Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 21 U 64/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Berufungsbegehrens das am 27.02.2013 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen (41 O 54/12) mit dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht Essen zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage als Rechtsnachfolgerin der U Aktiengesellschaft (zur Vereinfachung nachfolgend ebenfalls als „Klägerin“ bezeichnet) ‑ nach im Berufungsverfahren erfolgtem Parteiwechsel ‑ die Feststellung, dass ihr die Beklagte als Auftragnehmerin aus einem Anlagenbauvertrag i.V.m. einer Nachtragsvereinbarung (Nachtrag 03) wegen Überschreitung der vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen für die Zwischenfertigstellung und die Endfertigstellung zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Die Klägerin lässt als Auftraggeberin am bestehenden eigenen Kraftwerksstandort „X“ in I ein neues Steinkohlekraftwerk als Doppelblockanlage (Blöcke D und E) errichten. Die neuen Kraftwerksblöcke setzen sich jeweils aus einer Vielzahl von bautechnischen und anlagentechnischen Gewerken zusammen, welche im Rahmen einer gewerkeweisen Vergabe von der Klägerin an zahlreiche verschiedene Auftragnehmer vergeben wurden. Die bestehenden drei Steinkohlenblöcke A, B und C sollen durch die beiden neuen Blöcke vollständig ersetzt werden. Die Klägerin betreibt und betreut das Kraftwerksneubauvorhaben für eine Kraftwerksprojektgesellschaft, an der neben ihr 23 Stadtwerke verschiedener Kommunen aus Nordrhein-Westfalen und anderen Bundesländern beteiligt sind.

Die Beklagte wurde als Fachunternehmen aus dem Kraftwerks- und Kesselbau von der Klägerin mit der Planung und Erstellung der zur neuen Kraftwerksanlage zugehörigen zwei Dampferzeuger (Blöcke D und E) beauftragt. Bei den Dampferzeugeranlagen handelt es sich um ein wesentliches technisches Hauptgewerk (Schlüsselgewerk) des jeweiligen Kraftwerkblocks, welches für den Betrieb von essentieller Bedeutung ist. In den hochhaushohen Dampferzeugern wird der für den Betrieb der Kraftwerksanlagen zur Stromerzeugung erforderliche Wasserdampf mittels der Verfeuerung von Steinkohle hergestellt. Ein Dampferzeuger setzt sich aus dem Kesselgerüst als Traggerüst der Gesamtanlage (sog. Primärstahlbau), dem weiteren, nicht tragenden Stahlbau um das Kesselgerüst herum wie z.B. Brücken, Bühnen und Treppen (sog. Sekundärstahlbau) und dem eigentlichen Druckteil zusammen. Die Wände des Druckteils bestehen aus dicht aneinander verlegten, kilometerlangen Rohren, welche den Feuerraum umschließen. In ihnen zirkuliert als Energieträger Wasser, welches vom Feuer die Wärmeenergie übernimmt und verdampft.

Die Beauftragung der Beklagten mit der Planung und Errichtung der Dampferzeuger erfolgte mit einem schriftlichen Vertrag (nachfolgend als „Hauptvertrag“ bezeichnet), der für die Klägerin unter dem 18.12.2006 und für die Beklagte unter dem 22.12.2006 unterzeichnet wurde. Der Gesamtauftragswert ist dort mit rund 435 Mio. € beziffert. Eine Einbeziehung des Regelwerks der VOB/B ist nicht vorgesehen. Wegen des weiteren Inhalts des umfangreichen Vertragswerkes wird auf die Anlage K3 Bezug genommen.

Der Hauptvertrag wurde im April 2008 durch einen „Nachtrag 01“ (Anlage K5) und im August 2009 durch einen „Nachtrag 02“ (Anlage K6) von den Parteien ergänzt bzw. angepasst.

Ende September 2009 wurde bei einer Kontrolle ein Riss in einer Schweißnaht an einer nachträglich aufgeschweißten Beulsteife bzw. einem Verstärkungsblech in einem Hohlkastenprofilträger des Blocks E festgestellt. Die Bau- und Montagetätigkeiten wurden daraufhin von der Beklagten ab dem 09.10.2009 eingestellt. Weitere Prüfungen ergaben zum Teil erhebliche Fehler an dem in China gefertigten Primär- bzw. Sekundärstahlbau. In der Folgezeit wurde zwischen den Parteien insbesondere streitig, welche Maßnahmen für eine vertrags-, fach- und normgerechte Mängelbeseitigung erforderlich seien. Uneinigkeit entstand zudem über die zeitliche Dauer der Mängelbeseitigungsmaßnahmen. Schließlich gelang es den Parteien, in einer Verhandlung vom 05.02.2010 eine einvernehmliche Lösung zu erarbeiten, die insbesondere eine Einigung über die vorzunehmenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die terminlichen Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis sowie hiermit zusammenhängende Vertragsanpassungen zu Terminpönalen und anderem beinhaltete. Diese einvernehmlichen Regelungen machten die Parteien zum Gegenstand eines für die Beklagte unter dem 17.08.2010 und für die Klägerin unter dem 30.08.2010 unterzeichneten „Nachtrags 03“.

Im Rahmen dieses Nachtrags 03 verpflichtete sich die Beklagte unter anderem dazu, sämtlichen Stahlbau bei europäischen Herstellern neu fertigen zu lassen. Zugleich wurden dort unter Ziffer 3. neue Ausführungsfristen für die Zwischenfertigstellung und die Endfertigstellung der Leistungen der Beklagten bestimmt, wobei ausdrücklich festgelegt wurde, dass es sich bei sämtlichen Terminen und Fristen um „verbindliche Vertragstermine“ handle, die unbedingt einzuhalten seien (Ziffer 3.1, letzter Absatz). Die zahlreichen verschiedenen Zwischenfertigstellungstermine betreffen Schnittstellen für Drittgewerke, die als Zwischen-/ Anschlussgewerke an die jeweils (teil‑)fertiggestellten Leistungen der Beklagten anknüpfen. So sind von den Zwischenfertigstellungsterminen der Beklagten insgesamt 52 verschiedene Drittgewerke terminlich abhängig. Diese terminlichen Abhängigkeiten bestehen durchgehend bis einschließlich zu den letzten Fertigstellungsterminen fort.

Außerdem wurde unter Ziffer 5. des Nachtrages 03 die Regelung zu „Terminpönalen und Verzugsentschädigung“ neu gefasst. Unter anderem wurden dort folgende Bestimmungen getroffen:

„ 5.1 Terminpönalen

[...] Im beiderseitigen Einvernehmen werden die Gesamtforderungen aus den vorstehenden Terminpönalen durch diesen Nachtrag 03 auf eine Gesamtforderung von insgesamt 71 Mio. € angepasst bzw. begrenzt. [...]

Die zu zahlende Vertragsstrafe dient zum Ausgleich der dem AG entstandenen Mehrkosten, die aus der verzögerten Fertigstellung resultieren. […].“

„ 5.2 Verzugsentschädigung

Die Regelungen zu der Verzugsentschädigung werden einvernehmlich nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen wie folgt neu geregelt:

Der Anspruch des AG auf Verzugsentschädigung (Pönale und Schadensersatz) ist auf maximal 71 Mio. € beschränkt.

Für vom AN zu vertretende Umstände, welche zu einem Leistungsverzug des AN im Zeitraum bis einschließlich der Termine „1.Zündfeuer DE“ (Block D/E) gemäß Ziffer 3.1 dieses Nachtrags führen, hat der AG nur einen Anspruch auf die jeweils verwirkte Terminpönale gemäß Ziff. 5.1 dieses Nachtrags (entweder 49 Mio. €, 60 Mio. € oder 71 Mio. €). Ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch für Verzug steht dem AG für diesen Zeitraum nicht zu.

Für vom AN zu vertretende Umstände, welche zu einem Verzug des AN mit seinen Leistungen im Zeitraum nach dem Termin „1.Zündfeuer DE“ (Block D/E) gemäß Ziff. 3.1 dieses Nachtrags führen, steht dem AG ein Anspruch auf Schadensersatz für Verzug in Höhe von maximal 71 Mio. € zu. Jedoch wird auf diesen Schadensersatzanspruch die gemäß Ziff. 5.1 dieses Nachtrags verwirkte ggf. reduzierte Terminpönale (entweder 71 Mio. €, 60 Mio. € oder 49 Mio. €) angerechnet.

Die vorstehenden Haftungsbeschränkungen für Verzugsschäden finden nur dann Anwendung, soweit der AN nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich handelt. [...]“.

Wegen der weiteren Ausführungen in dem Nachtrag 03, durch den sich der Gesamtauftragswert auf nunmehr circa 568 Mio. € erhöhte, wird auf die Anlage K7 verwiesen.

Die vereinbarte Vertragsstrafe wurde von der Beklagten Ende März 2012 in Höhe von 71 Mio. € gezahlt.

Die Parteien streiten darüber, ob und ggf. für welchen Zeitraum der Klägerin weitergehende Verzugsschadensersatzansprüche wegen Überschreitung der im Nachtrag 03 festgelegten Termine zustehen. Dabei ist unstreitig, dass die Beklagte diese Termine vielfach nicht eingehalten hat. Die Leistungsverzögerungen der Beklagten sind hinsichtlich eines wesentlichen Teils der Zwischenfertigstellungstermine beendet. Insbesondere hinsichtlich der Endfertigstellungstermine dauern sie aber noch an. Streitig ist, ob die Beklagte die Terminüberschreitungen zu vertreten hat und ob sie ggfs. grob fahrlässig bzw. vorsätzlich gehandelt hat. Ferner besteht zwischen den Parteien Uneinigkeit darüber, ob sich die Klägerin bezüglich der einzelnen Fristüberschreitungen Mitverschuldensbeiträge zurechnen lassen muss.

Bereits Ende November 2010 sagte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Einhaltung der neu vereinbarten Ausführungsfristen vollständig auf und kündigte einen zu erwartenden Gesamtverzug von circa vier Monaten für Block D bzw. von sieben Monaten für Block E gegenüber den im Nachtrag 03 festgelegten Fristen an. Am 03.12.2010 übersandte die Beklagte der Klägerin einen erweiterten Ablaufplan (Anlage K 12), aus dem sich weitere Verzögerungen ergaben. In einem Schreiben vom 23.12.2010 (Anlage K 14) berief sich ein Mitgeschäftsführer der Beklagten, Herr C, gegenüber der Klägerin darauf, dass die Hauptursachen des Verzugs darin lägen, dass einerseits der im Nachtrag 03 vereinbarte Terminplan von vornherein „unrealistisch“ gewesen sei und andererseits die aus der „T24-Problematik resultierenden Mehrleistungen voll auf den kritischen Pfad durchgeschlagen“ hätten. Ferner kündigte er dort einen Verzug von neun Monaten unter Berücksichtigung eines Puffers von sechs Wochen an.

Mit Schreiben vom 18.02.2011 übersandte die Beklagte der Klägerin eine überarbeitete Terminplanung, in der ein Gesamtverzug von neun bis zehn Monaten dargelegt ist (Anlage K17). Die Klägerin erstellte daraufhin einen neuen, auf der überarbeiteten Terminplanung der Beklagten aufbauenden Rahmenterminplan („RTP 9“) für die Zwischen- und Nachfolgeunternehmer. Hiervon setzte sie die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2011 in Kenntnis.

Im Frühjahr 2011 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte auch ihre neu zugesagten Termine nicht einhielt. In der Folgezeit forderte sie die Beklagte mit zahlreichen Schreiben (Anlagen K20 bis K37) zur Einleitung von Kompensationsmaßnahmen auf.

Im Rahmen einer am 07.07.2011 durchgeführten Baustellenbesprechung teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass hinsichtlich der Fertigstellung des Sekundärstahlbaus Block D mit einem Verzug von weiteren 16 Wochen zu rechnen sei. Mit Schreiben vom 26.09.2011 übersandte die Beklagte der Klägerin einen neuen Terminplan, dem sich eine Verzögerung von weiteren zwei Monaten entnehmen lässt. Unter dem 25.11.2011, 05.03.2012 und 30.04.2012 erstellte die Beklagte weitere geänderte Terminpläne (Anlagen K44, K45 und K47). Hinsichtlich der Termine aus dem Nachtrag 03 ergibt sich aus diesen Unterlagen eine Gesamtverzögerung von 13 Monaten bei Block D und von 15 Monaten bei Block E.

Der Block D ist mittlerweile mechanisch fertiggestellt und befindet sich im Stadium der Inbetriebnahme. Nach achtwöchigem Probebetrieb ist die kommerzielle Inbetriebnahme für den 06.10.2013 angekündigt. Die mechanische Fertigstellung von Block E ist weitestgehend abgeschlossen. Die Inbetriebnahme soll demnächst erfolgen. Die kommerzielle Inbetriebnahme für Block E ist für den 05.02.2014 angekündigt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr die Beklagte wegen der von dieser zu vertretenden Überschreitungen der mit dem Nachtrag 03 neu festgelegten Ausführungsfristen gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die mit dem Nachtrag 03 vereinbarten Haftungsbeschränkungen stünden dieser Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht entgegen, weil die Beklagte die Fristüberschreitungen grob fahrlässig bzw. sogar vorsätzlich verursacht habe.

Hierzu hat die Klägerin behauptet, dass die im Nachtrag 03 zugesagten Termine für die Beklagte mit den vorhandenen Kapazitäten und Personalstärken von vornherein nicht einhaltbar gewesen seien. Dies habe die Beklagte schon bei Unterzeichnung des Nachtrags 03 intern selbst gewusst. Sie habe also mit dem Nachtrag Termine verbindlich zugesagt, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass sie sie nicht werde einhalten können. Durch das Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010 sei belegt, dass der im Nachtrag 03 vereinbarte Terminplan für die Beklagte selbst erkanntermaßen „von vornherein unrealistisch“ gewesen sei. Dies begründe den Vorwurf eines (bedingt) vorsätzlichen Handelns. Zumindest aber habe die Beklagte bei Unterzeichnung des Nachtrags 03 zur Herbeiführung desselbigen im grobem Maße leichtfertig rechtsverbindliche Terminzusagen „ins Blaue hinein“ getätigt, die sie bereits anhand ihres damaligen Kenntnisstandes nicht habe einhalten können. Damit habe sie jedenfalls grob fahrlässig gehandelt. Der verzugshaftungsbegründende Verschuldensvorwurf sei in derartigen Fällen darin zu sehen, dass der Schuldner die Erbringung einer Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zusage, obwohl ihm dies in der zugesagten Frist nicht möglich sei (sog. „Übernahmeverschulden“).

Die Klägerin hat hierzu ergänzend behauptet, dass für sie selbst zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Nachtrags 03 nicht erkennbar gewesen sei, dass die Beklagte nicht dazu in der Lage sein werde, die verlängerten Ausführungsfristen einzuhalten. Die neuen Termine seien festgelegt worden aufgrund der Angaben der Vertreter der Beklagten hinsichtlich des Zeitraums, den die Beklagte für die Fertigstellung ihrer Leistungen unter Berücksichtigung der veränderten Umstände benötigen würde. Nur die Beklagte habe sich in ihrer Eigenschaft als ausführendes Unternehmen zu den aus ihrer Sicht machbaren Ausführungsfristen erklären können. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass diese Angaben zutreffend ermittelt und für die Beklagte realistisch gewesen seien.

Überdies – so hat die Klägerin gemeint – sei gegen die Beklagte auch deshalb ein schwerer Verschuldensvorwurf zu erheben, weil sie sich nicht hinreichend um eine Kompensation der Fristüberschreitungen bemüht habe. Hierzu hat die Klägerin behauptet, dass die Beklagte trotz der vielfachen und nachdrücklichen Aufforderungen der Klägerin bis heute keine erfolgreichen kompensatorischen Maßnahmen eingeleitet habe, welche die von ihr verursachten und stetig zunehmenden Verzögerungen aufholen könnten. Die von der Beklagten diesbezüglich angestellten Bemühungen seien unzureichend gewesen. Wegen der weiteren Darlegungen und Behauptungen der Klägerin hierzu wird insbesondere verwiesen auf ihren diesbezüglichen Vortrag aus ihrem Schriftsatz vom 30.01.2013 (Bl. 490 bis 524 d.A.).

Zur Substantiierung der zuvor dargelegten Behauptungen hat die Klägerin ein von ihr eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. L2 vorgelegt. Dort ist unter anderem ausgeführt, dass die im Nachtrag 03 vorgesehene Montagedauer nur bei einem durchgehenden Zweischichtbetrieb, ungestörtem Bauablauf und kontinuierlichem Zufluss von Stahlbauteilen möglich gewesen wäre und dass die Beklagte auch keine hinreichenden Kompensationsmaßnahmen – wie z.B. eine Erhöhung der völlig unzureichenden Anzahl von Schweißern – ergriffen habe. Wegen der weiteren Feststellungen des Sachverständigen Prof. L2 wird auf sein Gutachten vom 03.05.2012 (Anlage K 48) nebst Ergänzung vom 27.01.2013 (Anlage K79) verwiesen.

Weiterhin hat die Klägerin Bezug genommen auf ein in ihrem Auftrag erstelltes baubetriebliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.‑Ing. H vom 23.01.2013, in dem zusammenfassend ausgeführt ist, dass auf Seiten der Beklagten ein erhebliches Organisationsverschulden im Hinblick auf die Arbeitsvorbereitung, Planung, Fertigung und Lieferung zur Sicherstellung der Montagearbeiten am Sekundärstahlbau vorliege, dass der Beklagten die groben Versäumnisse hinsichtlich der Umsetzung der Montagearbeiten schon vor Unterzeichnung des Nachtrags 03 bekannt gewesen seien und dass die Beklagte keine geeigneten Abhilfemaßnahmen zur Reduzierung der von ihr verschuldeten Verzögerungen im Sekundärstahlbau eingeleitet habe. Wegen des weiteren Inhalts dieses Gutachtens wird auf die Anlage K80 nebst Anlagen verwiesen.

Die Klägerin hat bestritten, dass nach Unterzeichnung des Nachtrags 03 unvorhersehbare Umstände aufgetreten seien, aufgrund derer die vereinbarten Ausführungsfristen nicht mehr hätten eingehalten werden können. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, dass der Beklagten bei Abschluss des Nachtrags 03 bekannt gewesen sei, dass von ihr im Zusammenhang mit der Sanierung von T-24-Wänden erhebliche und zeitaufwendige Reparaturarbeiten durchzuführen sein würden. Diesbezüglich hätten sich keine maßgeblichen nachträglichen Veränderungen ergeben. Insbesondere habe die Klägerin der Beklagten keine nachträglichen einseitigen Anordnungen erteilt, die einen nicht vorhersehbaren Zeitaufwand für die Arbeiten der Beklagten zur Folge gehabt hätten. Die Beklagte sei bei der Erbringung der von ihr geschuldeten Leistungen auch nicht durch sonstige, in der Sphäre der Klägerin liegende Umstände behindert worden. Wegen der Darlegungen der Klägerin zu diesen Gesichtspunkten im Einzelnen wird insbesondere Bezug genommen auf die Ausführungen hierzu in ihrem Schriftsatz vom 30.01.2013 (Bl. 457 bis 489 d.A.).

Der Klägerin hat weiter behauptet, dass ihr aufgrund der Überschreitung der Ausführungstermine erhebliche Nachteile und Schäden drohten. Es handle sich dabei unter anderem um Entschädigungsansprüche der Zwischen- und Nachunternehmer, um erhöhte Personal- und Sachkosten aufgrund der Bauzeitverlängerung, um erhöhte Finanzierungskosten und um entgangenen Gewinn wegen verspäteter Inbetriebnahme der Kraftwerksblöcke. Die Gesamthöhe dieser Schäden hat die Klägerin auf rund 400 Mio. € geschätzt. Wegen der Einzelheiten dieser Schadensschätzung wird auf die Darlegungen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 13.09.2012 (Bl. 92 bis 98 d.A.) nebst Anlagen (K50 bis K54) und vom 09.01.2013 (Bl. 308 bis 312 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass ihr eine abschließende Bezifferung der entstehenden Verzugsschäden derzeit noch nicht möglich sei, da die letzten Fertigstellungstermine durch die Beklagte noch nicht erreicht worden seien und damit noch nicht feststehe, mit welchem zeitlichen Verzug die Beklagte ihre Leistungen letztendlich endfertigstellen werde. Die Schadensentwicklung sei insoweit noch nicht abgeschlossen. Eine abschließende Bezifferung der Schäden sei erst dann möglich, wenn die Beklagte die Baumaßnahme fertiggestellt habe und sämtliche Drittgewerke ihre Behinderungskosten abschließend schlussgerechnet hätten.

Die Klägerin hat schließlich die Auffassung vertreten, dass ihre Klage zulässig sei. Bei dem Gegenstand der Klage handele es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Das Rechtsverhältnis, dessen Feststellung die Klägerin begehre, sei die Schadensersatzpflicht der Beklagten aufgrund der Überschreitung von Ausführungsfristen. Es bestehe auch die im Rahmen einer Schadensersatzfeststellungsklage erforderliche Wahrscheinlichkeit für einen (künftigen) Schadenseintritt. Es sei unstreitig, dass aufgrund des Leistungsverzugs der Beklagten umfangreiche Schäden entstanden seien bzw. noch entstehen würden. Dabei seien die zwischen den Parteien streitigen Fragen, ob sich die Beklagte auf die mit dem Nachtrag 03 vereinbarte Haftungsbeschränkung berufen könne und ob die dort mit einem Betrag von 71 Mio. € festgelegte Haftungsgrenze für die Beklagte streite, im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung unerheblich. Denn diesbezüglich handle es sich um Rechtsfragen, die ausschließlich im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Feststellungsanträge zu thematisieren seien. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe schließlich auch nicht der Umstand entgegen, dass ggfs. bereits im Rahmen des Feststellungsklageverfahrens geprüft werden müsse, ob und ggfs. inwieweit die Klägerin die geltend gemachten Schäden mitverursacht habe. Soweit solche Ursachen bereits eingetreten seien, sei es der Beklagten ohne weiteres möglich, hierzu vorzutragen. Dieser Vortrag könne dann zum Gegenstand der Prüfung der Begründetheit der Feststellungsanträge gemacht werden. Soweit es sich um etwaige zukünftige, erst nach der Urteilsfindung erfolgende Verursachungsbeiträge handle, könnten diese ohne weiteres in einem späteren Rechtsstreit geltend gemacht werden und Berücksichtigung finden, da sie weder nach § 767 Abs. 2 ZPO, noch nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert wären.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den in der Nachtragsvereinbarung 03 zur Bestellung Nr. 4300126169-138 unter Ziff. 3.1 vereinbarten Endfertigstellungstermin

1.1 „Ende Probebetrieb“ zu Block D (Soll: 31.08.2012) nicht eingehalten hat;

1.1.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den Termin „Ende Probebetrieb“ zu Block D (Soll: 31.08.2012) um zumindest 401 Kalendertage überschreitet.

1.2 „Ende Probebetrieb“ zu Block E (Soll: 31.10.2012) nicht eingehalten hat;

1.2.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den Termin „Ende Probebetrieb“ zu Block E (Soll: 31.10.2012) um zumindest 462 Kalendertage überschreitet.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingte Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den in der Nachtragsvereinbarung 03 zur Bestellung Nr. 4300126169-138 unter Ziff. 3.1 vereinbarten Zwischenfertigstellungstermin zu Block D

2.1 „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 14.03.2011) nicht eingehalten hat;

2.1.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 14.03.2011) um 163 Kalendertage überschritten hat;

2.2 „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 04.04.2011) nicht eingehalten hat;

2.2.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 04.04.2011) um 245 Kalendertage überschritten hat;

2.3 „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 27.04.2011) nicht eingehalten hat;

2.3.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 27.04.2011) um 254 Kalendertage überschritten hat;

2.4 „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 28.07.2011) nicht eingehalten hat;

2.4.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 28.07.2011) um 225 Kalendertage überschritten hat;

2.5 „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 10.03.2011) nicht eingehalten hat;

2.5.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 10.03.2011) um 362 Kalendertage überschritten hat;

2.6 „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 13.04.2011) nicht eingehalten hat;

2.6.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 13.04.2011) um 338 Kalendertage überschritten hat;

2.7 „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 24.02.2011) nicht eingehalten hat;

2.7.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 24.02.2011) um 236 Kalendertage überschritten hat;

2.8 „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 13.04.2011) nicht eingehalten hat;

2.8.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 13.04.2011) um 280 Kalendertage überschritten hat;

2.9 „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse A-C“ (Soll: 30.06.2011) nicht eingehalten hat;

2.9.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse A-C“ (Soll: 30.06.2011) um 295 Kalendertage überschritten hat;

2.10 „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse C-H“ (Soll: 29.09.2011) nicht eingehalten hat;

2.10.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse C-H“ (Soll: 29.09.2011) um 281 Kalendertage überschritten hat;

2.11 „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse H-K“ (Soll: 30.06.2011) nicht eingehalten hat;

2.11.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Stahlbaumontage Rohrbrücke - Achse H-K“ (Soll: 30.06.2011) um 407 Kalendertage überschritten hat;

2.12 „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 12.08.2011) nicht eingehalten hat;

2.12.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 12.08.2011) um 284 Kalendertage überschritten hat;

2.13 „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 12.08.2011) nicht eingehalten hat;

2.13.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 12.08.2011) um 361 Kalendertage überschritten hat;

2.14 „Druckprobe HD“ (Soll: 01.08.2011) nicht eingehalten hat;

2.14.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Druckprobe HD“ (Soll: 01.08.2011) um 366 Kalendertage überschritten hat;

2.15 „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 12.08.2011) nicht eingehalten hat;

2.15.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 12.08.2011) um 346 Kalendertage überschritten hat;

2.16 „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 01.08.2011) nicht eingehalten hat;

2.16.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingte Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 01.08.2011) um 456 Kalendertage überschritten hat.

2.17 „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 28.10.2011) nicht eingehalten hat;

2.17.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 28.10.2011) um zumindest 338 Kalendertage überschreitet;

2.18 „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 22.12.2011) nicht eingehalten hat;

2.18.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 22.12.2011) um 364 Kalendertage überschritten hat;

2.19 „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 02.03.2012) nicht eingehalten hat;

2.19.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 02.03.2012) um zumindest 406 Kalendertage überschreitet;

2.20 „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 19.03.2012) nicht eingehalten hat;

2.20.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 19.03.2012) um zumindest 401 Kalendertrage überschreitet;

2.21 „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 19.03.2012) nicht eingehalten hat;

2.21.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 19.03.2012) um zumindest 401 Kalendertage überschreitet;

2.22 „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 06.07.2012) nicht eingehalten hat;

2.22.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 06.07.2012) um zumindest 401 Kalendertage überschreitet;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingte Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte den in der Nachtragsvereinbarung 03 zur Bestellung Nr. 4300126169-138 unter Ziff. 3.1 vereinbarten Zwischenfertigstellungstermin zu Block E

3.1 „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 16.05.2011) nicht eingehalten hat;

3.1.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 25 %“ (Soll: 16.05.2011) um 206 Kalendertage überschritten hat;

3.2 „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 06.06.2011) nicht eingehalten hat;

3.2.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 50 %“ (Soll: 06.06.2011) um 252 Kalendertage überschritten hat;

3.3 „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 29.06.2011) nicht eingehalten hat;

3.3.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Übergabe Fundament E-Filter 100 %“ (Soll: 29.06.2011) um 271 Kalendertage überschritten hat;

3.4 „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 27.09.2011) nicht eingehalten hat;

3.4.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Rückwand“ (Soll: 27.09.2011) um 136 Kalendertage überschritten hat;

3.5 „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 13.05.2011) nicht eingehalten hat;

3.5.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - linke Seitenwand“ (Soll: 13.05.2011) um 300 Kalendertage überschritten hat;

100

3.6 „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 17.06.2011) nicht eingehalten hat;

101

3.6.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - rechte Seitenwand“ (Soll: 17.06.2011) um 265 Kalendertage überschritten hat;

102

3.7 „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 29.04.2011) nicht eingehalten hat;

103

3.7.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Fassadenmontage - Stirnwand“ (Soll: 29.04.2011) um 278 Kalendertage überschritten hat;

104

3.8 „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 17.06.2011) nicht eingehalten hat;

105

3.8.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Freigabe zur Montage der HD-Rohrleitungen“ (Soll: 17.06.2011) um 235 Kalendertage überschritten hat;

106

3.9 „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 26.10.2011) nicht eingehalten hat;

107

3.9.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Eco-Verteiler“ (Soll: 26.10.2011) um 288 Kalendertage überschritten hat;

108

3.10 „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 26.10.2011) nicht eingehalten hat;

109

3.10.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft Frischdampfsammler Ü4 Druckprobe mit werksseitigem Verschluss am Sammler APB“ (Soll: 26.10.2011) um 391 Kalendertage überschritten hat;

110

3.11 „Druckprobe HD“ (Soll: 17.10.2011) nicht eingehalten hat;

111

3.11.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Druckprobe HD“ (Soll: 17.10.2011) um 376 Kalendertage überschritten hat;

112

3.12 „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 26.10.2011) nicht eingehalten hat;

113

3.12.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Rohranschlussbereitschaft KZÜ / HZÜ“ (Soll: 26.10.2011) um 391 Kalendertage überschritten hat;

114

3.13 „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 17.10.2011) nicht eingehalten hat;

115

3.13.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 50 %“ (Soll: 17.10.2011) um zumindest 364 Kalendertage überschreitet;

116

3.14 „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 13.01.2012) nicht eingehalten hat;

117

3.14.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Anschlussbereitschaft E- und Leittechnik 100 %“ (Soll: 13.01.2012) um zumindest 370 Kalendertage überschreitet;

118

3.15 „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 09.03.2012) nicht eingehalten hat;

119

3.15.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Zündfeuer DE“ (Soll: 09.03.2012) um zumindest 369 Kalendertage überschreitet;

120

3.16 „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 17.05.2012) nicht eingehalten hat;

121

3.16.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Dampf auf Turbine“ (Soll: 17.05.2012) um zumindest 443 Kalendertage überschreitet;

122

3.17 „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 01.06.2012) nicht eingehalten hat;

123

3.17.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „1. Stromerzeugung (Synchronisation)“ (Soll: 01.06.2012) um zumindest 440 Kalendertage überschreitet;

124

3.18 „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 01.06.2012) nicht eingehalten hat;

125

3.18.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Optimierungsphase (Beginn)“ (Soll: 01.06.2012) um zumindest 440 Kalendertage überschreitet;

126

3.19 „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 07.09.2012) nicht eingehalten hat;

127

3.19.1 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die darauf beruhen, dass die Beklagte den Zwischenfertigstellungstermin „Beginn Probebetrieb“ (Soll: 07.09.2012) um zumindest 460 Kalendertage überschreitet.

128

Die Beklagte hat beantragt,

129

die Klage abzuweisen.

130

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klage unzulässig sei. Es fehle für die von der Klägerin begehrte Feststellung bereits an einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO. Die Klägerin begehre die Feststellung einer unbeschränkten Haftung der Beklagten. Hierbei handele es sich um eine rechtliche Vorfrage, nämlich um die Frage, ob die Beklagte grob fahrlässig oder vorsätzlich Ausführungsfristen überschritten habe. Diese Rechtsfrage könne nicht Gegenstand einer gerichtlichen Feststellung sein. Ferner fehle das Feststellungsinteresse. Die Klägerin habe die dafür erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere habe sie nicht dargelegt, dass ein die mit dem Nachtrag 03 vereinbarte Haftungsbeschränkung überschreitender Schaden von mehr als 71 Mio. € überhaupt zu erwarten sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei es nicht zulässig, einen Rechtsstreit über „gedachte Fragen“ zu führen, von denen ungewiss sei, ob sie jemals praktische Bedeutung erlangten. Die Feststellungsklage sei auch deshalb unzulässig, weil das Bauvorhaben noch nicht abgeschlossen sei und derzeit nicht beurteilt werden könne, inwieweit ein Schaden von der Klägerin schuldhaft mitverursacht worden sei. Bereits im Rahmen des Feststellungsklageverfahrens müsse geprüft werden, ob die Klägerin den ersetzt verlangten Schaden schuldhaft mitverursacht habe. Ggfs. müsse eine Mitverschuldensquote im Tenor des Feststellungsurteils festgesetzt werden. Es sei für das Gericht unzumutbar, zunächst die Zulässigkeit von 87 Feststellungsanträgen zu prüfen. Die von der Klägerin begehrte gerichtliche Feststellung sei auch nicht dazu geeignet, die Streitfragen der Parteien endgültig zu klären. Die Klägerin habe überdies kein Interesse an „alsbaldiger“ Feststellung dargelegt. Insbesondere „drohe“ keine Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche. Zudem seien jedenfalls die Hauptanträge der Klägerin nicht hinreichend bestimmt, weil zur ausreichenden Bestimmtheit erforderlich sei, die Bauzeitverzögerungen bezogen auf die jeweilige Ausführungsfrist konkret festzulegen.

131

Die Beklagte hat ferner bestritten, dass sie schuldhaft Ausführungsfristen überschritten habe. Sie hat behauptet, dass sie in keiner Weise gegen Pflichten aus dem streitgegenständlichen Vertrag mit der Klägerin verstoßen habe. Deshalb – so hat die Beklagte gemeint – stünden der Klägerin die geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen sie aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Klägerin habe das Bestehen dieser Ansprüche bereits nicht substantiiert vorgetragen.

132

Soweit sich die Klägerin darauf berufen habe, dass die Beklagte im Rahmen des Abschlusses des Nachtrags 03 eine Vertragspflichtverletzung in Form eines Übernahmeverschuldens begangen habe, sei dies unzutreffend. Bei Unterzeichnung des Nachtrags 03 sei keineswegs absehbar gewesen, dass die dort vereinbarten verlängerten Ausführungsfristen nicht einzuhalten sein würden. Die mit dem streitgegenständlichen Projekt befassten Mitarbeiter der Beklagten hätten zum damaligen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte gehabt, von einer fehlenden Umsetzbarkeit der vereinbarten Vertragstermine ausgehen zu müssen. Es habe solche Anhaltspunkte auch tatsächlich nicht gegeben. Insofern hat die Beklage ergänzend Bezug genommen auf eine von ihr eingeholte privatgutachterliche Stellungnahme der Ingenieursozietät für Bauberatung Prof. Dr.-Ing. T / Prof. Dr.-Ing. S vom 10.10.2012. Zusammengefasst ist dort festgestellt, dass das im Auftrag der Klägerin erstellte Gutachten des Herrn Prof. L2 grob fehlerhaft sei, dass die Vertragstermine gemäß Nachtrag 03 „aus baubetrieblicher Sicht realistisch und umsetzbar“ gewesen wären und dass durch die Beklagte alle baubetrieblich sinnvollen Gegenmaßnahmen ergriffen worden seien, um die eingetretenen Verzögerungen zu begrenzen. Wegen der weiteren Feststellungen in dieser gutachterlichen Stellungnahme wird auf die Anlage B3 verwiesen.

133

Überdies – so hat die Beklagte gemeint – sei zu berücksichtigen dass sie bezüglich der mit dem Nachtrag 03 vereinbarten Fristen keinen Wissensvorsprung gegenüber der Klägerin gehabt habe. Die Terminabstimmung sei einvernehmlich unter Einbeziehung der auf Seiten beider Parteien tätigen Fachleute erfolgt. Auch die Experten auf Seiten der Klägerin seien damals davon ausgegangen, dass die Vertragstermine aus dem Nachtrag 03 realistisch und machbar seien.

134

Die Beklagte hat zudem die Auffassung vertreten, dass sie sich an den vereinbarten Ausführungsfristen nicht festhalten lassen müsse, da es – wie sie behauptet hat – nach Abschluss des Nachtrags 03 zu Verzögerungen aufgrund diverser Zusatzanordnungen der Klägerin, von Erschwernissen und Behinderungen aus der Sphäre der Klägerin sowie sonstiger unvorhergesehener Umstände gekommen sei. Es seien unerwartete Kapazitätsengpässe aufgetreten. Zudem habe die Klägerin nach Abschluss des Nachtrags 03 umfangreiche Änderungswünsche geäußert, die auf weit über dem Stand der Technik liegenden Qualitätsansprüchen der Klägerin beruht hätten. Insbesondere habe sich im Zusammenhang mit der Sanierung von T‑24‑Wänden ein für die Beklagte zum Zeitpunkt der Nachtragsunterzeichnung nicht absehbar gewesener erheblicher zusätzlicher Arbeitsaufwand ergeben. Das diesbezüglich einvernehmlich entwickelte Prüf- und Sanierungskonzept sei erst weit nach der Unterzeichnung des Nachtrags 03 verabschiedet worden. Die Beklagte sei bei der Erbringung ihrer Leistungen zudem behindert worden durch in die Sphäre der Klägerin fallende Umstände wie z.B. die Sperrung eines Krans, die Anordnung von Arbeitsunterbrechungen, den Entzug von benötigten Montageflächen, den Verzug von durch die Klägerin zu erbringenden Vorleistungen und die nicht rechtzeitig abgeschlossenen Vorarbeiten von im Auftrag der Klägerin handelnden Drittunternehmen. Wegen der weiteren Darlegungen der Beklagten zu diesen Gesichtspunkten im Einzelnen wird Bezug genommen auf ihren Vortrag hierzu in ihrem Schriftsatz vom 11.10.2012 (Bl. 91 d.A. bis 223 d.A. und Bl. 271 d.A. bis 274 d.A.).

135

Die Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, dass sie aufgrund der behaupteten tiefgreifenden Störungen, die außerhalb ihrer Sphäre gelegen hätten, nur noch dazu verpflichtet gewesen sei, den Bauablauf angemessen und ordnungsgemäß zu fördern. Diese Verpflichtung – so hat sie ergänzend behauptet – habe sie eingehalten. Dabei habe sie sogar eine Vielzahl von Beschleunigungsmaßnahmen ergriffen, die sie in diesem Maße gar nicht geschuldet hätte. Unter anderem habe sie mehr Kräne gestellt als nach dem ursprünglichen Bau-Soll vorgesehen, eine Generalinventur aller Bauteile veranlasst, einen zweiten Unternehmer für die Stahlbaumontage hinzugezogen, den Personalaufwand beträchtlich erhöht und die Bauabläufe angepasst. Damit habe sie alle baubetrieblich sinnvollen Maßnahmen ergriffen, um den eingetretenen Verzug zu begrenzen. Unter Berücksichtigung der aufgrund der behindernden Umstände eingetretenen Verlängerung der Ausführungsfristen und der von der Beklagten ergriffenen Kompensationsmaßnahmen sei eine schuldhafte Fristüberschreitung durch die Beklagte insgesamt nicht feststellbar. Wegen der ergänzenden Darlegungen der Beklagten hierzu wird auf den betreffenden Vortrag aus dem Schriftsatz vom 11.10.2012 (Bl. 223 bis 271 d.A.) Bezug genommen.

136

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

137

Im Verhandlungstermin vom 27.02.2013 hat das Landgericht beschlossen, gemäß § 280 ZPO abgesondert über die Zulässigkeit der Klage zu verhandeln.

138

Das Landgericht hat sodann die Klage als unzulässig abgewiesen.

139

Zur Begründung dieser Entscheidung hat es ausgeführt, dass die Feststellungsanträge der Klägerin aus mehreren Gründen nicht mit den Vorgaben des § 256 Abs.1 ZPO in Einklang zu bringen seien.

140

Es sei bereits fraglich, ob Gegenstand des Begehrens der Klägerin tatsächlich die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses sei. Nur ein solches ‑ bzw. Rechte oder Pflichten hieraus ‑ könnten Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht jedoch Vorfragen oder einzelne Elemente. Gesichtspunkte des Verschuldens, des Schuldnerverzugs und abstrakte Rechtsfragen könnten nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden. Zwar seien die Anträge der Klägerin (im Wortlaut) auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtet, bei der es sich um ein typisches Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO handle. Jedoch ergebe sich aus der Klagebegründung, dass die Klägerin letztlich allein überprüfen lassen wolle, ob die Beklagte grob fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt habe, was zur Folge hätte, dass die Haftungsbeschränkung aus dem Nachtrag 03 entfiele. Dafür spreche auch, dass die Klägerin die Feststellung begehre, dass die Beklagte „sämtliche verzögerungsbedingten Schäden“ zu ersetzten habe, was nach der Gestaltung des Nachtrags 03 nur der Fall wäre, wenn zumindest grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten vorläge. Letztlich müsse diese Frage aber nicht entschieden werden, weil die Klage aus anderen Gründen unzulässig sei.

141

Der Zulässigkeit der Klage stehe nämlich entgegen, dass ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin, das sich noch bis zum Abschluss des Bauwerks ergeben könne, im vorliegenden Feststellungsklageverfahren nicht quotenmäßig berücksichtigt werden könne. Es sei anerkannt, dass bei Feststellungsklagen über die Schadensersatzpflicht das Mitverschulden des Geschädigten zum Rechtsverhältnis gehöre, weil es auch den Grund der Schadensersatzpflicht betreffe. Da vorliegend das Bauwerk noch nicht fertiggestellt sei, könne das Mitverschulden der Klägerin nicht abschließend bewertet werden. Eine Mitverschuldensquote könne nicht gebildet werden. Vor diesem Hintergrund liefe die Beklagte im späteren Leistungsprozess Gefahr, dass ihr die Rechtskraft des Feststellungsurteils entgegengehalten werden könnte, wenn sie sich dort auf ein Mitverschulden der Klägerin berufe. Dies sei mit dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht vereinbar. Dabei sei berücksichtigt worden, dass andere Gerichte Feststellungsklagen auch bei noch nicht abgeschlossenen Bauvorhaben für zulässig erachtet hätten. Dem sei aber nicht zu folgen, weil die Rechte des Bauunternehmers nicht hinreichend berücksichtigt werden könnten.

142

Unabhängig davon fehle für die vorliegende Klage auch das Feststellungsinteresse. Hierunter verstehe man das schutzwürdige Interesse der klagenden Partei an alsbaldiger Feststellung. Zur Vermeidung unnötiger Klagen sei diesbezüglich Zurückhaltung zu üben. Ein „allgemeines Klärungsinteresse“ reiche nicht aus. Das Feststellungsinteresse sei von der klagenden Partei darzulegen und nötigenfalls zu beweisen. Ein Feststellungsinteresse bestehe zwar stets zur Hemmung der Verjährung, sofern diese „drohe“. Letzteres sei hier aber nicht der Fall. Denn die Verjährungsfrist habe frühestens Ende 2011 zu laufen begonnen, zum Teil auch erst Ende 2012. Die Verjährungsfrist betrage gemäß § 195 BGB drei Jahre und ende gemäß § 199 BGB frühestens Ende 2014/2015. Dieser Zeitpunkt liege nach der jetzt prognostizierten Fertigstellung der Anlage, mit der – nach Angabe der Parteien – für Block D im Oktober 2013 und für Block E im Februar 2014 zu rechnen sei.

143

Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit sei es der Klägerin zuzumuten, mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bis zur Fertigstellung des Bauwerks zu warten und dann Leistungsklage zu erheben. Denn der Streit der Parteien werde im Rahmen der Feststellungsklage nicht ausgeschöpft. Es seien weitere Klagen – insbesondere auch zur Höhe einer Schadensersatzforderung und zur Mitverursachung des Schadens durch andere Gewerke – zu erwarten. Anders als bei den Sachverhalten, die den Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 23.11.2011 (U (Kart) 12/11) und des OLG Köln (Urteil vom 08.11.2012, 7 U 213/11) zugrundegelegen hätten, sei vorliegend nämlich nicht damit zu rechnen, dass der Streit der Parteien durch ein Feststellungsurteil beendet würde. Weder sei die Schadenshöhe leicht zu ermitteln (vgl. die vorgenannte Entscheidung des OLG Düsseldorf), noch sei die Beklagte vergleichsbereit (vgl. die vorgenannte Entscheidung des OLG Köln). Auf der anderen Seite sei das Interesse der Beklagten, die sich bei Zulässigkeit der Klage doppelt mit der Verzögerungsproblematik vor Gericht auseinandersetzen müsste, zu berücksichtigen.

144

Ein besonderes Feststellungsinteresse der Klägerin lasse sich auch nicht herleiten aus einer „ungeklärten rechtlichen Problematik der Verjährung“, wie sie bei der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2002 (VII ZR 103/00) angenommen worden sei. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf berufen habe, dass die Verjährungsfrist bereits bei Unterzeichnung des Nachtrags 03 zu laufen begonnen habe, sei dem nicht zu folgen. Die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch beginne erst mit der Entstehung des Schadens. Das Setzen einer Schadensursache oder das Hervorrufen einer risikobehafteten Situation seien nicht ausreichend. Allein durch die Vereinbarung eines – unterstellt – nicht einzuhaltenden Fristenplans sei aber eine konkrete Verschlechterung der Vermögenslage der Klägerin nicht eingetreten. Hierzu sei es erst gekommen, als die vereinbarten Fristen tatsächlich überschritten gewesen seien.

145

Das Feststellungsinteresse sei auch nicht aus anderen Gründen zu bejahen. Dabei sei berücksichtigt worden, dass der Auftraggeber grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran haben könne, noch vor Vollendung des Bauwerks feststellen zu lassen, dass sich der Unternehmer im Verzug befinde. Denn es sei dem Auftraggeber regelmäßig vor Abschluss der Bauarbeiten noch nicht möglich, einen Schaden abschließend zu beziffern, weil dieser sich noch in der Entwicklung befinde. Dies allein sei aber nicht ausreichend für die Feststellung, dass das besondere Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO gegeben sei. Denn andernfalls könnte nahezu in jedem Bauprozess eine Feststellungsklage erhoben werden, was jeweils mit der Möglichkeit einer doppelten Prozessführung verbunden sei. Das sei aber weder den Gerichten noch dem Prozessgegner zuzumuten (vgl. OLG Celle, NJW‑RR, 2007, 679). Ein Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben.

146

Das Landgericht Hamburg habe zu dem von ihm entschiedenen Fall „F“ (Urteil vom 03.02.2012, 317 O 181/11, IBR 2012, 242) festgestellt, dass es der Klägerin nicht zugemutet werden könne, den Schadenseintritt abzuwarten. Hierzu habe es weiter ausgeführt, dass die Klägerin ein Interesse an der gerichtlichen Klärung der Schadensersatzverpflichtung habe und sich mit der Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten der Gefahr aussetzen würde, dass die Beklagte ihrerseits mit Mitteln reagiere, welche die Baumaßnahme zusätzlich behindern würden. Für eine derartige Konstellation gebe es vorliegend keine Anhaltspunkte, zumal das Werk der Beklagten nahezu fertiggestellt sei. Im Übrigen sei der Sachverhalt der Entscheidung zur „F“, auf die sich die Klägerin in erster Linie berufe, auch anders gelagert gewesen als der Sachverhalt des vorliegenden Falls. Denn bei dem Projekt „F“ sei die dortige Beklagte mit der Errichtung des gesamten Bauwerks als Generalunternehmerin beauftragt gewesen. Vorliegend erstrecke sich der Auftrag der Beklagten dagegen nur auf einen Teil der zur Errichtung des Baus zu erbringenden Arbeiten. Komme es zu Verzögerungen, so könnten diese auch auf schlechten Leistungen der anderen Gewerke oder auf mangelhafter Koordination beruhen. Damit gewinne der Aspekt des Mitverschuldens, der – wie bereits ausgeführt – vor Vollendung des Baus nicht abschließend beurteilt werden könne, ein erheblich höheres Gewicht. Auch die Aufklärung des Ursachenzusammenhangs gestalte sich bei gleichzeitigem Tätigwerden mehrerer Bauunternehmer weitaus schwieriger. Auch dies spreche dafür, die Klägerin darauf zu verweisen, dass die Schadensersatzverpflichtung umfassend im Rahmen einer Leistungsklage zu klären sei.

147

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiterverfolgt.

148

Die Klägerin beanstandet, dass das Landgericht zu Unrecht zu der Einschätzung gelangt sei, dass die Klage unzulässig sei. Dabei sei es rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt seien.

149

Das Landgericht habe (erstens) unzutreffend das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses in Frage gestellt.

150

Ferner habe es (zweitens) rechtsfehlerhaft festgestellt, dass ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin, welches sich bis zum Abschluss der Baumaßnahme noch ergeben könne, einer jetzigen Feststellung der Verzugsschadensersatzpflicht der Beklagten entgegenstehe.

151

Nicht haltbar sei zudem (drittens) die Begründung des Landgerichts, dass ein besonderes Feststellungsinteresse der Klägerin nicht gegeben sei, weil eine Verjährung der noch nicht abschließend bezifferbaren Schadensersatzansprüche erst Ende 2014/2015 drohe, was zeitlich nach der derzeit „prognostizierten“ Fertigstellung der Anlage liege, sodass die Klägerin die Fertigstellung abwarten und nachfolgend eine Leistungsklage erheben könne.

152

Ebenfalls (viertens) unzutreffend sei die Feststellung des Landgerichts, dass der Umstand, dass der Schaden sich noch in der Entwicklung befinde und erst nach Abschluss der Baumaßnahme abschließend beziffert werden könne, nicht ausreiche, um ein Feststellungsinteresse zu begründen, da ansonsten in nahezu jedem Bauprozess eine Feststellungsklage erhoben werden könnte.

153

Schließlich (fünftens) habe das Landgericht das Feststellungsinteresse rechtsfehlerhaft aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit verneint.

154

Zu diesen Angriffspunkten führt die Klägerin im Einzelnen folgendes aus:

155

Ihr Klagebegehren ziele sehr wohl auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ab. Bei diesem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis handle es sich um die Schadensersatzpflicht der Beklagten aufgrund ihres Leistungsverzugs. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt habe, dass die Klägerin letztlich allein überprüfen lassen wolle, ob die Beklagte grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt habe, sei dieser Ansatz nicht nachvollziehbar. Die Gesichtspunkte des Vorsatzes bzw. der groben Fahrlässigkeit seien Tatbestandsvoraussetzungen des Haftungsausschlusstatbestands gemäß Ziffer 5.2 des Nachtrages 03. Aus diesem Grund seien sie für die Haftungsfrage relevant. Die Frage, ob das Handeln der Beklagten als grob fahrlässig oder vorsätzlich zu werten sei, sei also eine Vorfrage für die festzustellende Schadensersatzverpflichtung und nicht etwa ein isolierter Gegenstand der begehrten Feststellung.

156

Die Feststellungsklage sei auch nicht bereits deshalb unzulässig, weil ein etwaiges zukünftiges Mitverschulden der Klägerin, das sich bis zum Abschluss der Baumaßnahme noch ergeben könnte, bei der Tenorierung der Schadensersatzverpflichtung nicht berücksichtigt werden könne. Das Landgericht habe insofern zunächst übersehen, dass die Vielzahl der Feststellungsanträge zum vorliegenden Verfahren Terminereignisse beträfen, die durch die Beklagte bereits erreicht worden seien (Zwischenfertigstellungstermine), wodurch der Verzug beendet worden sei. Hier stünden die Überschreitungszeiträume – also die Verzugsdauer – konkret und abschließend fest. Hinsichtlich dieser Anträge könnten sämtliche etwaigen Mitverschuldenseinwendungen an den Fristüberschreitungen vollständig und abschließend berücksichtigt werden. „Zukünftige“ Mitverschuldenstatbestände an den abgeschlossenen Fristüberschreitungen seien insoweit denknotwendig ausgeschlossen. Ferner habe das Landgericht in diesem Zusammenhang unberücksichtigt gelassen, dass bei den Anträgen zu dem noch andauernden Leistungsverzug etwaige zukünftig eintretende Mitverschuldenstatbestände im späteren Leistungsprozess gerade nicht von der Rechtskraft des Feststellungsurteils umfasst und somit nicht präkludiert wären. Denn die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils könne sich (lediglich) auf die bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegenden Mitverschuldenseinwendungen und damit gerade nicht auf etwaige danach eintretende (zukünftige) Mitverschuldenseinwendungen beziehen. Von der Rechtskraftwirkung umfasst seien nur solche Einwendungen, welche vom Schuldner ordnungsgemäß vorgetragen und nachgewiesen werden könnten. Diese könnten von dem erkennenden Gericht bei der Quotierung der Schadensersatzpflicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden. Einwendungen, deren Voraussetzungen erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt würden, könnten später im Leistungsklageverfahren berücksichtigt werden. Schließlich habe das Landgericht hinsichtlich der Mitverschuldensproblematik völlig außer Acht gelassen, dass die Klägerin gerade für den Fall, dass die Zulässigkeit ihrer Feststellungsklage aufgrund dieses Umstandes verneint werden sollte, jeweils Hilfsanträge gestellt habe, die die Feststellung der Schadensersatzpflicht auf den nach den eigenen Angaben der Beklagten eintretenden Mindestverzug in Kalendertagen begrenzten. Die Beklagte habe im April 2012 vor Klageerhebung zu sämtlichen noch nicht erreichten Terminen eigene datumsgenaue Angaben bezüglich des jeweils eintretenden Mindestverzugs gemacht. Hinsichtlich dieses von der Beklagten eigens angegebenen Mindestverzugs müssten denknotwendig sämtliche angeblichen Mitverschuldenstatbestände und Behinderungen bereits im April 2012 gegenwärtig gewesen sein.

157

Das Landgericht sei überdies unzutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin nicht aus dem Gesichtspunkt der drohenden Verjährung folge, weil davon auszugehen sei, dass die Klägerin rechtzeitig vor Verjährungseintritt eine bezifferte Leistungsklage erheben könne. Dabei habe das Landgericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine „drohende“ Verjährung Zulässigkeitsvoraussetzung einer jeden Feststellungsklage sei. Tatsächlich müsse mit der Erhebung einer Feststellungsklage nicht gewartet werden, bis die Verjährung unmittelbar bevorstehe. Die gegenläufige Ansicht des Landgerichts sei mit ganz erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden. Insbesondere sei danach nicht einschätzbar, ab welchem genauen Zeitraum vor Verjährungseintritt die Feststellungsklage zulässig erhoben werden könne. Überdies sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung in jedem Verkehrsunfallprozess gestatte, die Feststellungsklage hinsichtlich der noch nicht feststehenden Folgeschäden jederzeit ‑ unabhängig von dem Zeitpunkt des Verjährungseintritts ‑ zu erheben.

158

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass die Klägerin die Feststellungsklage gerade auch mit der begründeten Absicht der Verjährungshemmung eingelegt habe und dass auch tatsächlich ein Fall der drohenden Verjährung gegeben sei. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Mai 2012 habe die Beklagte gerade erst zum wiederholten Male ihre Verzugsankündigungen grundlegend erweitert gehabt. Sie habe sich dabei die Geltendmachung zukünftiger Ausweitung ihres Leistungsverzugs in aller Offenheit vorbehalten und damit die terminliche Abwicklung und Fertigstellung des Bauvorhabens erneut und grundlegend in Frage gestellt. Dies sei für die Klägerin letztlich der verständliche und gleichsam schützenswerte Anlass für die Erhebung der Feststellungsklage (auch) zur Verjährungshemmung gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt sei der Beendigungszeitpunkt der Leistungen der Beklagten völlig offen gewesen. Selbst unter Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts bezüglich des Beginns der Verjährung der Schadensersatzansprüche habe zum Zeitpunkt der Klageerhebung der Lauf der Verjährungsfrist für die allermeisten Zwischenfertigstellungstermine seit Ende 2011 bereits begonnen gehabt. Schon hierdurch sei für die Klägerin ein besonderes Feststellungsinteresse gerade auch zum Zwecke der Verjährungshemmung begründet worden, da zum damaligen Zeitpunkt völlig ungewiss gewesen sei, wann die Beklagte ihre Leistungen fertigstellen werde. Diese Ungewissheit bestehe ‑ wenn auch in abgemildertem Maße ‑ bis heute fort. Denn auf die derzeit prognostizierte Endfertigstellung der Kraftwerksblöcke Ende 2013 / Anfang 2014 könne keine gesicherte Erwartung gesetzt werden. Die Endfertigstellung könnte sich insbesondere dann weiter verzögern, wenn im Rahmen des Probebetriebs Mängel auftreten sollten. Erst nach Beendigung der Baumaßnahme sei es möglich, eine abschließende Schadensbezifferung vorzunehmen. Hierfür müssten zunächst alle entstandenen Schäden ermittelt und zusammengestellt werden. Insbesondere müssten die 52 Drittgewerke, die von den Zwischenfertigstellungsterminen der Beklagten abhängig seien, ihre letztendlich entstandenen Behinderungskosten schlussrechnen, bevor die Klägerin diese abschließend gegenüber der Beklagten geltend machen könne. Vor diesem Hintergrund sei durchaus damit zu rechnen, dass die Schadensersatzansprüche der Klägerin bis zum Zeitpunkt der Möglichkeit einer abschließenden Bezifferung verjährt sein könnten.

159

Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass der vom Landgericht angenommene Verjährungsbeginn der Schadensersatzansprüche frühestens mit dem Schluss des Jahres, in dem die jeweilige Vertragsterminüberschreitung gelegen habe, nicht so unproblematisch erscheine, wie es das Landgericht vorausgesetzt habe. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit im Verjährungsrecht beginne die Verjährung von Schadensersatzansprüchen einheitlich auch für erst künftig entstehende Schadensbeträge. Entscheidend sei der Eintritt einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage. Das haftungsauslösende Übernahmeverschulden durch die Beklagte sei im Jahre 2010 eingetreten. Die Beklagte habe auch bereits im Jahre 2010 die Einhaltung der Vertragstermine aus dem Nachtrag 03 ernsthaft und endgültig aufgesagt. Vor diesem Hintergrund erscheine es keineswegs ausgeschlossen, dass ein mit einer späteren Leistungsklage befasstes Gericht bereits die Terminsaufsage im Jahre 2010 als konkrete Verschlechterung der Vermögenslage auffassen könnte. Das Risiko, dass ein Gericht im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten im Jahre 2010 zu der Einschätzung gelangen könnte, dass einige Schadensersatzansprüche der Klägerin bereits Ende 2013 der Verjährung unterlägen, könne nicht ausgeschlossen werden.

160

Nach alledem sei es der Klägerin nicht zumutbar, mit der Klageerhebung bis zur Beendigung der Baumaßnahme und darüber hinaus bis zum Eintritt der Bezifferbarkeit aller Schäden abzuwarten, um dann ihre Ansprüche im Rahmen einer Leistungsklage geltend machen zu können. Hierdurch würde die Klägerin rechtlos gestellt und der Gefahr ausgesetzt, in die Verjährung zu laufen.

161

Soweit das Landgericht ferner festgestellt habe, dass die Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage auch aus Gründen der Prozessökonomie zu verneinen sei, könne auch dem nicht gefolgt werden. Es sei gerade das Wesen einer Feststellungsklage, dass die Höhe der Schadensersatzansprüche in einem Feststellungsprozess nicht erörtert werde. Sie sei erst später in einem eventuellen Leistungsklageverfahren zu prüfen. Dafür werde in dem Feststellungsprozess zum Grund des Anspruchs eine verbindliche Entscheidung getroffen, weshalb diesbezüglich im späteren Leistungsprozess keine Prüfung mehr erfolgen müsse. Die vom Landgericht angenommene Möglichkeit einer „doppelten“ Prozessführung sei daher tatsächlich nicht gegeben. Unter diesem Aspekt sei der Feststellungsprozess mithin geradezu prozessökonomisch, zumal viele Gerichte bei komplexen Baustreitigkeiten häufig ohnehin zunächst nur über den Grund des Anspruchs entscheiden würden. Anders würde es sich nur dann verhalten, wenn zum Zeitpunkt der Erhebung der Feststellungsklage bereits eine Leistungsklage möglich und zumutbar sei. Nur in diesem Falle sei von einem Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Feststellungsklage auszugehen, da dann tatsächlich die Möglichkeit gegeben sei, den Streitstoff in einem Prozess endgültig zu klären. Vorliegend sei aber die Erhebung einer Leistungsklage gerade nicht möglich.

162

Zusammenfassend führt die Klägerin aus, dass vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen anzunehmen sei, dass das Landgericht durchgängig nach einem Weg gesucht habe, die Zulässigkeit der Feststellungsklage ablehnen zu können, um sich mit den Feststellungsanträgen nicht in der Sache befassen zu müssen. Die Begründungen des Landgerichts seien durchweg nicht tragend. Zudem seien sie nicht vereinbar mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit von Feststellungsklagen bei noch nicht abgeschlossener Schadensentwicklung und bei noch nicht gegebener Möglichkeit abschließender Schadensbezifferung. Bereits aus diesen Aspekten folge ohne weiteres das Feststellungsinteresse der Klägerin. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin ihre Klage gerade auch mit der Absicht erhoben habe, die Verjährung der ihr zustehenden Verzugsschadensersatzansprüche zu hemmen, was angesichts der laufenden kurzen Verjährungsfrist des § 195 BGB ein besonderes Feststellungsinteresse begründe. Der Klägerin könne nicht zugemutet werden, die Fertigstellung des Bauvorhabens und die nachfolgenden Schlussrechnungen der zahlreichen Drittgewerke abzuwarten. Denn damit würde sie auf Jahre rechtlos gestellt und zudem der Gefahr des Verjährungseintritts vor abschließender Bezifferbarkeit ihrer Ansprüche ausgesetzt. Auch der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit wegen eines zukünftig zu erwartenden Leistungsklageverfahren stehe der Zulässigkeit ihrer Feststellungsklage nicht entgegen. Der Grundsatz der Prozessökonomie verbiete eine Feststellungsklage nur dann, wenn bereits zum Zeitpunkt ihrer Erhebung eine Leistungsklage möglich wäre, was vorliegend aber eindeutig nicht der Fall sei. Die vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zitierten gerichtlichen Entscheidungen beträfen entweder von vornherein andere Fallgestaltungen oder sprächen vorliegend – entgegen der Auffassung des Landgerichts – sogar für die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Soweit das Oberlandesgericht Celle mit Urteil vom 19.12.2006 (16 U 127/06, NJW-RR 2007, 676) und das Oberlandesgericht Stuttgart mit Urteil vom 17.11.2010 (3 U 101/10, IBR 2012, 557) anlässlich der dort zu entscheidenden Baumängelprozesse zu der Einschätzung gelangt seien, dass Feststellungsklagen „in der Regel im Bauprozess“ unzulässig seien, stünde diese Ansicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zudem sei dieser Ansatz nicht verallgemeinerungsfähig und überdies auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da es sich hier nicht um einen Baumängelprozess mit den dort regelmäßig anderweitig gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten (selbständiges Beweisverfahren, Vorschussklage) handle. Auch der Begründungsansatz des Landgerichts, dass Feststellungsklagen auf Verzugsschadensersatz bei noch nicht abgeschlossenen Bauvorhaben unzulässig seien, sei nicht haltbar. Denn dies würde dazu führen, dass gerade bei langjährigen Großbauvorhaben Verjährung hinsichtlich der Ansprüche eintreten könnte. Auch könne dem Gläubiger nicht die Verpflichtung auferlegt werden, wegen eines jeden Einzelschadens eine eigenständige Leistungsklage zu erheben, um jeweils die Verjährung zu hemmen. Die sich hieraus ergebende Folge, dass zu einem Bauvorhaben gleichzeitig mehrere Leistungsklagen anhängig sein könnten, sei der Prozesswirtschaftlichkeit noch weniger zuträglich als die Gestattung der Erhebung einer umfassenden Feststellungsklage. Zudem sei es auch nicht vertretbar, den Auftraggeber während des Laufs einer Großbaumaßnahme rechtsschutzlos zu stellen, wenn der Auftragnehmer fortgesetzt und mit ungewissem Ausgang die Fertigstellung des Bauvorhabens verschleppe.

163

Die Klägerin beantragt,

164

das angefochtene Urteil abzuändern und nach Maßgabe der in erster Instanz gestellten Feststellungsanträge die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen;

165

hilfsweise:

166

die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

167

Die Beklagte beantragt,

168

die Berufung zurückzuweisen.

169

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie meint, dass das Landgericht die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung als unzulässig abgewiesen habe. Die Berufungsangriffe der Klägerin seien nicht dazu geeignet, eine abweichende Einschätzung zu rechtfertigen.

170

Dies gelte schon deshalb, weil die Klägerin zwei wesentliche Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage unberücksichtigt gelassen habe. Zum einen habe sie nicht dargelegt, worin ihr besonderes Interesse an einer „alsbaldigen“ Feststellung im Sinne von § 256 ZPO zu sehen sei. Zum anderen sei nicht ersichtlich, dass das von ihr erstrebte Feststellungsurteil dazu geeignet sein könnte, eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit für Rechte der Klägerin zu beseitigen. Tatsächlich sei – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe – davon auszugehen, dass die Rechtsbeziehungen der Parteien durch ein Feststellungsurteil im vorliegenden Rechtsstreit gerade nicht – schon gar nicht endgültig – geregelt werden könnten.

171

Zu der vorgenannten Voraussetzung des Interesses an der „alsbaldigen“ Feststellung führt die Beklagte vertiefend aus, dass hierzu eine „aktuelle Gefährdung“ für die Rechte der klagenden Partei gegeben sein müsse. Hierzu habe die Klägerin bereits keinen substantiierten Sachvortrag unterbreitet. Es sei insofern keinesfalls allein ausreichend, dass die Entwicklung der ersetzt verlangten Schäden noch nicht abgeschlossen sei. Zwar könne das Vorliegen der erforderlichen aktuellen Gefährdung dann zu bejahen sein, wenn die Verjährung der Schadensersatzansprüche drohe. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Klägerin habe erstinstanzlich nicht substantiiert zu einer angeblich drohenden Verjährung vorgetragen. Auch ihre Darlegungen zu diesem Gesichtspunkt in der Berufungsbegründungsschrift seien nicht ausreichend. Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen auf Ersatz von Verzugsschäden richte sich nach § 195 BGB. Damit sei der Beginn der Verjährungsfrist unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu bestimmen. Der Gläubiger müsse diejenigen Tatsachen kennen oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllten. Dazu gehörten bei Schadensersatzansprüchen auch die Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit. Von diesen Grundsätzen sei bei einem Verzugsschadensersatzanspruch keine Ausnahme zu machen. Ein solcher Anspruch entstehe also nicht bereits im Zeitpunkt des Verzugseintritts, sondern erst im Moment des verzugsbedingten Schadenseintritts. Für den kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn komme es also darauf an, wann ein erster Teilbetrag durch Leistungsklage geltend gemacht werden könne. Die von der Klägerin behaupteten Schäden bezögen sich auf entgangene Deckungsbeiträge, zusätzliche Personal- und Vorhaltekosten sowie Mehrkosten der Drittunternehmer. Bei keiner dieser Schadenspositionen drohe gegenwärtig der Ablauf der Verjährungsfrist.

172

Mit dem Nachtrag 03 hätten die Parteien als Endfertigstellungstermin bezüglich Block D den Ecktermin „Ende Probebetrieb“ zum 31.08.2012 und bezüglich Block E den Ecktermin „Ende Probebetrieb“ zum 31.10.2012 vereinbart. Deckungsbeitragsverluste könnten daher frühestens im Jahre 2012 entstanden und der Klägerin zur Kenntnis gelangt sein, wobei aber nichts dazu vorgetragen worden sei, dass die kommerzielle Inbetriebnahme des Gesamtkraftwerks noch im Jahre 2012 habe erfolgen sollen. Danach könne hinsichtlich der Deckungsbeiträge Verjährung frühestens zum Ende des Jahres 2015 eintreten. Gleiches gelte für angeblich erhöhte Personalkosten auf Seiten der Klägerin. Bezüglich behaupteter Mehrkosten von Drittunternehmen folge schließlich schon aus dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Bezifferung des angeblichen Schadens vorgenommen werden könne. Die Klägerin habe hierzu selbst ausgeführt, dass der Zeitpunkt der Möglichkeit einer abschließenden Bezifferbarkeit der Schäden durchaus in die Jahre 2015/2016 und später fallen könnte. Gehe man danach von einem kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn in den Jahren 2016/2017 aus, würde die Verjährung insoweit erst in den Jahren 2019/2020 eintreten.

173

Die Klägerin habe überdies auch im Berufungsverfahren die für die Bejahung des besonderen Feststellungsinteresses erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts – und zwar bezogen auf das Überschreiten eines jedes einzelnen Zwischenfertigstellungstermins und Endfertigstellungstermins – nicht substantiiert dargelegt. Ihr Vortrag zu den Schäden sei insbesondere deshalb als nicht hinreichend detailliert anzusehen, da der von ihr vorzutragende Schaden aufgrund der Vorgaben des Nachtrags 03 über den Betrag von 71 Mio. € hinausgehen müsse. Die Klägerin habe einzelne Schadenspositionen lediglich pauschal und oberflächlich sowie teilweise sogar lückenhaft aufgelistet. Überdies kranke ihre Darstellung insgesamt daran, dass sie nur pauschal eine Gesamtsumme als angeblichen Schaden in den Raum gestellt habe. Da die Klägerin eine Vielzahl von Einzelanträgen gestellt habe, die sich jeweils auf Zwischenfertigstellungstermine bezögen, sei ihre pauschale Gesamtschadensbezifferung unsubstantiiert. Die Klägerin müsse vielmehr die Wahrscheinlichkeit von Schäden für jeden einzelnen Feststellungsantrag konkret darstellen. Diesen Anforderungen werde ihr Vortrag in keiner Weise gerecht.

174

Zahlreiche Anträge der Klägerin seien schon deshalb unzulässig, weil nach den mit dem Nachtrag 03 getroffenen Vereinbarungen keine Schadensersatzansprüche bis zum Termin „1. Zündfeuer DE“ bestünden und damit schon aus Rechtsgründen kein Schaden „wahrscheinlich“ sei. Die Parteien hätten durch den Nachtrag 03 die Haftungsstruktur für Verzugsentschädigung komplett neu geregelt. Die Klägerin habe sich insofern unzutreffend darauf berufen, dass die unter Ziffer 5.2 des Nachtrags 03 festgelegte Terminpönale als „Ausgleich für überschrittene Termine des Nachtrags 02“ vereinbart worden sei. Die vorgenannte Vertragsstrafenregelung sei im Vergleichswege durch gegenseitiges Nachgeben zustande gekommen. In diesem Rahmen sei auch vereinbart worden, dass im Gegenzug für das Zugeständnis, einen Betrag in Höhe von 71 Mio. € zu zahlen, alle weiteren Schadensersatzansprüche wegen verfehlter Zwischenfertigstellungstermine bis zum Termin „1. Zündfeuer DE“ ausgeschlossen sein sollten. Die Klägerin könne sich insofern nicht auf die unter Ziffer 5.2 des Nachtrags 03 getroffene Bestimmung berufen, wonach die „vorstehenden Haftungsbeschränkungen für Verzugsschäden“ nur dann Anwendung fänden, soweit die Beklagte grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt habe. Diese Regelung gelte nämlich sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrer systematischen Stellung lediglich für die Beschränkung der Haftung auf max. 71 Mio. €. Für angebliche Schadensersatzansprüche wegen verfehlter Zwischenfertigstellungstermine bis zum „1. Zündfeuer DE“ verbleibe es demgegenüber beim gänzlichen Ausschluss dieser Ansprüche.

175

Im Übrigen habe die Klägerin auch die Wahrscheinlichkeit eines grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Handelns der Beklagten im Sinne der vorgenannten Regelung nicht substantiiert dargelegt. Die Klägerin stütze ihr Vorbringen hierzu nahezu ausschließlich auf die Behauptung, dass die Beklagte sich bei Abschluss des Nachtrags 03 wissentlich auf einen tatsächlich nicht realisierbaren Terminplan eingelassen habe. Dies sei aber durch das von der Beklagten bereits erstinstanzlich vorgelegte Gutachten „T / S“ vom 10.10.2012 widerlegt.

176

Die Klägerin versuche durchweg zu suggerieren, dass der vom Landgericht Essen zugrundegelegte Mitverschuldenseinwand der Beklagten allenfalls höchst theoretisch und zukünftig zum Tragen kommen könne. Diese Einschätzung sei mit Rücksicht auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zum Mitverschulden der Klägerin nicht haltbar. Überdies belege ein aktuell von der Klägerin verursachter Zwischenfall, dass die Bedenken des Landgerichts zum Mitverschuldenseinwand nicht nur begründet, sondern auch realitätsnah seien. So habe die Klägerin zu verantworten, dass am 15.08.2013 unplanmäßig Säure in den Wasser-Dampf-Kreislauf an Block D gelangt sei. Wegen dieses Zwischenfalls habe die Beklagte an die Klägerin eine unter dem 19.08.2013 gefertigte Behinderungsanzeige übersandt (Anlage B77). Der Vorfall habe zur Folge gehabt, dass der geplante Einbau der DeNOx-Katalysatoren an Block D bis auf weiteres habe gestoppt werden müssen. Diese Arbeiten lägen auf dem kritischen Pfad für die Optimierung der Gesamtanlage, den Probebetrieb und den PAC des Blocks D, sodass sich alle Termine entsprechend der Dauer der Schadensbeseitigung verschieben würden. Die Abschaltung des Blocks D dauere nach wie vor und zunächst einmal auf unbestimmte Zeit an. Die Auswirkungen des Säureeintrags auf die Dampfturbine seien derzeit nicht absehbar. Entgegen ihrer Kooperations- und Koordinationspflicht habe die Klägerin diesbezüglich noch keine ausreichende Informationslage geschaffen. Dieser aktuelle Zwischenfall zeige eindrucksvoll, dass es derzeit nicht möglich sei, eine wie auch immer zu beziffernde Mitverschuldensquote zwischen – lediglich unterstellten – Verzugsbeiträgen der Beklagten und von der Klägerin bzw. von Drittunternehmen verursachten Terminsverschiebungen festzulegen.

177

Zu berücksichtigen sei auch, dass das von der Beklagten zu liefernde Gewerk „Dampferzeuger“ für die weiteren Inbetriebsetzungsarbeiten und die Inbetriebnahme des Gesamtkraftwerks gar nicht mehr entscheidend sei. Vielmehr bestünden gegenwärtig zahllose Abhängigkeiten von auftraggeberseitigen Leistungen, wie im Bereich des Beizens, der Installation der HD-Rohrleitungen und im Bereich der Verkabelung. Nach der nunmehr sowohl für Block D als auch für Block E durchgeführten Druckprobe habe die Beklagte die weiteren Abläufe und deren Zeitbedarf jedenfalls nur noch ansatzweise unter Kontrolle. Hier wirke sich entscheidend die Abhängigkeit von Gewerken aus, die die Klägerin selbst erstellt habe. Den Gesamtinbetriebsetzungsprozess könne zwangsläufig nur die Klägerin als Auftraggeberin im Rahmen ihrer Koordinationspflichten steuern. Die Klägerin habe mit der von ihr beantragten Feststellung der jeweiligen unbeschränkten Haftung auf Schadensersatz für die Überschreitung der Fertigstellungstermine die umfangreichen und technisch äußerst komplizierten, von ihr selbst zu koordinierenden Schnittstellen der einzelnen Gewerke gänzlich unberücksichtigt gelassen.

178

Das Landgericht habe in dem angefochtenen Urteil zu Recht Zweifel am Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses zum Ausdruck gebracht. Ein solches Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO sei nämlich vorliegend tatsächlich nicht gegeben. Zwar habe die Klägerin ihre Anträge formal in die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung gekleidet. Jedoch habe sie im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens hervorgehoben, dass es ihr tatsächlich um die Feststellung einer „unbeschränkten“ Haftung der Beklagten gehe. Für diese begehrte Feststellung einer unbeschränkten Haftung fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Überdies seien die Anträge der Klägerin auch deshalb nur auf Feststellung eines Teils eines Rechtsverhältnisses gerichtet, weil die Klägerin in den Anträgen die Bereiche „Mitverursachung“ und „Mitverschulden“ unberücksichtigt gelassen habe.

179

Das Landgericht habe die Frage eines etwaigen Mitverschuldens oder einer Mitverursachung von Verzögerungen durch die Klägerin und die Gefahr einer möglicherweise entgegenstehenden Rechtskraft für künftige Einwände der Beklagten zu Recht als Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage eingestuft. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf berufe, dass jedenfalls hinsichtlich der schon abgeschlossenen Zwischentermine die Verzugszeiträume feststünden, weshalb hier die Einwendungen der Beklagten komplett berücksichtigt werden könnten, dringe sie hiermit nicht durch. Genau dies sei bei einem komplexen Bauvorhaben, bei dem verschiedene Beiträge für ein Gesamtergebnis erbracht würden und zu dem der Auftraggeber selbst maßgebliche Komponenten unmittelbar beisteuere, nicht der Fall. Denn auch die Konstellation, in der die Klägerin mit Verspätung eines von ihr beizusteuernden Drittgewerks den Verzug der Beklagten überhole, sei im Rahmen des Schadensersatzes über Mitverschuldensquoten zu regeln. Dabei sei ohne weiteres vorstellbar, dass solche bereits angelegten Verzugsbeiträge der Klägerin selbst zwar jetzt schon andauerten, ihre volle Auswirkung aber erst in der Zukunft eintreten werde. Die Bemessung einer Mitverschuldensquote unter der erforderlichen Abwägung aller Umstände sei daher zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschlossen. Dies gelte noch unmittelbarer bei Sachverhalten, die nicht einmal derzeit abgeschlossen seien. Insoweit sei keine ausreichend geklärte Grundlage für die Bildung einer Mitverschuldensquote gegeben. Wage das Gericht diesbezüglich gleichwohl eine Prognose, sei diese mit hoher Wahrscheinlichkeit falsch. Es stünden dann aber ‑ worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen habe ‑ Fragen der Rechtskraft einem späteren Aufgreifen der betreffenden Einwendung entgegen, da sie im Feststellungsurteil bereits behandelt worden sei. Der von der Klägerin vorgebrachte Umstand, dass zukünftige, völlig neue Einwendungen von der Rechtskraft nicht erfasst seien, führe für den vorliegenden Fall zu keiner abweichenden Einschätzung. Denn hier bestünden diverse Verzögerungsbeiträge der Klägerin, die noch in der Fortentwicklung seien und die es derzeit nicht erlaubten, eine ausgewogene Mitverschuldensquote zu bilden. Dies werde erst nach Abschluss des Bauvorhabens und der kommerziellen Inbetriebnahme des Gesamtkraftwerks verlässlich möglich sein. Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schuldner im späteren Leistungsklageverfahren auch mit solchen Einwendungen und den ihnen zugrunde liegenden Tatsachen ausgeschlossen sei, die während des Feststellungsklageverfahrens bereits bestanden hätten, aber nicht vorgetragen worden seien, bestehe für die Beklagte im vorliegenden Verfahren eine große Gefahr, zu evtl. Einwendungen ggfs. nicht ausreichend vorgetragen zu haben. Ein umfassender Vortrag hierzu sei auch bei Vorliegen eines fließenden Prozesses und einer Vielzahl ineinander greifender Gewerke eines komplexen Bauvorhabens gar nicht möglich. Denn es seien Verzugsbeiträge der Klägerin gegeben, die sich über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinaus fortentwickelten und erst mit dem Abschluss des Bauvorhabens ihr Ende fänden. Die dazu gehörigen Tatsachen könnten allenfalls dem Grunde nach vorgetragen werden. Zur zukünftigen Entwicklung könnte aber keine verlässliche Darlegung erfolgen.

180

Zu den bereits erfolgten Verzugsbeiträgen der Klägerin sei bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 11.10.2012 vorgetragen worden. Auf die dortigen Darlegungen zu Verspätungen der Klägerin mit der Montage der „externen“ HD-Rohrleitungen, des geänderten Druckprobentermins in Folge einer Baustromunterbrechung sowie zu dem Verzug der Klägerin mit der Elektroverkabelung werde Bezug genommen. All diese Umstände hätten Einfluss auf Fertigstellungstermine und stellten überlagernde und/oder alternative Schadensursachen dar, die im Hinblick auf sämtliche von der Klägerin zu verantwortende Verzögerungen zu berücksichtigen wären. Insofern sei nochmals hervorzuheben, dass die Klägerin im Laufe der Bauzeit mehrfach in die Bauabläufe eingegriffen und sich für eigene oder an Drittunternehmen beauftragte Gewerke zeitliche Vorteile verschafft habe, indem sie eigenmächtig die für die Beklagte vorgesehenen Ausführungszeiten verkürzt habe. Die Klägerin müsse die sich hieraus ergebenden terminlichen Konsequenzen tragen. Mit ihrem Rahmenterminplan 9 vom 12.05.2011 (Anlage B81) habe die Klägerin die Fertigstellungszeiträume ihrer Leistungen zu Lasten der Ausführungsfristen der Beklagten verlängert, indem sie die Ausführungsfristen der Beklagten verkürzt habe. Zudem habe sie den Start maßgeblicher klägerischer Leistungen gegenüber den zeitlichen Vorgaben aus dem Nachtrag 03 nach vorne verschoben, wodurch sich ebenfalls Änderungen bezüglich der Ausführungsfristen ergeben hätten. Dies betreffe insbesondere die verlängerte Ausführungsdauer für die Herstellung der auftraggeberseitig zu erstellenden externen HD-Rohrleitungen, den verkürzten Inbetriebsetzungszeitraum für Block D und die verlängerte Dauer der Inbetriebsetzung vom Beizbeginn bis zum PAC-Termin. Wegen der weiteren Darlegungen der Beklagten hierzu im Einzelnen wird Bezug genommen auf ihren Vortrag auf den Seiten 26 bis 29 der Berufungserwiderungsschrift (Bl. 826 bis 829 d.A.).

181

Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang ergänzend, dass auch eine Vielzahl von noch in der Entwicklung befindlichen Verzugsbeiträgen der Klägerin gegeben sei. So hätten sich bei den Blöcken D und E erhebliche Verzögerungen dadurch ergeben, dass die Klägerin die von ihr zu bewirkenden Beizarbeiten aufgrund von Umständen, die in ihrer Sphäre gelegen hätten, mit erheblichem Verzug ausgeführt habe. Weitere Verzögerungen bei Block D hätten sich dadurch ergeben, dass die Klägerin nicht dazu in der Lage gewesen sei, die erforderliche Menge Speisewasser für den Betrieb von Block D und das gleichzeitige Füllen des Kessels Block E für die Innenreinigung bereitzustellen. In die Sphäre der Klägerin fallende Verzögerungen hätten sich auch bezüglich der Montage der EMI-Messbühne am HiDE und bezüglich des Ausblasens der Hilfsdampfsysteme von Block E ergeben. Wegen der weiteren Ausführungen der Beklagten zu diesen und weiteren Verzögerungen sowie zu den jeweiligen Ursachen hierfür wird verwiesen auf den betreffenden Vortrag der Beklagten auf den Seiten 29 bis 40 der Berufungserwiderungsschrift (Bl. 829 bis 840 d.A.). Zusammenfassend führt die Beklagte aus, dass sich auf der Basis der heutigen Erkenntnisse und der mit der Berufungserwiderungsschrift dargelegten Verzögerungen voraussichtlich der 15.05.2014 als PAC-Termin für Block E ergebe. Für Block D könne aufgrund des dort derzeit gegebenen Stillstands der PAC-Termin lediglich ganz grob auf den 24.03.2014 geschätzt werden, wozu aber ein optimaler weiterer Arbeitsablauf gegeben sein müsse.

182

Das Landgericht habe schließlich zutreffend festgestellt, dass der Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage auch der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit entgegenstehe. Der Grundsatz der Prozessökonomie sei nur dann gewahrt, wenn die Durchführung der Feststellungsklage eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lasse. Hiervon könne nur dann ausgegangen werden, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertige, dass sie im Anschluss an ein rechtskräftiges Feststellungsurteil ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen werde, ohne dass es eines späteren Leistungsklageverfahrens bedürfe. Umstände, die eine solche Erwartung gegenüber der hiesigen Beklagten rechtfertigen könnten, lägen ersichtlich nicht vor. Vielmehr sei vorliegend die Erwartung, dass eine Leistungsklage als Folgeprozess vermieden werden könnte, vollständig ausgeschlossen. Dies folge daraus, dass der von der Klägerin behauptete Schaden völlig ungewiss und nicht ansatzweise substantiiert dargelegt worden sei, dass die Kausalität zwischen angeblichen Pflichtverletzungen der Beklagten und dem in Rede stehenden Verzug ohne Substanz lediglich pauschal von der Klägerin behauptet worden sei, dass derzeit eine Mitverschuldensquote nicht beziffert werden könne und dass die Klägerin Schadensersatz in eklatanter Höhe beanspruche.

183

Die U Aktiengesellschaft in G als ursprüngliche Klägerin dieses Verfahrens hat mit Wirkung zum 08.05.2013 den Teilbetrieb „Steinkohle/Gas“ als Teil ihres Vermögens mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Abspaltung auf die jetzige Klägerin als übernehmendem Rechtsträger übertragen. Der abgespaltene Teilbetrieb umfasst insbesondere und explizit das hier streitgegenständliche Kaftwerkneubauprojekt X (X) in seiner Gesamtheit einschließlich des vorliegenden Rechtsstreits. Die jetzige Klägerin hat mit ausdrücklicher Zustimmung der U Aktiengesellschaft und der Beklagten den Prozess an Stelle der U Aktiengesellschaft als Hauptpartei übernommen, § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

184

II.

185

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

186

Auf den Hilfsantrag der Klägerin war – unter Zurückweisung der Berufung hinsichtlich ihres Hauptantrags – das angefochtene Urteil mit dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

187

188

Das Landgericht hat die Klage rechtsfehlerhaft als unzulässig abgewiesen.

189

Die Feststellungsklage der Klägerin ist mit den gestellten Hauptanträgen in vollem Umfang zulässig.

190

Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage dient dabei allgemein dem Zweck, Rechtsgewissheit dort zu erlangen, wo eine Durchsetzung subjektiver Rechte durch Leistungsurteil oder eine Rechtsänderung durch Gestaltungsurteil nicht möglich ist (vgl. Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 1). Eine Feststellungsklage ist demzufolge nur dann zulässig, wenn sie ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand hat und der die Feststellung begehrenden Partei ein schutzwürdiges Interesse an alsbaldiger Feststellung zuzubilligen ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

191

192

Die vorliegende Klage ist auf die Feststellung des Bestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO gerichtet.

193

Sämtliche Klageanträge der Klägerin haben die Feststellung zum Gegenstand, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerin verzögerungsbedingt entstandene Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte vertragliche Ausführungsfristen nicht eingehalten hat. Eine solche Schadensersatzpflicht, deren Feststellung begehrt wird, ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO anzusehen (vgl. BGH, NJW 1984, 1552; BGH, NJW-RR 2007, 601; BGH, NJW-RR 2008, 1520; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 4 m.w.N.).

194

Die insofern vom Landgericht und von der Beklagten geäußerten Bedenken teilt der Senat nicht. Zwar hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nur das Rechtsverhältnis selbst und nicht etwa seine Vorfragen oder einzelne Elemente zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht werden dürften (vgl. dazu Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 3 m.w.N.). Die vorliegende Klage ist jedoch ersichtlich nicht lediglich auf die Klärung von Vorfragen oder einzelnen Elementen der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichtet. Es ist nicht nachvollziehbar, auf welcher konkreten Grundlage das Landgericht insofern zu der Einschätzung gelangt ist, dass es der Klägerin letztlich allein darum gehe, überprüfen zu lassen, ob die Beklagte grob fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt habe, so dass die mit dem Nachtrag 03 vereinbarte Haftungsbeschränkung entfallen würde. Dieser Ansatz des Landgerichts greift schon deshalb nicht durch, weil bei der Ermittlung des mit einer Klage verfolgten Ziels maßgeblich auf die Formulierung der Anträge abzustellen ist. Vorliegend kann aus den eindeutig auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Anträgen der Klägerin nicht geschlussfolgert werden, dass die Klägerin lediglich eine Vorfrage oder ein Element ihres Schadensersatzanspruchs zur Überprüfung stellen will. Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Nutzen ihr dies bringen sollte. Die Klägerin verfolgt ersichtlich das Ziel, am Ende der streitigen Auseinandersetzungen mit der Beklagten Schadensersatzansprüche gegen diese durchsetzen zu können. Insofern wäre es für sie wenig hilfreich, lediglich Elemente des Anspruchsgrundes feststellen zu lassen. Vielmehr wird ihren grundlegenden Interessen nur dann hinreichend gedient sein, wenn sie im vorliegenden Verfahren die gerichtliche Feststellung erstreitet, dass ihr die Beklagte dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist. Denn nur dann hätte sie eine rechtsverbindliche Grundlage geschaffen, die ihr in einem etwaigen späteren Leistungsklageverfahren oder aber auch im Rahmen von anschließenden Vergleichsverhandlungen von großem Nutzen sein könnte.

195

Der von der Beklagten hervorgehobene Umstand, dass es der Klägerin ersichtlich auf die Feststellung einer „unbeschränkten Haftung“ der Beklagten ankomme und sie dabei insbesondere die von der Beklagten geltend gemachten Gesichtspunkte der „Mitverursachung“ und des „Mitverschuldens“ „ausblende“, führt zu keiner abweichenden Einschätzung. Hierauf kann ‑ entgegen der Auffassung der Beklagten ‑ keinesfalls die Annahme gestützt werden, dass die derzeitige Antragstellung der Klägerin lediglich auf die Feststellung von Teilen von Rechtsverhältnissen ziele. Es bleibt auch danach dabei, dass die Klägerin ausgehend von der Formulierung ihrer Anträge zulässigerweise die Feststellung der umfassenden Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Dabei ist es unerheblich, dass sich im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der vorliegenden Klage möglicherweise ergeben könnte, dass die Klägerin Schäden schuldhaft mitverursacht hat, was ggfs. die Aufnahme von Mitverschuldensquoten in den Feststellungstenor erforderlich machen könnte. Denn hierfür bedarf es keines entsprechenden Antrags der Klägerin. Etwaige Mitverschuldensquoten wären durch das mit der Entscheidung befasste Gericht von Amts wegen festzusetzen und zu tenorieren, worin – wie auch im Falle der teilweisen Abweisung einer bezifferten Leistungsklage – ein Teilunterliegen der Klägerin zu erblicken wäre. Im Übrigen hat die Klägerin auch ausführlich dargelegt, dass ihr – ihrer Auffassung nach – kein Mitverschulden zur Last zu legen sei. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar und zulässig, dass sie ihre Anträge nicht durch Aufnahme von etwaigen Mitverschuldensquoten beschränkt hat.

196

Es handelt sich bei dem klagegegenständlichen Rechtsverhältnis auch um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis. Insoweit ist ausreichend, dass Beziehungen zwischen den Parteien bestehen, die schon zur Zeit der Klageerhebung die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1987, Na ZR 59/86; LG Hamburg, Urteil vom 03.02.2012, 317 O 181/11, IBR 2012, 242, „F“). Dies ist vorliegend der Fall. Die Parteien befinden sich in einem laufenden und damit gegenwärtigen Vertragsverhältnis, aus dem die Klägerin die mit der Feststellungsklage geltend gemachten Rechte herleitet. Zudem ist nach den Darlegungen der Klägerin auch bezüglich sämtlicher Feststellungsanträge der nach ihrer Auffassung schadensersatzbegründende Leistungsverzug der Beklagten bereits eingetreten. Der Umstand, dass der Leistungsverzug teilweise noch andauert, führt zu keiner abweichenden Einschätzung. Denn die im Rahmen der Feststellungsklage allein zu klärende Frage, ob eine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach besteht, wird hiervon ersichtlich nicht berührt. Auch die von der Klägerin dargelegte fehlende Möglichkeit, ihre Schäden abschließend zu beziffern, steht der Gegenwärtigkeit des festzustellenden Rechtsverhältnisses nicht entgegen. Vielmehr erwächst hieraus ‑ wie noch aufzuzeigen sein wird ‑ gerade das Erfordernis der Erhebung einer Feststellungsklage.

197

198

Die Einschätzung des Landgerichts, dass die Klage deshalb unzulässig sei, weil im Rahmen des von der Klägerin begehrten Feststellungsurteils etwaige Mitverschuldensbeiträge der Klägerin, die sich noch bis zum Abschluss des Bauvorhabens ergeben könnten, nicht quotenmäßig berücksichtigt werden könnten, teilt der Senat ebenfalls nicht.

199

Zwar hat das Landgericht insofern zutreffend darauf hingewiesen, dass beim Erlass eines Feststellungsurteils über den Grund des Anspruchs nicht offen gelassen werden darf, ob die die Feststellung begehrende Partei ein Mitverschulden trifft (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 11; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 448 m.w.N.; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 4a m.w.N.). Denn das Mitverschulden des Geschädigten betrifft den Grund der Schadensersatzpflicht und nicht nur deren Höhe (vgl. BGH, NJW 1989, 105, Tz. 10). Deshalb muss bei der Entscheidung über das Bestehen einer (zukünftigen) Schadensersatzpflicht auch das Mitverschulden des Geschädigten berücksichtigt werden. Ansonsten stünde in einem evtl. späteren Leistungsklageverfahren dem Einwand eines bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Feststellungsklageverfahren vorliegenden Mitverschuldens des Geschädigten die Rechtskraftwirkung (§ 322 ZPO) des Feststellungsurteils entgegen (vgl. BGH, NJW 1988, 3268, Tz. 25; BGH, NJW 1989, 105, Tz. 10; BGH, NJW 2013, 1948, Tz. 11; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 4a m.w.N.).

200

Auch ist dem Landgericht dahingehend zuzustimmen, dass das Mitverschulden der Klägerin möglicherweise im vorliegenden Feststellungsklageverfahren nicht abschließend bewertet werden kann, weil das Bauwerk noch nicht fertiggestellt ist.

201

Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt hat, dass sich aus dem vorgenannten Umstand für die Beklagte die Gefahr ergeben könnte, dass sie sich in einem evtl. späteren Leistungsklageverfahren wegen der Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils nicht mehr auf das Mitverschulden der Klägerin berufen könnte, ist dem jedoch entgegenzuhalten, dass zukünftige Mitverschuldensbeiträge zum Gegenstand des Leistungsklageverfahrens gemacht werden können, weil sie von der Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht umfasst und somit auch nicht präkludiert werden können. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt die Präklusionswirkung des Feststellungsurteils nur bezüglich solcher Einwendungen ein, die sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben (vgl. BGH, NJW 1989, 105, Tz. 10; BGH, VersR 1982, 877). Dies betrifft allerdings nicht nur diejenigen Einwendungen, die bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Feststellungsklageverfahren auch tatsächlich Gegenstand der Erörterungen im Prozess waren. Vielmehr werden auch solche Einwendungen und die diesen zugrundeliegenden Tatsachen von der Präklusion umfasst, die während des Laufs des Feststellungsklageverfahrens bereits bestanden haben, aber dort nicht vorgetragen worden sind. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn diese Tatsachen bekannt waren und hätten vorgetragen werden können (vgl. BGH, NJW 1989, 105, Tz. 10). Durch diese eingeschränkte Präklusionswirkung ist der Schuldner grundsätzlich hinreichend geschützt. Die ihm bereits bekannten Mitverschuldensumstände können, wenn er sie im Feststellungsklageverfahren vorträgt, schon im Feststellungsurteil durch Bestimmung einer Mitverschuldensquote berücksichtigt werden. Erst danach eintretende Umstände kann er im späteren Leistungsklageverfahren einwenden, ohne dass diesbezüglich die Präklusionswirkung greifen würde.

202

Die von der Beklagten diesbezüglich erhobenen Einwendungen führen nicht zu einer abweichenden Einschätzung.

203

Die Beklagte hat sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass hinsichtlich der bereits abgeschlossenen Termine die Verzugszeiträume feststünden und somit sämtliche Einwendungen hierzu bereits jetzt vorgetragen werden könnten. Genau dies sei bei einem komplexen Bauvorhaben, bei dem verschiedene Beiträge für ein Gesamtergebnis erbracht würden und der Auftraggeber selbst maßgebliche Komponenten unmittelbar beisteuere, nicht der Fall. Denn auch die mögliche Konstellation, dass die Klägerin mit der Verspätung eines von ihr beizustellenden Drittgewerks den Verzug der Beklagten überhole, sei im Rahmen des Schadensersatzes über Mitverschuldensquoten zu lösen. Dabei sei ohne weiteres vorstellbar, dass solche bereits angelegten Verzugsbeiträge der Klägerin selbst zwar jetzt schon andauerten, sie aber ihre volle Auswirkung erst in der Zukunft entfalten würden. Die Bemessung einer Mitverschuldensquote unter Abwägung aller Umstände sei daher zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschlossen. Dies gelte umso mehr für einen noch in der Entwicklung befindlichen Sachverhalt, da bei diesem eine Mitverschuldensprognose überhaupt nicht verlässlich getroffen werden könne. Aufgrund des hier vorliegenden fließenden Prozesses und wegen der hier gegebenen Vielzahl ineinander greifender Gewerke eines komplexen Bauvorhabens sei es ihr gar nicht möglich, schon jetzt sämtliche das Mitverschulden betreffende Tatsachen vorzutragen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es Verzugsbeiträge – gerade auch der Klägerin – gebe, die erst mit Abschluss des Bauvorhabens ihr Ende fänden. Hierzu könne zwar dem Grunde nach vorgetragen werden. Die weitere Entwicklung der betreffenden Umstände sei aber völlig offen. Sollte mit einem evtl. Feststellungsurteil trotz der unsicheren Tatsachengrundlage eine Prognose zum Mitverschulden getroffen und eine Mitverschuldensquote gebildet werden, so stehe einem späteren Aufgreifen dieser Umstände die Rechtskraft des Feststellungsurteils entgegen.

204

Diesen Einwendungen der Beklagten ist zunächst grundlegend entgegenzuhalten, dass ihr umfangreicher Sachvortrag zu Gesichtspunkten des Mitverschuldens vorrangig die Frage betrifft, ob sie überhaupt in Leistungsverzug geraten ist. Denn die Beklagte hat sich vorwiegend darauf berufen, dass die Ausführungsfristen nur deshalb nicht einzuhalten gewesen seien, weil ihre Arbeiten durch Umstände, welche der Sphäre der Klägerin zuzuordnen seien, behindert worden seien. Insofern ist zu beachten, dass die Beklagte gemäß § 286 Abs. 4 BGB mit ihren Leistungspflichten nicht in Verzug geraten sein kann, solange die Leistungen infolge von Umständen unterblieben sind, die sie nicht zu vertreten hat. Solche vom Unternehmer nicht zu vertretende Umstände sind häufige Ursache für Bauverzögerungen. Sie können in der Verantwortung des Bestellers, aber auch in der Verantwortung Dritter liegen. Haben die Parteien sich wegen dieser Umstände nicht auf eine Bauzeitverlängerung geeinigt und ergibt sich aus dem Vertrag oder aus Treu und Glauben auch kein Anspruch des Unternehmers auf eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermins, wird die Leistung zwar mit Ablauf des Termins fällig. Der Unternehmer gerät aber gleichwohl nicht in Verzug, so dass auch keine Verzugsschadensersatzansprüche in Betracht kommen können (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, Stand 2012, § 631 Rn. 238). An dem Verschulden des Unternehmers kann es auch dann fehlen, wenn er alle ihm zumutbaren Beschleunigungsmaßnahmen ergriffen hat und davon ausgehen durfte, dass die getroffenen Maßnahmen ausreichen würden, um die zeitliche Verzögerung auszugleichen (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, Stand 2012, § 631 Rn. 240 m.w.N.). Bezüglich der von der Beklagten zu diesem Bereich vorgetragenen Tatsachen muss also im Rahmen der Prüfung, ob die Feststellungsklage begründet ist, eine umfassende Sachaufklärung stattfinden. Denn sollte aufgrund der von ihr behaupteten Umstände ein Leistungsverzug der Beklagten nicht feststellbar sein, bestünden die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche bereits dem Grunde nach nicht, mit der Folge, dass ihre Feststellungsklage unbegründet wäre. Hierzu hat die Beklagte aber ohnehin sämtliche ihr bekannten Umstände vorzutragen, die dem Eintritt eines Leistungsverzugs entgegenstehen könnten. Unterlässt sie dies im Feststellungsklageverfahren, kann sie sich im späteren Leistungsklageverfahren nicht darauf berufen, dass die Schadensersatzforderungen aufgrund der betreffenden Umstände schon dem Grunde nach nicht berechtigt waren. Der Senat geht davon aus, dass die Frage, ob hinsichtlich der einzelnen Leistungstermine überhaupt ein Leistungsverzug der Beklagten eingetreten ist, im vorliegenden Feststellungsklageverfahren abschließend geklärt werden kann. Die damit noch nicht erfolgte Bewertung der Höhe der durch einen evtl. Leistungsverzug verursachten Schäden wäre ohnehin erst in einem evtl. späteren Leistungsklageverfahren vorzunehmen.

205

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass auch vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen letztlich Unsicherheiten und erhebliche Schwierigkeiten bezüglich der Bildung evtl. Mitverschuldensquoten im Feststellungsurteil verbleiben. Dabei ist aber ergänzend zu berücksichtigen, dass das Gericht im Rahmen der Feststellungsklage über die Quote des Mitverschuldens nur entscheiden muss, soweit dies möglich ist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 11). Sollte das Gericht nach der gebotenen umfassenden Prüfung der Begründetheit der Feststellungsklage zu der Einschätzung gelangen, dass keine gesicherte Grundlage für die Bestimmung einer Mitverschuldensquote gegeben ist, kann es nach Auffassung des Senats ausnahmsweise davon absehen, eine solche Quote festzusetzen. Wenn dieser Umstand in den Urteilsgründen ausdrücklich darlegt und mit einer nachvollziehbaren Begründung versehen wird, kann eine Präklusionswirkung bezüglich etwaiger Mitverschuldenseinwendungen nicht eintreten.

206

Der Senat hat schließlich auch den Umstand in seine Erwägungen einbezogen, dass es für die Beklagte tatsächlich mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, bereits jetzt zu sämtlichen, ihr bekannten mitverschuldensrelevanten Tatsachen vorzutragen, um zu vermeiden, diesbezüglich im späteren Leistungsklageverfahren präkludiert zu sein. Diese Schwierigkeiten folgen allerdings vorrangig daraus, dass Gegenstand des vorliegenden Feststellungsklageverfahrens ein komplexes Großbauvorhaben ist, bei dem in aller Regel ein besonders umfangreicher Vortrag zu schwierigen Sach- und Rechtsfragen erforderlich ist. Die hieraus resultierenden Probleme würden sich für die Beklagte auch in einem zukünftigen umfassenden Leistungsklageverfahren in ähnlichem Maße wie hier ergeben.

207

208

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Klägerin auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse zuzubilligen.

209

Ein solches Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO besteht nur dann, wenn dem subjektiven Recht der klagenden Partei eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass die beklagte Partei es ernstlich bestreitet, und wenn das erstrebte Feststellungsurteil infolge seiner Rechtskraft dazu geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH, NJW 2010, 1877; BGH, NJW 1986, 2507; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 7 jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.

210

Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass ihr aufgrund von vertraglichen Pflichtverletzungen der Beklagten erhebliche Schäden entstanden sind bzw. noch entstehen werden. Die Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit ihre Verantwortlichkeit für diese Schäden und damit ihre Schadensersatzpflicht nachdrücklich in Abrede gestellt. Die Klägerin ist aufgrund dieses ernstlichen Bestreitens der von ihr geltend gemachten Schadensersatzforderungen darauf angewiesen, ihre Rechte im Wege einer zivilrechtlichen Klage zu verfolgen. Da sie ihre Ansprüche derzeit nicht abschließend beziffern kann, besteht für sie nicht die Möglichkeit der Erhebung einer umfassenden Leistungsklage. Vor diesem Hintergrund hat sie ein berechtigtes Interesse daran, ihre Ansprüche schon jetzt – auch zum Zwecke der Verjährungshemmung – im Wege einer Feststellungsklage geltend zu machen.

211

Das Landgericht hat im Rahmen seiner Entscheidung die vorgenannten Umstände nicht hinreichend berücksichtigt. Es hat sich nämlich im Rahmen der Prüfung des Feststellungsinteresses der Klägerin ausschließlich mit der Frage befasst, ob dieses Interesse aus dem Gesichtspunkt einer „drohenden“ Verjährung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche hergeleitet werden kann. Dies hat das Landgericht mit der Begründung verneint, dass die Verjährung hier (noch) nicht „drohe“, da die Ansprüche der Klägerin frühestens mit Ablauf des Jahres 2014 verjähren könnten. Da dieser Zeitpunkt nach der prognostizierten Fertigstellung der streitgegenständlichen Kraftwerksanlage liege, könne der Klägerin zugemutet werden, die Fertigstellung abzuwarten, um sodann eine abschließend bezifferte Leistungsklage erheben zu können. Dabei hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der Gesichtspunkt der „drohenden“ Verjährung lediglich einer von vielen Umständen ist, aus denen ein besonderes Feststellungsinteresse folgen kann. Vorliegend ist ein solcher weiterer Aspekt gegeben, der schon für sich gesehen die Erhebung der Feststellungsklage hinreichend rechtfertigt.

212

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Schadensersatzfeststellungsklagen ist ein Feststellungsinteresse nämlich grundsätzlich schon dann zu bejahen, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung der anspruchsbegründende Sachverhalt bzw. die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und mit (weiteren) Schäden zu rechnen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 750; BGH; NJW-RR 2008, 1520; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 4-7; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 7a m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall.

213

Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte mit ihren vertraglichen Leistungspflichten in Verzug geraten sei, da sie vertraglich vereinbarte Ausführungsfristen nicht eingehalten habe. Diese Ausführungsfristen hat sie unter Bezugnahmen auf die mit dem Nachtrag 03 von den Parteien getroffenen Vereinbarungen konkret genannt. Sie hat ferner dargelegt, dass es aufgrund des Leistungsverzugs der Beklagten zu erheblichen Schäden in Form von erhöhten Personal- und Sachkosten, erhöhten Finanzierungskosten, Deckungsverlusten wegen verspäteter Inbetriebnahme der Kraftwerksblöcke sowie der eigenen Verzugsschadensersatzpflicht gegenüber Drittunternehmern kommen werde. Die Gesamthöhe dieser Schäden hat die Klägerin auf rund 400 Mio. € geschätzt.

214

Bereits mit diesem Vortrag hat die Klägerin hinreichend dargelegt, dass die Möglichkeit eines Schadenseintritts gegeben ist. Dies ist vom Bundesgerichtshof in streitiger Rechtsprechung teilweise als für die Zulässigkeit der Feststellungsklage bereits ausreichend erachtet worden (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 601; BGH, NJW 2001, 3414; BGH, NJW 2001, 1431; BGH NJW 1991, 2107).

215

Der Bundesgerichtshof hat allerdings in anderen Entscheidungen schon die Zulässigkeit (und nicht erst die Begründetheit) der Feststellungsklage davon abhängig gemacht, dass eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für einen Schadenseintritt besteht (vgl. BGH, NJW 1993, 648; BGH, NJW 2006, 830 m.w.N.; BGH, NJW 2012, 2022). Dies soll jedenfalls immer dann gelten, wenn bei einer Norm zum Schutz des Vermögens im Allgemeinen, falls zuvor eine rechtswidrige Handlung in zu vertretender Weise abgeschlossen worden ist, noch Ungewissheit besteht, ob diese Handlung überhaupt einen Schaden auslösen wird. Hier soll es der Schutz der beklagten Partei gebieten, dass die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt irgendeines Schadens für jeden einzelnen künftigen Anspruch substantiiert dargetan wird, ehe eine Feststellungsklage anhängig gemacht werden darf (vgl. BGH, NJW 1993, 648 m.w.N.).

216

Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, welcher der vorgenannten Prüfungsmaßstäbe anzuwenden ist. Denn der Vortrag der Klägerin wird auch den letztgenannten strengeren Vorgaben ohne weiteres gerecht.

217

Insofern ist zunächst grundsätzlich zu berücksichtigen, dass bei lebensnaher Betrachtung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass durch den von der Klägerin dargelegten Leistungsverzug der Beklagten und die von der Klägerin behauptete weitreichende Überschreitung der einzelnen Vertragsfristen erhebliche Schäden entstehen werden. Die Klägerin hat insofern zutreffend darauf hingewiesen, dass Bauzeitverzögerungen bei gewerblichen Großbauvorhaben in aller Regel beträchtliche Schäden zur Folge hätten. Vorliegend ist dabei erschwerend zu berücksichtigen, dass von der Fertigstellung der Leistungen der Beklagten insgesamt 52 Zwischen- und Anschlussunternehmer betroffen waren bzw. sind, bei denen nach den Darlegungen der Klägerin damit gerechnet werden muss, dass sie entsprechende verzögerungsbedingte Mehraufwendungen gegenüber der Klägerin beanspruchen werden. Dazu hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, dass allen Gewerken gemein sei, dass sie aufgrund des Verzugs der Beklagten mit ihren Leistungen hätten warten müssen bzw. derzeit noch warten müssten und sie Ansprüche auf Erstattung von Mehraufwendungen geltend machen könnten, weil ihre Leistungen mit den Leistungen der Beklagten verzahnt bzw. von diesen abhängig seien. Überdies ist zu berücksichtigen, dass durch die Regelung zu Ziffer 5.1 des Nachtrags 03 bereits von den Parteien dokumentiert worden ist, dass der Klägerin aufgrund der eingetretenen Verzögerungen erhebliche Mehrkosten entstanden sind. Denn im dortigen Absatz 5 ist – worauf die Klägerin ebenfalls zutreffend hingewiesen hat – ausdrücklich ausgeführt, dass die zu zahlende Vertragsstrafe „zum Ausgleich der dem AG entstandenen Mehrkosten, die aus der verzögerten Fertigstellung resultieren“, diene. Schon aufgrund dieser allgemeinen Gesichtspunkte ist vom Vorliegen der erforderlichen „gewissen“ Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt auszugehen.

218

Darüber hinaus hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.01.2013 konkret zu den zu erwartenden Schäden vorgetragen. Sie hat dargelegt, dass sie mit Deckungsbeitragsverlusten aus der unterbliebenen Stromproduktion in Höhe von rund 278 Mio. € rechne. Sie hat hierzu eine Kostenschätzung (Anlage K51) vorgelegt und deren Grundlagen mit ihrem Schriftsatz vom 09.01.2013 ergänzend erläutert. Sie hat weiter vorgetragen, dass ihr erhöhte Personal- und Sachkosten in Höhe von mindestens 54 Mio. € entstehen werden. Auch hierzu hat sie eine Schadensschätzung vorgelegt (Anlage K54) und deren Grundlagen ergänzend erläutert. Gleiches gilt für die zu erwartenden Behinderungsschäden in Form von Schadensersatzpflichten gegenüber den 52 Drittgewerken/Drittauftragnehmern. Die Klägerin hat hierzu eine Liste vorgelegt, in der die von dem Leistungsverzug der Beklagten unmittelbar betroffenen Drittgewerke aufgeführt sind (Anlage K53). Ferner hat sie eine tabellarische Aufstellung zu den Akten gereicht, aus der sich die Abhängigkeiten der Drittgewerke bezogen auf jeden einzelnen, den Klageanträgen zugrunde liegenden Zwischenfertigstellungstermin sowie den Endfertigstellungstermin „Ende Probebetrieb“ detailliert ergeben sollen (Anlage K64). Die Klägerin hat zu den vorgenannten Umständen auch umfangreich Beweis angetreten. Diese Darlegungen sind in jedem Falle ausreichend, um eine „gewisse“ Schadenswahrscheinlichkeit begründen zu können. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes berücksichtigt werden muss, dass es sich vorliegend um eine Feststellungsklage handelt, bei der die Schadenshöhe im einzelnen noch gar nicht zu prüfen ist und dass für die Klägerin überdies die Schwierigkeit besteht, dass sie wegen des Fortgangs der Schadensentwicklung ihre Schadensersatzansprüche noch gar nicht abschließend beziffern kann.

219

Zudem ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Prüfung des Vorliegens einer „gewissen Schadenswahrscheinlichkeit“ ein eingeschränkter Maßstab anzulegen. Der Bundesgerichtshof hat zu diesem Merkmal nämlich erläuternd ausgeführt, dass es mit der auf der Ebene der Zulässigkeit der Feststellungsklage zu prüfenden Schadenswahrscheinlichkeit lediglich die Bewandtnis habe, dass verhindert werden solle, dass ein Rechtsstreit über „gedachte Fragen“ geführt werde, von denen ungewiss sei, ob sie mangels möglicher Schadensrealisierung jemals praktische Bedeutung erlangten (vgl. BGH, NJW 2012, 2022; BGH, NJW 1993, 648). In seinem Urteil vom 09.03.2012 (V ZR 156/11, NJW 2012, 2022) hat sich der Bundesgerichtshof dabei mit der Frage befasst, ob vom Vorliegen einer gewissen Schadenswahrscheinlichkeit ausgegangen werden kann, wenn im Rahmen der Feststellungsklage behauptet wird, dass aufgrund der Nichterfüllung eines Grundstückskaufvertrags ein Schaden in Form eines Mindererlöses bei einem späteren Verkauf entstehen kann. Hierzu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass im dortigen Streitfall außer Frage gestanden habe, dass wegen eines Mindererlöses eine „Schadensliquidation“ grundsätzlich möglich sei. Ergänzend hat er sodann erläutert, dass die Frage, ob dieser Schaden ersatzfähig sei oder unter wertenden Gesichtspunkten – etwa wegen der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens – nicht ersetzt verlangt werden könne, keine Frage des Feststellungsinteresses und damit der Zulässigkeit der Klage sei, sondern eine Frage des materiellen Rechts, die im Rahmen der Begründetheit der Feststellungsklage zu erörtern sei. Danach sind vorliegend im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung weder das bestreitende Vorbringen der Beklagten zu der Schadensdarlegung der Klägerin noch materiell-rechtliche Gesichtspunkte, die Auswirkungen auf die Feststellungen zum Schaden und dessen Ersatzfähigkeit haben könnten, zu berücksichtigen. Die damit im Zusammenhang stehenden Streitfragen sind erst im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Feststellungsklage zu klären. Aus diesem Grund ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – für die Zulässigkeit der Klage unerheblich, wie die mit dem Nachtrag 03 vereinbarte Haftungsbeschränkungsregelung konkret auszulegen ist, ob ein den Betrag von 71 Mio. € überschreitender Vermögensschaden der Klägerin tatsächlich gegeben ist bzw. sicher eintreten wird und ob die der Beklagten gewährten Haftungsbeschränkungen nicht durchgreifen, weil die Beklagte grob fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt hat.

220

Das besondere Feststellungsinteresse der Klägerin folgt danach vorliegend bereits aus dem Gesichtspunkt der noch nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung und der daraus resultierenden fehlenden Möglichkeit zur Geltendmachung der Ansprüche im Wege der Leistungsklage.

221

Überdies vertritt der Senat – anders als das Landgericht und die Beklagte – die Auffassung, dass der Klägerin auch (allein) aufgrund des Gesichtspunkts der möglichen Verjährung ihrer Ansprüche ein besonderes Feststellungsinteresse zuzubilligen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vom Vorliegen eines Feststellungsinteresses stets auszugehen, wenn die Gefahr besteht, dass der im Rahmen der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch (alsbald) verjährt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 750, Tz. 13 m.w.N.; BGH, NJW 2003, 1450, Tz. 23). Eine solche Gefahr war nach Einschätzung des Senats bereits zum Zeitpunkt der hier Mitte 2012 erfolgten Klageerhebung gegeben.

222

Zwar ist – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – mit dem Eintritt der Verjährung der von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche frühestens mit Ablauf des Jahres 2014 zu rechnen.

223

Jedoch ist das Erfordernis der „drohenden“ bzw. „alsbaldigen“ Verjährung nach Auffassung des Senats nicht so zu verstehen, dass die Verjährung unmittelbar bevorstehen muss. Denn dies wäre für die geschädigte Partei mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden, da sie nicht sicher beurteilen könnte, ab welchem Zeitpunkt sie die Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungshemmung erheben dürfte und wann sie noch als verfrüht anzusehen wäre. Diese Unsicherheit würde insbesondere dann erheblich zum Tragen kommen, wenn rechtliche oder tatsächliche Zweifel bezüglich des konkreten Verjährungszeitpunktes bestünden. Deshalb kommt es nach Einschätzung des Senats hinsichtlich der Frage, ob eine Feststellungsklage zum Zwecke der Hemmung der Verjährung erhoben werden darf, entscheidend darauf an, ob es der geschädigten Partei zugemutet werden kann, solange abzuwarten, bis sie sämtliche Ansprüche im Rahmen einer vorrangig zu erhebenden bezifferten Leistungsklage geltend machen kann. Jedenfalls dann, wenn von vornherein absehbar ist, dass eine solche Möglichkeit der Erhebung einer umfassenden Leistungsklage vor Verjährungseintritt nicht gegeben sein wird, ist bei der Auslegung des Merkmals der „alsbaldigen“ Verjährung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Eine solche Situation ist vorliegend gegeben.

224

Soweit das Landgericht diesbezüglich zu der Einschätzung gelangt ist, dass es der Klägerin aufgrund der bevorstehenden Fertigstellung der streitgegenständlichen Dampferzeuger möglich sein werde, noch vor Eintritt der Verjährung der Ansprüche der Klägerin eine umfassende bezifferte Leistungsklage zu erheben, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Klägerin hat nachvollziehbar vorgetragen, dass sie auch nach Abschluss der streitgegenständlichen Baumaßnahmen ihre Ansprüche nicht unmittelbar abschließend beziffern können werde, weil sie insbesondere erst die abschließende Inbetriebnahme der Kraftwerksblöcke abwarten müsse, um ihren entgangenen Gewinn konkret darlegen zu können und sie die aufgrund des Leistungsverzugs der Beklagten entstandenen Schadensersatzansprüche der Drittunternehmen, wegen derer sie Rückgriff auf die Beklagte nehmen könne, erst dann beziffern könne, wenn sämtliche Drittunternehmen ihre Schlussrechnungen unterbreitet hätten. Damit hat die Klägerin schlüssig dargelegt, dass für sie keinesfalls die Möglichkeit bestehen wird, vor Ablauf der Verjährung einzelner ihrer Ansprüche eine umfassende Leistungsklage zu erheben.

225

Der Klägerin ist auch nicht zuzumuten, jedenfalls bis zum Ende des Jahres 2014 abzuwarten, um dann eine teilweise bezifferte Leistungsklage kombiniert mit Feststellungsanträgen zu erheben. Denn eine solche teilweise Bezifferung ihrer Ansprüche könnte von ihr ohnehin nicht verlangt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die klagende Partei nämlich nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage zu spalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden ist, aber mit weiteren Schäden zu rechnen sein wird. In diesem Fall darf in vollem Umfang Feststellungsklage erhoben werden (vgl. BGH, NJW 1988, 3268; BGH, VersR 1991, 788; BGH, NJW-RR 2008, 1520; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 4; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 7a; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 439). Der Klägerin wäre danach unzweifelhaft zu gestatten, alsbald vor Eintritt der Verjährung einzelner Ansprüche – also voraussichtlich kurz vor Ablauf des Jahres 2014 – eine umfassende Feststellungsklage zu erheben. Es besteht vor diesem Hintergrund kein vernünftiger Grund dafür, der Klägerin zu versagen, dieses Feststellungsklageverfahren bereits jetzt zu führen.

226

Dies gilt umso mehr deshalb, weil die Klägerin dargelegt hat, dass sie aus einem weiteren Grund ein „gegenwärtiges“ Interesse an einer gerichtlichen Klärung ihrer Streitigkeiten mit der Beklagten hat. Die Klägerin hat nämlich vorgetragen, dass sie sich zur Erhebung der Feststellungsklage unter anderem auch deshalb veranlasst gesehen habe, weil die Beklagte damals zum wiederholten Male ihre Verzugsankündigungen grundlegend erweitert habe und sie sich dabei die Geltendmachung zukünftiger Erweiterung ihres Leistungsverzugs in aller Offenheit vorbehalten habe, wodurch sie die terminliche Abwicklung und Fertigstellung des Bauvorhabens erneut und grundlegend in Frage gestellt habe. Vor diesem Hintergrund – so hat die Klägerin ergänzend ausgeführt – habe sie mit der Erhebung der Feststellungsklage darauf hinwirken wollen, möglichst bald eine Klärung ihrer ungesicherten rechtlichen Situation zu bewirken. Auch hierbei handelt es sich nach Auffassung des Senats um ein schützenswertes Interesse, aus dem – jedenfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mit den vorgenannten Gesichtspunkten – die Berechtigung zur Erhebung einer Feststellungsklage hergeleitet werden kann.

227

228

Soweit das Landgericht die Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage ergänzend aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit verneint hat, vermag sich der Senat auch dem nicht anzuschließen.

229

Zwar ist die Feststellungsklage in aller Regel unzulässig, wenn die Erhebung einer Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, NJW 1993, 2993; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 12; Zöller/Greger, 29 Auflage 2012, § 256 Rn. 7a; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 434). Denn dann wird im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess das Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage regelmäßig fehlen (vgl. Zöller/Greger, 29 Auflage 2012, § 256 Rn. 7a).

230

Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist jedoch stets unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu prüfen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 434). Dabei ist die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage als nicht zumutbar anzusehen, wenn der einen Schadensersatzanspruch geltend machende Kläger seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann (vgl. Zöller/Greger, 29 Auflage 2012, § 256 Rn. 7a m.w.N.). Gleiches gilt, wenn bei Klageerhebung zwar bereits ein bezifferbarer Teilschaden entstanden ist, jedoch mit der Entstehung weiterer Schäden zu rechnen ist. In diesem Falle ist die klagende Partei – worauf bereits hingewiesen worden ist – nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs- und Feststellungsklage zu spalten. Sie darf vielmehr nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in vollem Umfang Feststellungsklage erheben (vgl. BGH, NJW 1984, 1552, Tz. 27; BGH, NJW 1988, 3268, Tz. 17; BGH, VersR 1991, 788; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 4; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 439; Zöller/Greger, 29. Auflage 2012, § 256 Rn. 7a). Der Umstand, dass mit der Feststellungsklage keine endgültige Klärung erfolgt, lässt das Rechtsschutzinteresse nicht entfallen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 15. Teil Rn. 4).

231

Eine solche Sachlage ist – wie bereits festgestellt wurde – vorliegend gegeben. Nach den Darlegungen der Klägerin besteht eine „gewisse“ Wahrscheinlichkeit dafür, dass es aufgrund eines Leistungsverzugs der Beklagten künftig zu erheblichen Schäden kommen kann, die derzeit nicht abschließend beziffert werden können. Dabei ist unerheblich, ob bereits einzelne Schäden eingetreten sind, wovon in Gestalt der erhöhten Sach- und Personalkosten der Klägerin auszugehen sein dürfte. Denn jedenfalls ist eine vollständige Bezifferung aller Schäden derzeit offensichtlich nicht möglich.

232

Es ist ebenfalls bereits aufgezeigt worden, dass die Klägerin nicht dazu in der Lage sein wird, rechtzeitig bis zum Eintritt der Verjährung ihrer Ansprüche eine abschließend bezifferte Leistungsklage zu erheben. Sie würde auch dann nur eine teilweise bezifferte Leistungsklage erheben können, die sie zum Zwecke der umfassenden Verjährungshemmung mit einer Feststellungsklage kombinieren müsste, wobei die teilweise bezifferte Geltendmachung ihrer Ansprüche nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von ihr auch gar nicht verlangt werden dürfte. Danach steht fest, dass die Klägerin ihre Ansprüche nicht in interessengerechter Weise mit einer vollständig bezifferten Leistungsklage verfolgen können wird. Schon deshalb greift hier das Argument der Prozessökonomie im Ergebnis nicht durch.

233

Bei der Klärung der Frage der Prozesswirtschaftlichkeit ist überdies – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – zu berücksichtigen, dass die Feststellungsklage und die Leistungsklage unterschiedliche Zielrichtungen haben. Es ist daher nur bedingt davon auszugehen, dass die Gerichte und der Prozessgegner unzumutbar dadurch belastet würden, dass komplexe Fragen in zwei Prozessen (Feststellungsklageverfahren und späteres Leistungsklageverfahren) und damit doppelt geprüft werden müssten. Denn im Feststellungsprozess wird der Anspruchsgrund mit Rechtskraftwirkung festgestellt, weshalb er im späteren Leistungsklageverfahren nicht mehr geprüft werden muss. Demgegenüber wird das Feststellungsklageverfahren nicht mit der oft umfangreichen Prüfung einer Vielzahl von Schadenspositionen „belastet“, da die Prüfung der Schadenshöhe ausschließlich im späteren Leistungsklageverfahren stattfindet. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände spricht sogar – worauf sich die Klägerin ebenfalls beruft – einiges dafür, dass die Durchführung eines Feststellungsklageverfahrens zu Ansprüchen aus einem komplexen Großbauvorhaben prozessökonomischer ist als die Erhebung einer umfassenden Leistungsklage. Denn es besteht stets die nicht lebensferne Möglichkeit, dass nach Durchführung eines Feststellungsklageverfahrens ein anschließendes umfangreiches Leistungsklageverfahren vermieden werden kann, weil die Parteien nach rechtskräftiger Klärung des Anspruchsgrundes eine einvernehmliche Beendigung ihrer Streitigkeiten herbeiführen (vgl. dazu auch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 08.11.2012, 7 U 213/11, ZfBR 2013, 183).

234

Soweit das Oberlandesgericht Celle in seinem – vom Landgericht zur Begründung der angefochtenen Entscheidung herangezogenen – Urteil vom 19.12.2006 (16 U 127/06, NJW-RR 2007, 676) ausgeführt hat, dass für eine Feststellungsklage im Bauprozess in der Regel kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil entscheidende Fragen (Schadenshöhe, Möglichkeit der Beseitigung eines Mangels, Unverhältnismäßigkeit) nicht geklärt werden könnten und deshalb nicht zu erwarten sei, dass der Streit zur Höhe ohne einen weiteren Prozess beendet werde, kann dem nur unter Einschränkungen gefolgt werden. Denn das Oberlandesgericht Celle hat sich mit dieser Entscheidung in Widerspruch gesetzt zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die auf umfassende Feststellung klagende Partei nicht dazu gezwungen werden darf, ihre nur teilweise bezifferbaren Ansprüche mit einem Leistungsantrag zu verfolgen. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht Celle mit der genannten Entscheidung grundsätzlich anerkannt, dass das Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage aufgrund des Gesichtspunkts der drohenden Verjährung bestehen kann. Es hat dann jedoch für den von ihm entschiedenen Baumängelprozess festgestellt, dass eine Verjährungshemmung auch durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens erreicht werden könne. Insoweit ist der dort entschiedene Sachverhalt mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar, weil die hiesige Klägerin bezüglich der von ihr hier geltend gemachten Verzugsschadensersatzansprüche eine Verjährungshemmung nur durch Klageerhebung erreichen kann.

235

Das von der Beklagten in Bezug genommene Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17.11.2010 (3 U 101/10, IBR 2012, 508) enthält keine rechtlichen Ausführungen, die auf den vorliegenden Sachverhalt in entscheidungserheblicher Weise übertragbar sein könnten. Denn anders als im vorliegenden Fall war es dort der die Feststellung begehrenden Partei – wie das Oberlandesgericht Stuttgart ausdrücklich festgestellt hat – ohne Schwierigkeiten möglich, ihren Schaden zu beziffern.

236

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der vom Kammergericht mit Urteil vom 28.01.2000 (21 U 5379/98, IBRRS 40062) entschiedene Fall mit dem vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht vergleichbar, da dort eine noch lange nicht erreichte Verjährungsfrist von 30 Jahren in Frage stand. Überdies hat der Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung zu diesem Fall (Urteil vom 19.12.2002, BauR 2003, 689) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass schon deshalb gerade vom Vorliegen eines Feststellungsinteresses auszugehen sei, weil eine bisher ungeklärte rechtliche Problematik der Verjährung zu klären sei.

237

Soweit das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung auf das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 18.11.2008 (28 U 3572/08, NJW‑RR 2009, 670) Bezug genommen hat, verfängt auch dies im Ergebnis nicht. Denn auch das Oberlandesgericht München hatte dort über einen Sachverhalt zu befinden, der dadurch gekennzeichnet war, dass die Möglichkeit der Bezifferung der der Feststellungsklage zugrunde liegenden Ansprüche gegeben war.

238

239

Schließlich greift auch der Einwand der Beklagten, dass die Klage jedenfalls deshalb unzulässig sei, weil die Feststellungsanträge der Klägerin nicht hinreichend bestimmt seien, nicht durch.

240

Ein Feststellungsantrag genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dann, wenn er das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnet, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsausspruchs keinerlei Ungewissheit bestehen kann (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1272; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 446 m.w.N.).

241

Danach sind bereits die Hauptanträge der Klägerin als hinreichend bestimmt anzusehen. Mit diesen Hautpanträgen begehrt die Klägerin jeweils die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche verzögerungsbedingten Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte die in der Nachtragsvereinbarung 03 vereinbarten Endfertigstellungstermine und Zwischenfertigstellungstermine nicht eingehalten hat. Die Klägerin hat dabei in jedem Antrag den jeweiligen Termin durch Benennung der zu erbringenden Teilleistung und des hierfür vereinbarten Zieldatums genau dargelegt. Hierdurch hat sie das streitgegenständliche Rechtsverhältnis eindeutig bezeichnet. Bei diesem Rechtsverhältnis handelt es sich – wie bereits ausgeführt – um die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten. Diese soll nach der Darlegung der Klägerin auf einer Überschreitung von Vertragsfristen durch die Beklagte beruhen. Den Anträgen lässt sich eindeutig entnehmen, auf welche jeweilige Fristüberschreitung die Klägerin abstellt. Dies reicht für die hinreichende Bestimmtheit der Anträge bereits aus. Denn bei Schadensersatzansprüchen genügt zur hinreichend genauen Angabe des festzustellenden Rechtsverhältnisses die bestimmte Bezeichnung des zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignisses (vgl. Thomas/Putzo, 29. Auflage 2008, § 253 Rn. 13 m.w.N.). Dieses den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach auslösende Ereignis ist vorliegend jeweils nur in den Fristüberschreitungen zu erblicken. Für die Bestimmtheit der Feststellungsanträge ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – die konkrete Festlegung und Bezeichnung der jeweiligen Bauzeitverzögerungen nicht erforderlich. Die Frage, in welchem zeitlichen Umfang ein Leistungsverzug der Beklagten bestanden hat, ist im Rahmen der Feststellungsklage nicht erheblich. Denn die Dauer des Verzugszeitraums hat lediglich Auswirkungen auf die Anspruchshöhe. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Verzugsschadensersatzanspruch dem Grunde nach besteht, reicht die Feststellung aus, dass es überhaupt zu einer Terminsüberschreitung und damit zu einem Leistungsverzug gekommen ist. Dem trägt die Formulierung der Hauptanträge der Klägerin Rechnung. Alle weiteren Fragen wären erst in einem evtl. Leistungsklageverfahren zu prüfen und entfalten daher für die Formulierung der Feststellungsanträge keine Relevanz.

242

243

Hinsichtlich der Begründetheit der Feststellungsklage ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif.

244

Die Klägerin hat schlüssig dargetan, dass ihr der geltend gemachte Verzugsschadensschadensersatzanspruch aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB i.V.m. dem Hauptvertrag der Parteien und mit dem Nachtrag 03 gegen die Beklagte dem Grunde nach zusteht. Bezüglich des erforderlichen Leistungsverzugs hat sie zunächst Bezug genommen auf die unter Ziffer 3.1 des Nachtrags 03 festgelegten Ausführungsfristen für die jeweiligen Teilleistungen der Beklagten. Bei diesen Fristen handelt es sich gemäß Ziffer 3.1, letzter Absatz des Nachtrags 03 um verbindliche Vertragstermine, die unbedingt eingehalten werden müssen. Damit sind die Teilleistungen der Beklagten zu dem jeweils festgelegten Termin grundsätzlich fällig geworden, ohne dass hierzu gesonderte Voraussetzungen erfüllt werden mussten. Es bedurfte auch nicht der gemäß § 286 Abs. 1 BGB für die Begründung des Verzugs grundsätzlich erforderlichen Mahnung. Diese ist nämlich entbehrlich, wenn – wie hier – durch die Festlegung einer verbindlichen Vertragsfrist für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. auch Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, Stand 2012, § 631 Rn. 233). Dass die Beklagte die im Nachtrag 03 festgelegten Vertragsfristen nicht eingehalten hat, dürfte in wesentlichen Teilen zwischen den Parteien sogar unstreitig sein. Im Übrigen hat die Klägerin hierzu umfangreich vorgetragen und Beweis angetreten. Die Klägerin hat ferner zum erforderlichen Verschulden der Beklagten detailliert vorgetragen. Dabei ist überdies zu beachten, dass die Beklagte gemäß § 286 Abs. 4 BGB darzulegen und zu beweisen hat, dass sie die eingetretenen Verzögerungen nicht zu vertreten hat (vgl. Kniffka/Jansen/von Rintelen, Bauvertragsrecht, Stand 2012, § 631 Rn. 239). Die Klägerin hat weiterhin schlüssig dargelegt, dass sie an der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche nicht aufgrund der unter Ziffer 5.2 des Nachtrags 03 vereinbarten Haftungsbeschränkungen gehindert sei, weil die Beklagte nämlich grob fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt habe. Hierzu hat sie sich insbesondere darauf berufen, dass ein mindestens grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten schon darin zu erblicken sei, dass sie Ausführungsfristen zugesagt habe, von denen sie von vornherein gewusst habe, dass sie sie nicht werde einhalten können. Den Vortrag zu diesem Gesichtspunkt hat sie durch Vorlage von zwei umfangreichen Privatgutachten substantiiert. Schließlich hat die Klägerin – was bereits eingehend im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung erörtert worden ist – schlüssig dargetan, dass ihr aufgrund des Leistungsverzugs der Beklagten Schäden entstehen werden, die den bereits gezahlten Schadensersatzbetrag von 71 Mio. € deutlich übersteigen werden. Eine konkrete Darlegung der einzelnen Schadenspositionen ist von der Klägerin im Rahmen der Feststellungsklage nicht zu verlangen.

245

Die Beklagte hat die vorgenannten Darlegungen der Klägerin in erheblicher Weise bestritten. Sie hat behauptet, dass ihre Arbeiten durch Umstände verzögert worden seien, die der Sphäre der Klägerin zuzuordnen seien. Diesbezüglich hat sie auch unstreitig eine Vielzahl von Behinderungsanzeigen an die Klägerin gerichtet. Die Beklagte hat hierzu umfangreiche Beweisangebote unterbreitet. Auch sie hat ein ausführliches Privatgutachten vorgelegt. Sollte die Klägerin die Beklagte tatsächlich (schuldhaft) bei der Erbringung ihrer Leistungen behindert haben, könnten dadurch die Vertragsfristen für die Leistungen der Beklagten derart verlängert worden sein, dass letztlich kein Leistungsverzug eingetreten ist. In diesem Falle könnte die Klägerin schon dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche geltend machen. Hierüber wird umfangreich Beweis zu erheben sein. Gleiches gilt für die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte im Rahmen eines ggfs. festzustellenden Leistungsverzugs grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Diesbezüglich liegen sich widersprechende Privatgutachten vor, die insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die mit dem Nachtrag 03 vereinbarten Vertragsfristen von vornherein nicht einzuhalten waren, zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Hierzu wird voraussichtlich ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen sein. Als streitig anzusehen sind auch die Fragen, ob die Beklagte einen evtl. Leistungsverzug verschuldet hat und ob die Klägerin diesbezüglich ggfs. ein Mitverschulden trifft. Auch hierzu wird Beweis zu erheben sein, wobei genau zu klären sein wird, inwieweit ein Mitverschulden der Klägerin gegeben ist. Denn ein solches Mitverschulden müsste im Rahmen einer schon im Feststellungsurteil festzusetzenden konkreten Mithaftungsquote für die Klägerin zum Ausdruck gebracht werden.

246

247

Der Senat hat von der ihm gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Essen zurückzuverweisen. Die Aufhebung und Zurückverweisung durfte der Senat aussprechen, da das Landgericht nur über die Zulässigkeit der Klage entscheiden hat, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

248

Dabei ist berücksichtigt worden, dass das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich gehalten ist, selbst die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache zu entscheiden. Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO und der eigenen Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 1 ZPO steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist insbesondere auch zu erwägen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt und dies den Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 928). Dabei muss stets auch das Interesse der klagenden Partei im Auge behalten werden, in einer angemessenen Zeit einen vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten (vgl. BGH, NZBau 2006, 239).

249

Nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Umstände dieses Falles ist der Senat zu der Einschätzung gelangt, dass das Interesse der Parteien an einer erstinstanzlichen Entscheidung auch zu den zwischen den Parteien streitigen Sachfragen die vorgenannten Gesichtspunkte der Prozessökonomie überwiegt. Im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Senats gemäß § 538 Abs. 1 ZPO würde für die Parteien hinsichtlich der Frage, ob die Feststellungsklage begründet ist, eine Instanz gänzlich verloren gehen, da sich das Landgericht aufgrund der abgesonderten Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage hiermit noch nicht befasst hat. Überdies tritt hier das Interesse der Klägerin, zeitnah einen vollstreckbaren Titel zu erhalten, dadurch in den Hintergrund, dass zunächst ausschließlich über Feststellungsanträge zu entscheiden ist, zu denen keine der Vollstreckung zugängliche Entscheidung in der Sache ergehen kann. Zudem ist es der Klägerin nach ihrer eigenen Darlegung noch gar nicht möglich, ihre Ansprüche zu beziffern und damit die Grundlage zu schaffen, um einen vollstreckbaren Zahlungstitel erstreiten zu können. Letztlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Aufhebung und Zurückverweisung hilfsweise beantragt hat. Damit hat sie selbst dokumentiert, dass für sie das Interesse, zeitnah einen vollstreckbaren Titel zu erstreiten, nicht besonders im Vordergrund steht.

250

III.

251

Da eine abschließende Sachentscheidung im Berufungsverfahren nicht erfolgt ist, war die Kostenentscheidung dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten.

252

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, ohne dass es der Anordnung einer Abwendungsbefugnis bedurfte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2009, Az. 6 U 256/07, Tz. 86, zitiert nach juris; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 538 Rn. 59 m.w.N.).

253

Die Revision war nicht zuzulassen.

254

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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