigen Ermächtigungsgrundlagen der Ordnungsverfügung (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland – Glücksspielstaatsvertrag – in der vom 01.01.2008 bis zum 31.11.2012 geltenden Fassung - im Weiteren: GlüStV 2008) - i.V.m. § 18 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland - Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007 - im Weiteren: GlüStV 2008 AG NRW) folge nicht, dass die nach §§ 7, 4 GlüStV 2008 AG NRW erlaubnispflichtige Tätigkeit ohne entsprechende Erlaubnis möglich sei. Vielmehr bestehe in diesem Fall ein im wörtlichen Sinne gesetzloser Zustand, der gegebenenfalls durch die örtlichen Ordnungsbehörden anhand der übrigen Gesetze und unter Berücksichtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) auszufüllen wäre, wobei allerdings auch der in § 284 StGB zum Ausdruck kommende weitere Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen sei. Zwar sei § 284 StGB verwaltungsakzessorisch, zeige aber den gesetzgeberischen Willen, sich auf dem Gebiet des Glücksspiels die Entscheidung über die genaue Ausgestaltung der Berufsausübung vorbehalten zu wollen, was im Interesse der Suchtprävention bis hin zum Monopol legitim sei. In dieser unsicheren Situation habe die Beklagte nicht selbst Recht schaffen und weder ihre Ordnungsverfügung aufheben noch diese nicht weiter vollstrecken dürfen.

Dagegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung mit der sie ihren erstinstanzli-chen Feststellungsantrag in vollem Umfang weiterverfolgt.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags meint sie, die Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 sei ohne rechtswirksame Ermächtigungsgrundlage erlassen worden. § 14 OBG NRW sei nicht anwendbar, da insbesondere § 284 StGB auf die Vermittlung von Sportwetten durch einen Unionsbürger an ein in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassenes Wettunternehmen keine Anwendung finde. Auch § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LottStV stelle keine Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung dar, zudem greife auch der erst am 01.01.2008 in Kraft getretene § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV 2008 nicht ein, da er keine Rückwirkung auf vorangegangene Zeiträume entfalte. In Bezug auf die Passivlegitimation der Beklagten ist die Klägerin der Ansicht, im Rahmen der Anwendung des § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW könne eine bindende Weisung einer vorgesetzten Behörde nicht generell zu einer Entlassung der handelnden Behörde aus der Haftung im Außenverhältnis führen, sondern lediglich zu einer Haftungsfreistellung im Innenverhältnis zur anweisenden Behörde. Soweit man eine Haftungsfreistellung im Außenverhältnis anerkenne, obliege der Beklagten als (angeblich) Angewiesener die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die rechtswidrige Maßnahme auf einer bindenden Weisung beruht habe; dieser sei die Beklagte nicht nachgekommen. Die Klägerin behauptet zudem, der Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.03.2006 (Aktenzeichen: 14-38.07.06-5 – Anlage B 5 zur Klageerwiderung vom 15.12.2009) sei keine bindende Weisung, sondern lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen gewesen. Der Beklagten sei zudem genügend eigener Handlungsspielraum verblieben, um eine Schädigung der Klägerin zu vermeiden, zudem könne sich die Beklagte für die Aufrechterhaltung der Untersagung über den 31.12.2007 (Ende der Geltungsdauer des SportWettG NRW) ohnehin nicht auf eine Weisung stützen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die diese infolge der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23.05.2006 sowie deren Vollziehung erlitten hat und weiterhin erleidet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig. Sie ist der Meinung, selbst bei unterstellter Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 entfalle ein Anspruch, da der Staat für normatives Unrecht nicht hafte. Insbesondere komme ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW nicht in Betracht, da dieser eine gesetzliche Ausprägung des Entschädigungsanspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff darstelle. Auch ein Anspruch aus unionsrechtlichem Staatshaftungsanspruch entfalle mangels hinreichend qualifizierten Eingriffs. Darüber hinaus bestreitet sie weiterhin ihre Passivlegitimation und behauptet dazu, sie habe aufgrund einer bindenden Weisung gehandelt.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Der Senat hat zunächst beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hat unter dem 03.08.2012 einen entsprechenden Hinweisbeschluss erlassen, auf den wegen der Einzelheiten der rechtlichen Begründung Bezug genommen wird. Von dieser Vorgehensweise hat der Senat indes Abstand genommen und hat am 17.04.2013 Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Zwar ist die Feststellungsklage zulässig, insbesondere ist das besondere Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) gegeben, ohne dass es auf die Zumutbarkeit der Erhebung einer (vorrangigen) Leistungsklage ankommt.

Das berechtigte Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs im Sinne eines Rechtsverhältnisses nach § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu: Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 4) trotz einer möglichen und grundsätzlich vorrangigen Leistungsklage wird ausnahmsweise dann bejaht, wenn es sich - wie hier - bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, bei der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, davon ausgegangen werden kann, dass sie schon auf ein Feststellungsurteil hin leisten und es damit zu einer endgültigen Streitbeilegung kommen wird (vgl.: BGH, Urteil vom 09.06.1983, III ZR 74/82, zitiert nach juris Rn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 8).

Allerdings ist die Klage nicht begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch zu. Insbesondere hat die Klägerin gegen die Beklagte weder einen Anspruch nach den Grundsätzen der Amtshaftung gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG noch einen unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch und auch keinen Anspruch wegen rechtswidrigen Verwaltungshandelns gemäß § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW, die als Anspruchsgrundlagen einzig ernsthaft in Betracht kommen. Ansprüche aus § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit einem Schutzgesetz entfallen bereits deshalb, da sie im Falle hoheitlichen Handelns - wie hier - neben § 839 BGB nicht zur Anwendung kommen (vgl. dazu: Palandt/Sprau, 72. Aufl., § 839 Rn. 3 m.w.N.).

Allerdings fehlt es bereits an der Passivlegitimation der Beklagten, worauf die Parteien durch Hinweis in der Ladungsverfügung vom 12. Dezember 2012 ausdrücklich hingewiesen worden sind.

Die Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 beruhte auf einer bindenden Weisung in Form des in Kopie in der Akte befindlichen Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.03.2006 (Aktenzeichen: 14-38.07.06-5 – Anlage B 5 zur Klageerwiderung vom 15.12.2009).

a)Nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen trägt nach Art. 34 GG in der Regel diejenige Körperschaft die (haftungsrechtliche) Verantwortung, in deren Diensten der (etwaig) pflichtwidrig handelnde Beamte steht, mithin die Körperschaft, die ihm das Amt anvertraut hat, bei dessen Ausübung er pflichtwidrig gehandelt hat bzw. bei deren Wahrnehmung die Amtspflichtverletzung begangen wurde (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 839 Rn. 25). Abweichendes gilt allerdings dann, wenn eine übergeordnete Behörde eine bindende Weisung - wozu auch der Erlass von Verwaltungsvorschriften zählt - erteilt hat, da der angewiesene Beamte in diesem Fall auch bei etwaiger Gesetzeswidrigkeit gehalten ist, die ihm erteilte Weisung auszuführen, soweit nicht - was vorliegend nicht der Fall ist - erkennbar ein Verstoß gegen Strafgesetze vorliegt, der gegebenenfalls eine Remonstrationspflicht des Angewiesenen begründen würde. Liegt eine solche bindende Weisung vor, trifft die Haftung die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten, die durch die Erteilung der Weisung zugleich die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns übernimmt (st. Rspr. des BGH, vgl. grundlegend: BGH, NJW 1959, 1629 f.; im Anschluss: BGH NJW 1977, 713/714 - betrifft Weisungen des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten an die Einfuhrstelle; BGH NVwZ-RR 1991, 171 - betrifft Weisung des Berliner Senators für Bau- und Wohnungswesen; BGH, Beschluss vom 11.12.2008, III ZR 216/07, zitiert nach juris Rn. 5; vgl. auch: Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 839 Rn. 30; Kluth, in: Wolff/Bachhof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 2, § 67 Rn. 65). Das Vorliegen einer Weisung führt dazu, dass ein Teil der Zuständigkeit und der Amtspflichten auf die anweisende Behörde übergeht und es damit zugleich bei der nach außen handelnden (angewiesenen) Behörde an einer objektiv amtspflichtwidrigen Handlung fehlt (BGH, NJW 1977, 713; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.07.2007, 2 U 26/06, zitiert nach juris Rn. 32 m.w.N.). Auch wenn die Weisung also den Unrechtstatbestand der Amtspflichtverletzung nicht beseitigt, verschiebt sie allerdings die Passivlegitimation auf die Anstellungskörperschaft des anweisenden Beamten (vgl. nur: BGH, VersR 1985, 588 m.w.N.; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.07.2007, 2 U 26/06, zitiert nach juris Rn. 30 m.w.N.; a.A. Dagtoglu, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 34 Rn. 145, der wegen des Grundsatzes der Einheit der Verwaltung ausreichen lässt, dass die Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs auf Seiten der Verwaltung, egal, von wem, erfüllt werden; a.A. auch: Ossenbühl/Cornils, 6. Aufl., S. 59, wonach die Stadt wegen zwar intern pflichtgemäßem, aber extern pflichtwidrigem Verhalten - mit Regressmöglichkeit gegenüber dem Land - haftet).

Diese dem Amtshaftungsrecht entspringenden Grundsätze zur Bestimmung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit finden - entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, gleichfalls Anwendung auf die verschuldensunabhängige Haftung aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW (BGH, Beschluss vom 11.12.2008, III ZR 216/07, zitiert nach juris Rn. 6 m.w.N.; OLG Düsseldorf, VersR 1994, 1065; vgl. auch: OLG Brandenburg, Urteil vom 17.07.2007, 2 U 26/06, zitiert nach juris Rn. 30) und auf die Haftung aus dem vom EuGH entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (BGH, NVwZ-RR 2006, 28, 32).

b)Bei dem vorgenannten Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.03.2006 handelt es sich um eine solche Weisung, wie im Übrigen auch die Klägerin ausdrücklich zugesteht (vgl. S. 6 des Schriftsatzes der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 15.03.2013). Dies ergibt sich eindeutig aus dessen Wortlaut bzw. Inhalt und wird zudem durch das in der Akte befindliche, u.a. an die Oberbürgermeister des Zuständigkeitsbezirks gerichtete und zur Weiterleitung an die örtlichen Ordnungsbehörden bestimmte Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30.06.2006 (Az.: 21.14.50 – Anlage B 6 zur Klageerwiderung vom 15.12.2009) bestätigt. Denn darin heißt es u.a. ausdrücklich:„Ich weise noch einmal auf die Weisung des Innenministeriums NRW in seinem Erlass vom 31.03.2006 hin, wonach Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken sind (…)“.

Darüber hinaus ist der Weisungscharakter des Erlasses vom 31.03.2006 ausdrücklich vom Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen in einem Schreiben vom 11.11.2010 an den klägerischen Prozessbevollmächtigten (Rechtsanwalt Dr. C auf dessen Anfrage vom 05.11.2010 in einem die Klägerin betreffenden weiteren Verfahren bestätigt worden, welches dem Senat und den Parteien aus dem (auch) die Klägerin betreffenden, gleichgelagerten Parallelverfahren zum Aktenzeichen I-11 U 89/11 bekannt ist. Darin wird seitens des Ministeriums ausdrücklich mitgeteilt, dass dem „Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31.03.2006 – 14-39.07.06-5 – Weisungscharakter für die Ordnungsbehörden in Nordrhein-Westfalen“ zukommt (vgl. § 9 OBG NRW).

Soweit die Klägerin den bindenden Weisungscharakter in Abrede stellt und in dem Erlass vom 31.03.2006 lediglich eine Mahnung zur Einhaltung der in den dort genannten Urteilen aufgeführten Rechtsnormen sieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dagegen spricht schon der eindeutige Inhalt des Schreibens vom 11.11.2010. Zudem bedurfte es einer Mahnung zur Einhaltung von Rechtsnormen nicht, da sich die Pflicht dazu bereits aus der Gesetzesbindung der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG ergibt. Der Sinn einer solchen (bloßen) Mahnung erschließt sich dem Senat vor diesem Hintergrund nicht.

Sowohl den ministeriellen Erlass vom 31.03.2006 als auch das Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 30.06.2006 hat die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 15.12.2009 in Kopie zu den Akten gereicht. Vor diesem Hintergrund ist entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht festzustellen, dass die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen ist. Ebenfalls ist ihr prozessuales Berufen auf ein Handeln auf Weisung rechtlich nicht zu beanstanden, selbst wenn sie - wie die Klägerin behauptet - vorgerichtlich nicht sämtliche die Weisung ausweisenden Unterlagen vorgelegt haben sollte.

Dem Erlass vom 31.03.2006 ist zu entnehmen, dass das Innenministerium unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die Weisung erteilt hat, die „auf Wunsch des Bundesverfassungsgerichts und des OVG Münster bis zum Ausgang des Rechtsstreits vor dem Bundesverfassungsgericht“ ausgesetzten Ordnungsverfügungen nunmehr „zügig zu vollstrecken“ bzw. soweit „noch keine Verfügungen erlassen wurden“, solche „unverzüglich zu erlassen und ggf. parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen“. Weiter heißt es: „Bei Hinweisen und Erkenntnissen über die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten sind umgehend alle erforderlichen Maßnahmen möglichst frühzeitig zwischen Polizei, Staatsanwaltschaft, Ordnungsbehörden und - soweit erforderlich - Finanzbehörden abzustimmen.“

Danach besteht für den Senat kein Zweifel daran, dass der Erlass vom 31.03.2006 eine Weisung für sämtliche zuständigen nordrhein-westfälischen Ordnungsbehörden darstellte und sich auch an die Beklagte richtete, die als örtlich zuständige Ordnungsbehörde gerade für den Erlass und den Vollzug der entsprechenden Ordnungsverfügungen zuständig ist, selbst wenn sie die Weisung durch Weiterleitung über die für sie zuständige Bezirksregierung Düsseldorf erhalten hat.

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung bezieht sich der Erlass auch nicht ausschließlich auf Ordnungsverfügungen, die vor dem 28.03.2006 erlassen und „auf Wunsch des Bundesverfassungsgerichts und des OVG Münster bis zum Ausgang des Rechtsstreits vor dem Bundesverfassungsgericht“ ausgesetzt waren. Denn der Erlass bezieht sich gleichfalls ausdrücklich auf Fälle, in denen „noch keine Verfügungen erlassen wurden“, und gebietet den örtlichen Ordnungsbehörden und damit der Beklagten, solche „unverzüglich zu erlassen und ggf. parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen“. Angesichts dieses eindeutigen Wortlauts kann an dem bindenden Weisungscharakter des Erlasses vom 31.03.2006 - auch für zukünftig zu erlassende Verfügungen - kein Zweifel bestehen. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass - wie die Klägerin meint - dem Erlass vom 31.03.2006 erst nachträglich Weisungscharakter zugemessen worden ist. Dass er erst nachträglich ausdrücklich als „Weisung“ bezeichnet worden ist, steht seiner Qualifizierung als Weisung nicht entgegen.

Auch dem Einwand der Klägerin, der Beklagten sei ein eigener Handlungs- und Beurteilungsspielraum verblieben, vermag der Senat angesichts dieses eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Denn dem Erlass ist eindeutig zu entnehmen, dass nach dem Willen einer der Beklagten vorgesetzten Behörde, dem Innenministerium Nordrhein-Westfalen, der Betrieb privater Sportwettenbüros endgültig und zeitnah unterbunden werden sollte. Das „Ob“ des ordnungsbehördlichen Vorgehens und das „Wie“ in Form vollständiger und durch Zwangsmaßnahmen vollstreckbarer Untersagungsverfügungen nebst strafprozessualer Maßnahmen waren für die Beklagte nicht disponibel. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass der Erlass – was zutrifft – keine Vorgaben in Bezug auf die Höhe festzusetzender Zwangsgelder usw. macht, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die konkret einzusetzenden und anzuwendenden Mittel im Rahmen der Zwangsvollstreckung sind jeweils anhand der Umstände im Einzelfall zu bestimmen. Dies der tatsächlich sachnäheren örtlichen Ordnungsbehörde vorzubehalten, ist bereits aus Zweckmäßigkeitserwägungen sinnvoll. Dies ändert indes nichts an dem bindenden Weisungscharakter des Erlasses vom 31.03.2006, der Haftungsverlagerung auf die anweisende Behörde und damit der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten. Dass (nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin) andere örtliche Ordnungsbehörden in T und E im Rahmen der Zwangsvollstreckung geringere oder keine Zwangsgelder festsetzten bzw. (vorläufig) auf Vollstreckungsmaßnahmen verzichteten, ändert nichts. Zum Einen mag das den Besonderheiten der dortigen jeweiligen Einzelfälle geschuldet gewesen sein, zum Anderen betrifft dies eben das konkrete Vorgehen in der Zwangsvollstreckung. Festzuhalten ist vielmehr, dass auch diese örtlichen Ordnungsbehörden – wie sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (Anlagenkonvolut Bf 4 zum klägerischen Schriftsatz vom 15.03.2013) ergibt – aufgrund des Erlasses vom 31.03.2006 entsprechend der darin enthaltenen bindenden Weisung Untersagungsverfügungen erließen (am 12.06.2006 die Ordnungsbehörde in E und am 03.08.2006 die Ordnungsbehörde in T) und deren Zwangsvollstreckung betrieben.

Da der Erlass vom 31.03.2006 zudem in Bezug auf die Untersagung privater Sportwettenangebote bzw. -vermittlung ausdrücklich auf die der im Bayerischen Sportwettengesetz vergleichbaren Monopolregelung im SportWettG NRW Bezug nimmt (vgl. S. 2 des Erlasses), deren Anwendbarkeit das Bundesverfassungsgericht in der genannten Entscheidung vom 28.03.2006 jedenfalls bis zum Ablauf des 31.12.2007 bejaht hatte, ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 letztlich mit der mangelnden Monopolträgereigenschaft der K bzw. der Klägerin begründet hat (vgl. S. 3 unten der Verfügung vom 23.05.2006 – Anlage K 9 zur Klageschrift). Angesichts dieses eindeutigen Wortlauts des Erlasses war dem Antrag der Klägerin aus der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2013 (Anlage zum Protokoll vom 17.04.2013) auf Vernehmung des Zeugen L zum Beweis der Tatsache, die Beklagte habe weder schriftlich noch mündlich eine Vorgabe erhalten, sich in den Gründen der Untersagungsverfügungen vom Wettmonopol zu distanzieren bzw. die Gründe auf die „Monopolisierung durch das Sportwettengesetz zu stützen“, nicht nachzugehen.

Soweit die Klägerin meint, ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch könne sich ergeben, da die Beklagte die Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 über den 31.07.2007 (Ende des Geltungszeitraums des SportWettG NRW) hinaus aufrechterhalten hat, führt auch dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn handelt der Angewiesene aufgrund einer bindenden Weisung, steht es ihm gerade nicht zu, (von sich aus) die darauf beruhenden entsprechenden Maßnahmen aufzuheben bzw. nicht weiter zu vollziehen, ohne dass wiederum eine entsprechende Weisung bzw. die Rücknahme der erteilten Weisung durch die vorgesetzte, anweisende Behörde vorliegt (vgl. dazu: OLG Brandenburg, Urteil vom 17.07.2006, 2 U 26/06, zitiert nach juris Rn. 29 – für den Fall, dass die anweisende Behörde ihre Weisung später ausdrücklich zurückgenommen hat). Anderenfalls würde das System der Haftungsverlagerung im Fall des weisungsgebundenen Handels konterkariert, wonach gerade der Anweisende durch die Erteilung der Weisung die Verantwortung für die Gesetzmäßigkeit des (fortdauernden bzw. -wirkenden) Verwaltungshandelns übernimmt. Dass es eine Rücknahme der Weisung vom 31.03.2006 bzw. eine neue Weisung gegenteiligen Inhalts gab, wonach seitens der Beklagten (auch bereits bestandskräftige) Untersagungsverfügungen aufzuheben waren und gegen die die Amtswalter der Beklagten verstoßen haben, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

An der fortbestehenden (haftungsrechtlichen) Verantwortlichkeit des Landes als Träger der anweisenden Behörde ändert auch die Tatsache nichts, dass in dem Erlass vom 31.03.2006 unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (Aktenzeichen: 1 BvR 1054/01, veröffentlicht u.a. in: BVerfGE 115, 276 - 320; NJW 2006, 1261 – 1267 und juris) ausgeführt ist, das Bundesverfassungsgericht habe klargestellt, „dass jedenfalls bis zum Ablauf der Übergangsfrist am 31.12.2007“ das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten privater Veranstalter illegal sei. Dies bezog sich darauf, dass das Bundesverfassungsgericht in diesem Urteil ausdrücklich ausgesprochen hatte, dass das (dort streitgegenständliche) Bayerische Staatslotteriegesetz bis zur verfassungsrechtlich gebotenen Neuregelung durch den Gesetzgeber binnen angemessener Frist bis zum 31.12.2007 (vgl. Zitierung nach juris: Rn.149, 156) weiterhin Anwendung finde und folglich das gewerbliche Veranstalten von Wetten und dessen Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und mit Mitteln des Ordnungsrechts unterbunden werden dürften (vgl. Zitierung nach juris Rn. 158).

Auch angesichts dieser erkennbaren zeitlichen Begrenzung für die Anwendbarkeit des SportWettG NRW ist eine nach diesem Zeitpunkt gleichsam ab dem 01.01.2008 wieder eintretende Passivlegitimation der Beklagten nicht gegeben. Vielmehr bleibt es im Rahmen der durch die Weisung auf sie übergegangenen Zuständigkeit im Verantwortungsbereich der anweisenden Behörde, die Entwicklung der Gesetzeslage und etwaige Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung (Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland – Glücksspielstaatsvertrag – in der vom 01.01.2008 bis zum 31.11.2012 geltenden Fassung - GlüStV 2008- nebst nordrhein-westfälischem Ausführungsgesetz) im Blick zu behalten und darauf, falls nötig, z.B. erneut mittels Weisung, zu reagieren. Dies gilt auch, soweit zum 01.12.2012 in Nordrhein-Westfalen der neue Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 15.12.2011 nebst nordrhein-westfälischem Ausführungsgesetz vom 13.11.2012 in Kraft getreten ist (Im Weiteren: GlüStV 2012).

c)Die Beklagte haftet auch nicht wegen einer Verletzung der beamtenrechtlichen Remonstrationspflicht. Eine Remonstrationspflicht des Angewiesenen kommt in Betracht, wenn die Ausführung der Weisung erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde (BGH, NJW 1977, 713 mit Verweis auf: BGH, NJW 1959, 1629), was hier nicht der Fall war.

Selbst wenn man eine Remonstrationspflicht des Angewiesenen auch für den Fall bejahte, dass die Weisung erkennbar gegen andere gesetzliche Bestimmungen als Strafgesetze verstößt, also rechtswidrig ist, führt, dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Es ist bereits nicht erkennbar, dass seitens der Beklagten überhaupt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der erteilten Weisung bestanden oder hätten bestehen müssen.

aa)Denn die Weisung vom 31.03.2006 und damit der Erlass der streitgegenständlichen Verfügung vom 23.05.2006 und deren Vollzug standen im Einklang mit der im damaligen Zeitraum einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem das Bayerische Staatslotteriegesetz betreffenden Urteil vom 28.03.2006 zu 1 BvR 1054/01 (veröffentlicht u.a. in: BVerfGE 115, 276 - 320; NJW 2006, 1261 – 1267 und juris) ausdrücklich die Unvereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols in Bayern mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG festgestellt (vgl. Zitierung nach juris: Orientierungssätze 1 und 4a) und diese Aussage auch ausdrücklich auf die vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben bezogen (vgl. Zitierung nach juris: Orientierungssatz 3e und Rn. 144 mit Verweis auf: EuGH Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 - Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13076, Rn. 62). Indes hatte es sich auf den Ausspruch der Unvereinbarkeit der Regelung mit dem Grundgesetz beschränkt (vgl. Zitierung nach juris Rn. 147) und gleichzeitig – wie bereits ausgeführt - ausdrücklich ausgesprochen, dass das Bayerische Staatslotteriegesetz bis zur verfassungsrechtlich gebotenen Neuregelung durch den Gesetzgeber binnen angemessener Frist bis zum 31.12.2007 (vgl. Zitierung nach juris: Rn.149, 156) weiterhin Anwendung finde und folglich das gewerbliche Veranstalten von Wetten und dessen Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und mit Mitteln des Ordnungsrechts unterbunden werden dürften (vgl. Zitierung nach juris Rn. 158).

Angesichts dieser vor dem ministeriellen Erlass vom 31.06.2006 (und dem Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 23.05.2006) ergangenen Entscheidung durften indes die zuständigen Amtsträger der Beklagten nach Ansicht des Senats darauf vertrauen, dass das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Regelung in Nordrhein-Westfalen nicht davon abweichend entscheiden werde. Tatsächlich hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 07.12.2006 zu 2 BvR 2428/06 ausdrücklich die in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 aufgestellten Grundsätze auf die nordrhein-westfälische Rechtslage für anwendbar erklärt (BVerfG, NJW 2007, 1521, 1523).

Dass der EuGH (später) durch Urteil vom 08.09.2010 (Rs. C-409/06 – „Winner Wetten“ - veröffentlicht u.a. in: MMR 2010, 838 - 840) die Anwendung einer nationalen Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die die unmittelbar geltenden Bestimmungen des Unionsrechts der Art. 49 AEUV/Art. 43 EG (Recht auf Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV/Art. 49 EG (Recht auf freien Dienstleistungsverkehr) missachten, für eine Übergangszeit wegen des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts ausdrücklich verneint hat (EuGH, MMR 2010, 838, 839 Tz. 60, 61), ändert nichts. Dies musste seitens der Beklagten nicht gleichsam vorhergesehen werden, so dass für eine Remonstrationspflicht nichts ersichtlich ist.

bb)Auch für die Zeit nach dem 31.12.2007 bestand keine Remonstrationspflicht der Beklagten in Ansehung ihrer Untersagungsverfügung. Denn in § 10 Abs. 1, 2 und 5 GlüStV 2008 war ebenfalls eine staatliche Monopolregelung – jedenfalls in Bezug auf das von der Klägerin an die K vermittelte Wettangebot enthalten, so dass ausschließlich die Wettangebote der Monopolträger vermittelt werden durften und private Vermittlungstätigkeiten weiterhin illegal waren.

Allein das Vorhandensein einer Monopolregelung auch im GlüStV 2008 kann eine Remonstrationspflicht der Beklagten gleichfalls nicht begründen. Denn der ab dem 01.01.2008 in Geltung befindliche GlüStV 2008 war gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28.03.2006 zu 1 BvR 1054/01 in Bezug auf die alte Rechtslage erarbeitet worden, wonach allerdings ein staatliches Monopol als solches nicht per se ausschied. Das Bundesverfassungsgericht hatte darin zwar die Unvereinbarkeit der bayerischen Monopolregelung mit Art 12 GG ausgesprochen, die der nordrhein-westfälischen im SportWettG NRW entsprach. Allerdings hatte das Bundesverfassungsgericht eine (verfassungsgemäße) staatliche Monopolregelung nicht von vorneherein ausgeschlossen, sondern unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Gambelli-Entscheidung des EuGH (Slg. 2003, I-13076 Rn. 62) zu den Voraussetzungen eines unionsrechtskonformen Monopols ausgeführt, die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten sei mit dem Unionsrecht vereinbar, wenn das Staatsmonopol wirklich dem Ziel diene, die Gelegenheiten zum Spielen zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mithilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sei. Gleichzeitig hatte das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich den Gleichlauf dieser Vorgaben für das Grundgesetz angenommen (zitiert nach juris Rn. 144) und dem Gesetzgeber den Auftrag zur Neuregelung unter Beachtung dieser Vorgaben bis zum 31.12.2007 auferlegt. Dazu heißt es in dem Urteil vom 28.03.2006 (zitiert nach juris Rn. 149):

„Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich gehalten, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums neu zu regeln. Will der Gesetzgeber an einem staatlichen Wettmonopol festhalten, muss er dieses konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten. Dabei ergeben sich für die verfassungsgemäße Ausgestaltung eines Wettmonopols materiellrechtliche und organisatorische Anforderungen. Deren Umsetzung im Einzelnen und im Zusammenspiel miteinander obliegt dem Gesetzgeber.“

Diese Grundsätze hatte das Bundesverfassungsgericht einer Entscheidung vom 02.08.2006 (Nichtannahmebeschluss, 1 BvR 2677/04, zitiert nach juris Orientierungssatz 2 und Rn. 16-18) ausdrücklich auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen unter Geltung des SportWettG NRW bezogen und dies später nochmals im Beschluss vom 07.12.2006 bestätigt (Nichtannahmebeschluss, 2 BvR 2428/06, zitiert nach juris Rn. 26).

Dass dem Gesetzgeber die Einhaltung dieser Vorgaben mit dem GlüStV 2008 nebst nordrhein-westfälischem Ausführungsgesetz (möglicherweise) nicht gelungen war, war jedenfalls nicht derart deutlich, als dass daraus dem zuständigen Amtswalter bei der Beklagten eine Remonstrationspflicht erwachsen wäre. Vielmehr hat später selbst das Bundesverfassungsgericht den GlüStV 2008 bzw. einzelne Regelungen daraus für mit höherrangigem Recht vereinbar gehalten (Beschluss vom 14.10.2008, 1 BvR 928/08, veröffentlicht u.a. bei juris – ausdrücklich für die mit Nordrhein-Westfalen im Wesentlichen identische Rechtslage in Berlin und Niedersachsen).

cc)Gleiches gilt für den Geltungszeitraum des neuen Glücksspielstaatsvertrages ab dem 01.12.2012. Auch dieser enthält die Regelung eines staatlichen Monopols (vgl. § 10 Abs. 1, 2, 3, und 6 GlüStV 2012). Zwar ist die Monopolregelung nach der Experimentierklausel des § 10 a Abs. 1 GlüStV 2012 auf sieben Jahre ausgesetzt, gemäß Abs. 2 der Vorschrift dürfen Sportwetten in diesem Zeitraum nur mit einer Konzession (§§ 4 a bis 4 e GlüStV 2012) veranstaltet werden und nach § 10 a Abs. 3 GlüStV 2012 besteht die Möglichkeit, insgesamt 20 Konzessionen an Private zu vergeben. Auch in Anbetracht dessen ist für eine Remonstrationspflicht der Beklagten in Bezug auf die bestandskräftige Untersagungsverfügung vom 23.05.2006 aber nichts ersichtlich, zumal die vollständige Untersagung vor diesem Hintergrund jedenfalls auch weiterhin - insbesondere gegenüber Privaten ohne Konzession - möglich bleibt und die Beklagte zudem in das (länderübergreifende) Vergabeverfahren für die Konzessionen, das wohl vom hessischen Innenministerium koordiniert wird, nicht involviert ist.

Nach alledem ist die Beklagte nicht Anspruchsgegnerin etwaiger Schadensersatz oder Entschädigungsansprüche und damit nicht passivlegitimiert.

III.

Ein Anlass zu einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV besteht nicht. Es ist allein Sache des Senats als nationalem Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und für die zu erlassende Entscheidung die Verantwortung zu tragen hat, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen (vgl. dazu grundlegend: Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, Rn. 368). Daraus folgt, - wie auch der EuGH mehrfach betont hat - dass die Frage, ob ein Verstoß eines Mitgliedsstaates gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht im Sinne der Voraussetzung eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs hinreichend qualifiziert ist, allein der Tatrichter unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere anhand der vom EuGH entwickelten Leitlinien zu entscheiden hat (EuGH, Urteil vom 05.03.1996, NJW 1996, 1267, 1270; Urteil vom 01.06.1999, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3122; Urteil vom 04.07.2000, Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5148; BGH, NJW 2009, 2534). Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat der Senat die Frage des qualifizierten Eingriffs geprüft und verneint. Darüber hinausgehende unionsrechtliche Fragen zeigt der streitgegenständliche Sachverhalt ebensowenig auf, wie der, den der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 18.10.2012 zu beurteilen hatte (BGH, NJW 2013, 168, 172). Auch der Bundesgerichtshof als dort letztinstanzliches Gericht im Sinne des Art. 267 AEUV hat in diesen Verfahren keine Veranlassung für eine Vorlage an den EuGH gesehen.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da ihre gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.

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