Beschluss vom Oberlandesgericht Hamm - 2 UF 61/14

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der am 27.03.2014 erlassene Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Brakel abgeändert:

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das minderjährige Kind X, geboren am 25.11.2007, wird unter Antragszurückweisung im Übrigen im Wege einer einstweiligen Anordnung auf die Antragsgegnerin zur alleinigen Ausübung übertragen.

Der Antrag des Antragstellers auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts zur Wahrung der schulischen Belange für das minderjährige Kind X, geboren am 25.11.2007, auf sich zur alleinigen Ausübung im Wege der einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz trägt der Antragsteller.

Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Die Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500,00 € festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die leiblichen Eltern des Kindes X, geboren am 25.11.2007 (im Folgenden: das Kind). Sie führten eine nichteheliche Beziehung. Sie gaben eine gemeinsame Sorgerechterklärung hinsichtlich des Kindes ab. Das Kind besuchte den Kindergarten in Bad Driburg und war Mitglied in mehreren Sportvereinen; das Kind spielte Fußball und Inlinehockey. Der Antragsteller ist als Controller bei der I gGmbH beschäftigt. Die Antragsgegnerin war ebenfalls berufstätig.

Der Antragsteller war in die Betreuung des Kindes derart eingebunden, dass er das Kind geweckt, angezogen, ihm Essen für den Kindergarten mitgegeben und es dorthin verbracht hat. Die Antragsgegnerin beendete ihre Arbeit gegen 15:15 Uhr und holte das Kind vom Kindergarten ab.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin trennten sich Anfang 2014. Die Antragsgegnerin zog am 06.03.2014 mit dem Kind aus der gemeinsamen Wohnung in Bad Driburg aus. Dem Auszug vorangegangen war unter anderem ein Vorfall vom 02.03.2014, indem es zu einem heftigen Streit zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin kam; die Gründe und das Ausmaß des Streits sind zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin streitig. Das Kind besucht derzeit am Wohnort der Mutter die Schule. Die Antragsgegnerin hat eine neue Wohnung; sie hat dem Antragsteller ihre neue Anschrift mitgeteilt.

Umgangskontakte zwischen dem Kind und dem Antragsteller finden derzeit wöchentlich jeweils von freitags nachmittags bis Sonntagabend statt, obwohl 14tägige Umgangskontakte vereinbart sind.

Der Antragsteller hat behauptet, er habe am Geburtstag der Antragsgegnerin, dem 01.03.2014, einen Freund besucht und beabsichtigt, bei diesem zu übernachten, wovon er die Antragsgegnerin auch in Kenntnis gesetzt habe. Entgegen dieser Absicht sei er dann am 02.03.2014 gegen 4:30 Uhr nach Hause zurückgekehrt. Er habe auf der Wohnlandschaft im Wohnzimmer einen ihm völlig fremden Mann neben der Antragsgegnerin vorgefunden. Beide seien nackt gewesen, so dass sich hieraus eine lautstarke Auseinandersetzung entwickelt habe, in deren Verlauf er, der Antragsteller, von der unbekannten männlichen Person für die Dauer von etwa 30 Sekunden gewürgt worden sei. Diese männliche Person habe sodann die Wohnung verlassen. Er, der Antragsteller, habe sodann den Bruder der Antragsgegnerin angerufen und diesen aufgefordert, die Antragsgegnerin abzuholen; statt dieser Aufforderung nachzukommen, habe ihn der Bruder bedroht und dann aufgelegt. Er, der Antragsteller, habe sich dann an seine Cousins C und C2 gewandt und um Hilfe gebeten. Bis zum Eintreffen seiner Cousins gegen 6:00 Uhr habe er sich aus Angst in der Küche eingeschlossen, da ihn die Antragsgegnerin sowohl mit Worten als auch mit Schlägen attackiert habe. Nach dem Eintreffen seiner Cousins habe die Antragsgegnerin ihm zweimal in das Gesicht geschlagen; aufgrund des zweiten Schlages habe er eine Knorpelentzündung im Ohr erlitten. Erst nach mehrmaligen Bitten habe die Antragsgegnerin 2 Stunden später die Wohnung verlassen; gegen 12:00 Uhr sei sie wieder zurückgekommen. Die Antragsgegnerin habe ihm dann 3 Tage später gegenüber eingeräumt, dass sie mit der männlichen Person ungeschützten Geschlechtsverkehr vollzogen habe und habe gleichzeitig um Verzeihung gebeten, was er indes abgelehnt habe. Am 06.03.2014 sei er von der Arbeit nach Hause gekommen und habe festgestellt, dass die Antragsgegnerin mit dem Kind die Wohnung verlassen und neben der Bekleidung auch die Papiere des Kindes mitgenommen habe. Die Antragsgegnerin sei unbekannten Aufenthalts gewesen; die Kreispolizeibehörde D habe ihm gegenüber erklärt, dass sich das Kind bei der Antragsgegnerin befinde, indes ihm die Anschrift der Antragsgegnerin zu deren Schutz nicht bekannt gegeben werde.

Um einer Entfremdung vorzubeugen, sei es dringend erforderlich, dass ihm, dem Antragsteller, das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen werde. Er habe seinen Lebensmittelpunkt in Bad Driburg. Das Kind sei dort sozial integriert und habe soziale Kontakte zu gleichaltrigen Kindern geknüpft. Er werde künftig in Teilzeit mit einem Wochenpensum von 29,25 Stunden arbeiten und könne damit das Kind allein betreuen. Die Antragsgegnerin sei demgegenüber aggressiv und impulsiv. Sie habe sowohl ihn, den Antragsteller, als auch das Kind wiederholt in das Gesicht und auf den Kopf geschlagen. Zudem sei die Antragsgegnerin nicht in der Lage, einen geordneten Haushalt zu führen; sie habe mehrfach scharfe Messer und Scheren für das Kind offen zugänglich in der Wohnung herum liegen lassen. Mit der Erziehung des Kindes sei die Antragsgegnerin überfordert; sie setze dem Kind keine Grenzen und stelle keine Regeln auf, so dass sie sich gegenüber dem Kind nicht durchsetzen könne. Sobald ihr Argumente fehlten, werde sie aggressiv und schreie das Kind an. Auch erkläre sie dem Kind nicht einen etwaigen Fehler, den es begangen habe, sondern bestrafe es gleich, so dass das Kind nicht wisse, was es falsch gemacht habe. Dieses Verhalten übertrage sich mittlerweile auch auf das Kind. Es schreie häufig und sehr laut. Er habe die Antragsgegnerin öfter gebeten, eine Psychologin wegen ihrer Aggressivität aufzusuchen, was sie jedoch stets abgelehnt habe. Gemeinsam aufgestellte Regeln für das Kind seien durch die Antragsgegnerin nie konsequent umgesetzt worden. Überdies habe der ungeschützte Geschlechtsverkehr gezeigt, dass die Antragsgegnerin häufig verantwortungslos handele, weil ein ungeschützter Geschlechtsverkehr mit fremden Personen zu Krankheiten führen könne, wodurch die Gesundheit aller Familienmitglieder gefährdet würde. Das Rauchen habe die Antragsgegnerin trotz wiederholter Bitte nicht eingestellt. Das Kind leide wiederholt an Fieberkrämpfen, worauf die Antragsgegnerin hysterisch reagiere. Er habe das Kind bei fast allen Arztterminen begleitet. Den letzten Zahnarzttermin habe er allein wahrgenommen. Eine vom Kieferorthopäden verordnete Zahnschiene würde die Antragsgegnerin nicht akzeptieren. Auch im Kindergarten hielten die Erzieherinnen immer nur mit ihm Rücksprache. Überdies habe er sich auch ansonsten allein um das Kind gekümmert. Er habe dem Kind das Schwimmen, das Fahrradfahren und das Laufen mit Schlittschuhen, Rollschuhen und Inlineskates beigebracht. Auch habe er das Kind allein zu dessen Trainingseinheiten und zu den Spielen begleitet, es zumeist ins Bett gebracht und Geschichten vorgelesen, während die Antragsgegnerin an einer sinnvollen gemeinsamen Freizeitgestaltung kein Interesse gezeigt habe. Die Antragsgegnerin spiele nicht mit dem Kind und kenne nicht einmal die Spielregeln von Gesellschaftsspielen.

Der Antragsteller hat beantragt,

ihm im Wege der einstweiligen Anordnung unter Beibehaltung der gemeinsamen Sorge im Übrigen das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind samt dem Recht zur Wahrung dessen schulischer Belange zu übertragen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen und ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind im Wege der einstweiligen Anordnung zu übertragen.

Die Antragsgegnerin hat behauptet, dass sich anlässlich ihres Geburtstages am 1. März zwar ein Freund ihrerseits in der Wohnung befunden habe. Er habe dort lediglich geschlafen. Der Antragsteller sei dann gegen 5:00 Uhr zurückgekommen, wobei er einen betrunkenen Eindruck gemacht habe, habe sie geweckt und unter anderem als „Schlampe“ und „blöde Fotze“ beleidigt und ihr gedroht, sie umzubringen. Er habe sodann zunächst auf ihren Freund und dann auf sie eingeschlagen. Der Freund habe aus Angst vor weiteren Übergriffen die Wohnung verlassen. Wenig später habe auch sie die Wohnung verlassen. Als sie wieder zurück in die Wohnung gekommen sei, seien die Cousins des Antragstellers erschienen. Der Antragsteller habe seine Cousins direkt aufgefordert, mit ihr zu machen, was sie wollten. Er habe ihnen erklärt, dass sie mit ihr den Geschlechtsverkehr – auch oral – ausüben könnten. Daraufhin habe sie angefangen zu schreien, was den Cousin C veranlasst habe, sie zu fassen und gegen die Wand zu schleudern. Der Antragsteller habe auch ihren Bruder angerufen und ihm gesagt, er solle „die Schlampe“ abholen, sonst brächte er sie um. Ausweislich des ärztlichen Attestes des Facharztes für Allgemeinmedizin Y vom 18.03.2014 seien entsprechende, im Einzelnen dargelegte Verletzungsfolgen bescheinigt worden. In der Vergangenheit sei es seit etwa 4 Jahren immer wieder zu Gewalttätigkeiten des Antragstellers gekommen. Das Kind habe diese Übergriffe häufiger mitbekommen. Es habe Angst, dass der Antragsteller immer wieder ihr gegenüber gewalttätig werde. Unzutreffend sei, dass der Antragsteller die Versorgung und Betreuung des Kindes hauptsächlich sichergestellt habe; der Antragsteller sei berufsbedingt den ganzen Tag außer Haus gewesen, so dass sie sich ausschließlich um die Erziehung und Versorgung des Kindes gekümmert habe.

Der Verfahrensbeistand hat berichtet, das Kind habe ihm gegenüber erklärt, dass es am meisten mit dem Antragsteller gespielt habe, während es die Antragsgegnerin meistens ins Bett gebracht habe. In Zukunft solle die Antragsgegnerin es ins Bett bringen. Auf die Frage, wo es in Zukunft leben wolle, habe das Kind spontan gesagt, dass es bei der Antragsgegnerin leben wolle. Den Antragsteller wolle es auch gerne besuchen. Es bestehe eine gute Bindung zu beiden Elternteilen. Kontakt zu beiden Eltern sei für das Kind auf jeden Fall wichtig und solle aufrechterhalten bleiben. Die Freizeitaktivitäten und auch die Anbindung an den bisherigen Wohnort schienen dem Kind auch wichtig zu sein. Die emotionale Nähe zur Antragsgegnerin scheine etwas stärker zu sein. Der so geäußerte Kindeswille, bei der Antragsgegnerin zu verbleiben, sei ebenfalls echt und authentisch. Da nach dem derzeitigen Stand die Frage der Erziehungseignung nicht abschließend beurteilt werden könne, stehe weiterhin der Kindeswille im Vordergrund.

Das Kind hat im Rahmen seiner Anhörung durch das Amtsgericht bestätigt, dass es gut sei, wo es jetzt wohne. Seine Freunde und das Fußballspielen vermisse es nicht. Er habe dies auch nie gerne gemacht. Inlinehockey wolle es nicht gerne weitermachen; Fußball auch nicht. Auf die Frage, wo es lieber wohnen möchte, hat es spontan erklärt, dass es bei der Antragsgegnerin wohnen wolle. Es wolle gleichwohl jedes Wochenende den Antragsteller besuchen.

Das Amtsgericht hat mit am 27.03.2014 erlassenem Beschluss das Aufenthaltsbestimmungsrecht im Wege einer einstweiligen Anordnung auf den Antragsteller übertragen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Kindeswohl am besten entsprächen. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin seien sich über den weiteren Verbleib des Kindes uneins. Es müssten klare Verhältnisse geschaffen werden, weil das Kind ansonsten zwischen den Streitereien des Antragstellers und der Antragsgegnerin zerrieben würde. Insofern habe es einer Entscheidung über den Aufenthalt bedurft. Ein Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden sei gegeben; es könne nicht bis zum Abschluss eines möglichen Hauptsacheverfahrens zugewartet werden. Das existenzielle Problem des weiteren Verbleibs des Kindes müsse jetzt geklärt werden. Die Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch den Antragsteller entspreche dem Kindeswohl am besten. Beachtlich sei dabei, dass nach dem Bericht des Verfahrensbeistandes und dem Eindruck des Gerichts eine Bindung zwischen dem Kind und beiden Elternteilen bestehe. Beide liebten das Kind und seien in der Lage, es ausreichend zu versorgen und zu betreuen. Defizite, die der Antragsteller mangels Übung eventuell bei der Führung des Haushalts oder beim Kochen haben könne, könnten durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden. Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin hätten zugesichert, dem jeweils anderen ein großzügiges Umgangsrecht einzuräumen. Sie hätten auch bislang etwa gleichwertige Anteile an der Betreuung des Kindes gehabt und sich, soweit berufsbedingt möglich, in die Betreuung des Kindes mit eingebracht. Insofern könne der Betreuung durch den Antragsteller oder derjenigen durch die Antragsgegnerin nicht mehr oder weniger Bedeutung beigemessen werden. Die gegenseitig erhobenen Vorwürfe der Gewalttätigkeiten ließen sich nicht erhärten und seien von untergeordneter Relevanz. Obgleich sich das Kind dafür ausgesprochen habe, und zwar sowohl gegenüber dem Verfahrensbeistand als auch in der Anhörung, dass ihm der Aufenthalt bei der Antragsgegnerin lieber sei als beim Antragsteller und dies auch noch damit begründet habe, dass es kein Interesse am Fußballspielen und seinen sonstigen Freizeitbeschäftigungen habe, sei dem Kindeswillen keine übergeordnete Bedeutung beizumessen. Beachtlich sei, dass das Kind einen Tag zuvor dem Verfahrensbeistand begeistert von seinen Aktivitäten als Fußballer berichtet habe. Überdies sei beachtlich, dass sich das Kind in den letzten Wochen ausschließlich bei der Antragsgegnerin aufgehalten habe. Im Erziehungsverhalten sei der Antragsteller sicherlich strenger als die Antragsgegnerin, was ebenfalls Einfluss auf den geäußerten Willen des Kindes haben könne. Jedenfalls habe die Kindesanhörung keinen Anlass zu der Annahme geboten, dass das Kind Angst vor einem Aufenthalt bei dem Antragsteller haben könne. In besonderem Maße sei dabei zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Anordnung handele. Aufgrund der erlittenen Trennung sei eine Belastung des Kindes eingetreten, so dass es wichtig sei, die weiteren Veränderungen möglichst gering zu halten. Dies müsse auch und gerade dann gelten, wenn sich die getroffene Regelung im Hauptsacheverfahren als unrichtig herausstelle oder umgekehrt werde. Der Einschnitt für das Kind sei geringer, wenn es beim Antragsteller lebe. Es könne dort weiter seinen gewohnten Kindergarten besuchen, in der gewohnten Umgebung wohnen und weiterhin am Fußballtraining und Inlinehockey teilnehmen, was dem Kind deutlicher wichtiger sei, als es in der gerichtlichen Anhörung zugegeben habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie rügt, das Amtsgericht habe den Kindeswillen nicht hinreichend beachtet. Auch wenn das Kind erst 6 Jahre alt sei, sei sein Wunsch beachtlich. Soweit das Amtsgericht festgestellt habe, dass das Kind „dicht gemacht“ habe, sei dies Ausfluss der Konfliktsituation. Gleichwohl habe es aber mit Bestimmtheit gesagt, dass es zu ihr wolle. Überdies sei die Wohnsituation in der geschützten Einrichtung sicherlich nicht so gut wie zu Hause; gleichwohl habe sich das Kind eindeutig und spontan für den Verbleib bei ihr ausgesprochen. Das Kind könne nicht verstehen, dass es nun doch zum Antragsteller zurück solle, obwohl es sich ungefragt und spontan für sie entschieden habe. Überdies gehe der Antragsteller einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach. Der Antragsteller habe überdies nicht bestritten, dass sie es in der Vergangenheit gewesen sei, die das Kind im Alltag versorgt und betreut habe. Allein die Wochenendaktivitäten seien vom Antragsteller durchgeführt worden. Der Antragsteller sei überdies nicht in der Lage, das Kind zu versorgen oder einen Haushalt zu führen; die Mutter des Antragstellers versorge den Haushalt des Antragstellers. Ob die Eltern des Antragstellers auf Dauer in die Haushaltsführung einbezogen werden könnten, sei fraglich, da diese in Osnabrück lebten. Unbeachtet habe das Amtsgericht auch gelassen, dass der Antragsteller ihr gegenüber gewalttätig geworden sei und sie habe erniedrigen wollen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den am 27.03.2014 erlassenen Beschluss des Amtsgerichtes abzuändern und ihr das alleinige Sorgerecht für das Kind zu übertragen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Brakel zurückzuweisen.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend meint er, es sei beachtlich, dass das Kind bei dem Wiedersehen drei Wochen nach Verlassen der gemeinsamen Wohnung auf ihn, den Antragsteller, zugerannt sei und ihn in die Arme geschlossen habe. Dabei habe es auch gesagt, wie gerne es wieder nach Hause möchte. Das Verhalten des Kindes während der gerichtlichen Anhörung habe verdeutlicht, dass es sich gerade nicht entscheiden könne, ob es lieber bei ihm oder der Antragsgegnerin leben wolle. Überdies habe er das Kind in der Vergangenheit hauptsächlich betreut und es liege eine Zustimmung seines Arbeitgebers vor, dass er sofort seine Arbeitszeit auf 29 Stunden in der Woche reduzieren könne. Demgegenüber sei die Antragsgegnerin in Teilzeit beschäftigt gewesen, wobei der Arbeitsbeginn so früh liege, dass sie das Kind keinesfalls selbst zum Kindergarten habe bringen können, sondern auf die Hilfe Dritter angewiesen gewesen sei. Eine Versorgung durch ihn sei auch anderweit sichergestellt. Er habe sich die entsprechenden Fähigkeiten zugelegt und habe sich in den vergangenen 4 Wochen selbst versorgt. Es sei dringend erforderlich, dass das Kind in seinen Haushalt zurückgeführt werde. Im Kindergarten stünden wichtige Projekte vor dem Wechsel in die Grundschule an. Auch die Fußball- und Inlinehockeyaktivitäten könnten nur so weitergeführt werden. Abgesehen hiervon sei zu befürchten, dass die bisher erworbenen sozialen Kontakte beeinträchtigt würden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Psych. Y2 vom 26.08.2014 und durch Einvernahme der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2014. Zudem hat der Senat die Beteiligten und das Kind persönlich in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2014 angehört. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme und der Beteiligtenanhörung wird auf den Inhalt des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Psych. Y2 vom 26.08.2014 und den das wesentliche Ergebnis der Sachverständigenanhörung und den das wesentliche Ergebnis der Anhörungen zusammenfassenden Vermerk des Berichterstatters vom 18.09.2014 verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist nach den §§ 58 Abs. 1, 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG statthaft, im Übrigen zulässig und im Umfang des sich aus der Beschlussformel erkennbaren Umfangs begründet. Ihrem Antrag entsprechend war ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zur alleinigen Ausübung im Wege der einstweiligen Anordnung zu übertragen.

Der Antragsgegnerin war nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur alleinigen Ausübung im Wege der einstweiligen Anordnung zu übertragen. Damit war der gegenläufige Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin hatten die gemeinsame Sorge inne. Eine Entscheidung über das Sorgerecht wurde bisher noch nicht getroffen. Soweit die Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren 9 F 25/14, AG Brakel, ebenfalls die Übertragung der elterlichen Sorge beantragt hat, hat das Amtsgericht das Hauptsachverfahren mit Verweis auf das hiesige Beschwerdeverfahren nicht weiter betrieben. Mangels Erlasses einer Hauptsacheentscheidung ist die einstweilige Anordnung nicht nach § 56 Abs. 1 Satz 1 FamFG außer Kraft getreten, so dass sich der Regelungsgegenstand der einstweiligen Anordnung damit in der Hauptsache nicht erledigt hat.

Ein Antrag im Sinne des § 1671 Abs. 1 BGB liegt vor. Der Antragsteller und die Antragsgegner leben nicht nur vorübergehend getrennt. In ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat haben die Antragsgegnerin und der Antragsteller bekundet, dass die Beziehung beendet ist.

Der Antragsgegnerin war das Aufenthaltsbestimmungsrecht gemäß § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur alleinigen Ausübung zu übertragen, da zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge insoweit und die Übertragung auf sie dem Wohl des Kindes am Besten entspricht.

aa)

Nach § 1671 Abs. 3 BGB ist dem Antrag nur dann nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge aufgrund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss, was insbesondere wegen Gefährdung des Kindeswohls nach § 1666 BGB der Fall sein kann. Dass ein solcher Fall vorliegt, ist auf der Grundlage der seitens des Senats durchgeführten Ermittlungen in Form der Feststellungen der Sachverständigen auszuschließen.

bb)

Das Familiengericht hat zutreffend erkannt, dass die teilweise Aufhebung der bisherigen gemeinsamen Sorge der Eltern dem Wohl des Kindes am besten dient (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2007 - XII ZB 158/05 - FamRZ 2008, 592), weil die Antragsgegnerin und der Antragsteller nicht in der Lage sind, in dem hier in Rede stehenden Sorgerechtsteilbereich der Aufenthaltsbestimmung im Interesse des Kindes miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren.

(1)

Die Sachverständige hat nachvollziehbar und überzeugend festgestellt, dass die elterliche Kommunikation durch nicht verarbeitete Kränkungen weiterhin gestört sei und beide eine eingeschränkte Kooperationsfähigkeit aufwiesen. Es falle beiden schwer, zu einer angemessenen elterlichen Kooperation und Kommunikation zurückzufinden. Auch hätten sie ihre Kooperationsbereitschaft zur Erarbeitung eines verantwortungsvollen Elternkonzeptes signalisiert, aber im Rahmen der Begutachtung sei indes der Versuch, eine solche Veränderung zu erreichen, fehlgeschlagen. Obgleich die Sachverständige zusammenfassend feststellt, dass gleichwohl die für eine Kooperation notwendige minimale Kommunikation vorhanden sei, fehlt es in dem hier in Rede stehenden Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts an einer derartigen kooperativen Grundlage. Belegt wird dies durch die gegenläufige Antragstellung der Eltern, die durch ihr jeweiliges Verlangen nach dem alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind klar zu erkennen gegeben haben, jedenfalls in diesem Punkt zu einem gedeihlichen Miteinander nicht mehr in der Lage zu sein. Die Uneinigkeit des Antragstellers und der Antragsgegnerin betrifft dabei nicht nur Nebensächlichkeiten, sondern mit der Entscheidung, wo das Kind zukünftig seinen Lebensmittelpunkt hat und die Schule besucht oder Freundschaften geknüpft werden, einen zentralen Punkt im Leben des Kindes.

Zudem hat der Antragsteller gegenüber der Sachverständigen deutlich gemacht, dass er besser als die Antragsgegnerin geeignet sei, eine Förderung des Kindes sicherzustellen und dem Kind infolge seiner Vorbildfunktion das Definieren und das Erreichen von Zielen zu ermöglichen. Da keine tragfähige Grundlage für die Annahme besteht, dass der Antragsteller seine Haltung nachhaltig geändert hat, ist weiterhin davon auszugehen, dass jedenfalls im Bereich des Aufenthaltsbestimmungsrechtes Streit zwischen beiden besteht, so dass gerade in diesem Bereich die Kooperationsfähigkeit schlicht nicht vorhanden wäre. Damit ist ein Mindestmaß an Übereinstimmung im Hinblick auf den Aufenthalt des Kindes nicht vorhanden, so dass ein Funktionieren der gemeinsamen elterlichen Sorge in diesem Teilbereich nicht gewährleistet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2005 - XII ZB 33/04 - FamRZ 2005, 1167; OLG Hamburg, Beschluss vom 22.05.2008 - 10 UF 45/07 - OLGR Hamburg 2008, 516).

(2)

Allein aus der normtechnischen Gestaltung von § 1671 BGB kann kein Regel-/Ausnahmeverhältnis zugunsten des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge hergeleitet werden. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist. Für die allgemein gehaltene Aussage, dass eine gemeinsame elterliche Sorge nach der Trennung der Eltern dem Kindeswohl prinzipiell förderlicher sei als die Alleinsorge eines Elternteils, besteht in der kinderpsychologischen und familiensoziologischen Forschung auch weiterhin keine empirisch gesicherte Grundlage (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2007 - XII ZB 158/05 - FamRZ 2008, 592). Vorzuziehen ist die Alleinsorge daher in Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht funktioniert, weil zwischen den Eltern keine Konsensmöglichkeit besteht und ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge fehlt.

(3)

Aufgrund dieser mangelnden Kooperationsbereitschaft ist zu erwarten, dass sich diese Konflikte fortsetzen und zum Nachteil des Kindes auswirken werden. Die Annahme, dem Antragsteller und der Antragsgegnerin sei eine Konsensbereitschaft im Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts abzuverlangen (vgl. Senat, Beschluss vom 31.01.2012 – 2 UF 168/11 - MDR 2012, 413; OLG Hamm, Beschluss vom 22.06.2011, Az.: 10 UF 50/11 - FamRZ 2012, 560; KG Berlin, Beschluss vom 07.02.2011, Az: 16 UF 86/10, FamRZ 2011, 940; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 01.10.1998 - 5 UF 24/98 - FamRZ 1999, 40), findet vor dem Hintergrund des vorliegenden Dissenses - und vor allem der ablehnenden Haltung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin – keine tragfähige Grundlage.

Insofern mag dahinstehen, ob eine Übereinstimmung in anderen Bereichen der elterlichen Sorge erzielt werden kann und es insoweit – wie von der Sachverständigen festgestellt – bei der gemeinsamen elterlichen Sorge im Übrigen bleiben sollte.

cc)

Die Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Antragsgegnerin entspricht dem Wohl des Kindes am besten.

(1)

Dies steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Auf der Grundlage der überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen ist davon auszugehen, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Antragsgegnerin zu übertragen ist, da sie in der Lage ist, die Förderung der psycho-sozialen Entwicklung des Kindes zu sichern und gerade die Aspekte Erziehung und Bindungstoleranz für die Antragsgegnerin streiten. Der Antragsteller ist demgegenüber in seiner Bindungstoleranz deutlich eingeschränkt, was sich daran zeigt, dass er nach den Feststellungen der Sachverständigen die Bedeutung der Rolle der Antragsgegnerin für das Kind nicht anerkennt.

(2)

Zu treffen ist die Entscheidung, die dem Wohl des Kindes unter Berücksichtigung bestehender Bindungen am besten entspricht. Kindeswohl bedeutet das Recht des Kindes auf Förderung seiner Entwicklung und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit. Bei der Kindeswohlprüfung sind neben den Bindungen des Kindes an Eltern, die Erziehungsbefähigung und Fördermöglichkeiten der Eltern, die Bindungstoleranz sowie der Kontinuitätsgrundsatz und der Kindeswille wichtige Kriterien, welche nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander stehen, sondern im Einzelfall mehr oder minder bedeutsam für die letztlich dem Tatrichter obliegende Beurteilung sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2010 – XII ZB 81/09 – FamRZ 2010, 1060). Überdies sind die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechte beider Elternteile zu beachten (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 30. Juni 2009 – 1 BvR 1868/08 – FF 2009, 416).

(a)

Der Gesichtspunkt der personalen Kontinuität legt keine Entscheidung zugunsten des Antragstellers nahe. Zutreffend verweist das Amtsgericht darauf, dass die Betreuung des Kindes sowohl durch den Antragsteller als auch die Antragsgegnerin sichergestellt worden ist. Indes ist beachtlich, dass jedenfalls seit dem Auszug der Antragsgegnerin das Kind ausschließlich von ihr versorgt und betreut wird. Soweit das Amtsgericht den Gesichtspunkt der Kontinuität auch darauf erstreckt hat, dass die bisherigen eingetretenen Veränderungen für das Kind, die infolge der Trennung als solcher schon eingetreten sind, gering zu halten seien, ist dies grundsätzlich zutreffend. Indes ist nicht zu verkennen, dass sich das Kind seit dem Auszug der Antragsgegnerin bei ihr befindet.

Ob die Herausnahme des Kindes durch die Antragsgegnerin vorwerfbar erfolgt ist, ist für die Beurteilung der Frage, ob jedenfalls in der letzten Zeit ein enger Kontakt zur Antragsgegnerin tatsächlich bestanden hat, nachrangig. Entscheidend ist, dass jedenfalls seit dem Auszug der Antragsgegnerin aus der vormals gemeinsam bewohnten Wohnung die Antragsgegnerin die hauptsächliche Bezugsperson des Kindes ist. Dass jedenfalls ausgedehnte Umgangskontakte an den Wochenenden stattfinden, steht dieser Wertung nicht entgegen. Denn auch unter Berücksichtigung des Schulbesuches verbringt das Kind den überwiegenden Teil seiner Zeit bei der Antragsgegnerin.

Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass das Kind bei ihm an seinem ursprünglichen Lebensmittelpunkt zurückgeführt werden und auch seine Freizeitaktivitäten wieder aufnehmen könnte, ist damit allein der nachrangige Aspekt der räumlichen Kontinuität betroffen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass das Kind nunmehr auch die Schule besucht und damit gerade dieser Gesichtspunkt der räumlichen Kontinuität bzw. der Kontinuität des sozialen Umfeldes für einen Verbleib bei der Antragsgegnerin spricht, weil das Kind sich nunmehr in seiner schulischen Umgebung eingefügt hat, zumal auch die Sachverständige festgestellt hat, dass das Kind an seinem jetzigen Wohnort ebenfalls soziale Kontakte geknüpft hat.

Beachtlich ist überdies, dass die Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt hat, dass dem Kind bereits ein Wechsel zugemutet worden ist. Damit aber ist dem Kind eine Anpassungsleistung abverlangt worden. Auch wenn nach den Feststellungen der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung ein erneuter Wechsel nicht ohne Weiteres kindeswohlschädlich wäre, sollte gleichwohl ein nochmaliger Wechsel vermieden werden.

(b)

Hinsichtlich der Förderungskompetenz, bei der die Frage im Mittelpunkt steht, von wem das Kind für den Aufbau seiner Persönlichkeit die meiste Unterstützung erwarten kann, mag zwar ein gewisses Überwiegen des Antragsgegners nach den Feststellungen der Sachverständigen im Bereich der schulischen oder beruflichen Förderung gegeben. Der Antragsteller wird als konsequent im Bereich der Zielsetzung und Zielerreichung beschrieben. Auch kann er aufgrund seines eigenen beruflichen und schulischen Werdeganges als positives Vorbild für das Kind dienen, während die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Sozialisation sich eher in die Rolle der versorgenden Mutter gefügt hat. Allerdings hat die Sachverständige überzeugend festgestellt, dass sich die Antragsgegnerin ernsthaft um die Förderung des Kindes bemüht und gerade die Förderung des Kindes im psycho-sozialen Bereich eher durch sie gewährleistet ist als durch den Antragsteller.

Zwar besteht eine positive emotionale Beziehung und Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen und das Kind hat erklärt, dass dann, wenn es Sorgen oder Ängste habe, es sich besser an den Antragsteller wenden könne, da es diesem immer alles erzählen könne; auch sei der Antragsteller die Person, die am besten bei Problemen helfen, es trösten und zum Lachen bringen und ihn am besten helfen könne, wenn es in die Schule komme. Indes hat die Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass diese Äußerungen allein das Ergebnis einer Erwartungshaltung des Kindes gewesen seien, die im weiteren Verlauf der Begutachtung auch nicht mehr wiederholt worden sind, so dass diese Äußerungen des Kindes nicht überbewertet werden dürfen.

(c)

Nach den Feststellungen der Sachverständigen hat das Kind eine sichere und tragfähige Bindung an die Antragsgegnerin und an den Antragsteller. Auch der Verfahrensbeistand hat insofern darauf verwiesen, dass jedenfalls eine emotionale Nähe zur Antragsgegnerin besteht, auch wenn eine enge Bindung zum Antragsteller vorhanden sei. Indes ist damit nicht erkennbar, dass das Kind über eine engere Bindung zum Antragsteller verfügt.

(d)

Auch die Bindungstoleranz der Eltern ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu beachten. Hinsichtlich des Antragstellers sind nach den Feststellungen der Sachverständigen deutliche Einschränkungen gegeben. Der Antragsteller sieht nach den Feststellungen der Sachverständigen die Mutter nicht als wichtige Bezugsperson des Kindes an. Er hat zwar klargestellt, dass er auch durchaus umfangreiche Umgangskontakte mit der Antragsgegnerin umzusetzen gewillt ist. Indes erweist sich seine Bindungstoleranz aufgrund der eingeschränkten Akzeptanz der Antragsgegnerin im Vergleich zu dieser als deutlich eingeschränkter.

(e)

Soweit der Wille des Kindes betroffen ist, streitet auch dieser nicht für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Antragsteller.

Mit der Kundgabe seines Willens macht das Kind von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch. Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft. Hat der unter diesem Aspekt gesehene Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, so kommt ihm im zunehmenden Alter des Kindes vermehrt Bedeutung zu. Nur dadurch, dass Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis ihres Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln berücksichtigen, können sie das Ziel, ihr Kind zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu erziehen, erreichen. Ein vom Kind kundgetaner Wille kann ferner Ausdruck von Bindungen zu einem Elternteil sein, die es geboten erscheinen lassen können, ihn in dieser Hinsicht zu berücksichtigen.

Vorliegend mag dahinstehen, ab welchem Alter eines Kindes dessen Willen in diesem Sinne beachtlich ist (vgl. hierzu Barbara Veit, in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.11.2011, § 1671 Rn. 52). Die Beachtung des geäußerten Willens eines Kindes im Verfahren zur elterlichen Sorge setzt voraus, dass dieser mit dem Kindeswohl in Einklang steht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.03.2005 - 1 BvR 1986/04 - FamRZ 2005, 1057) und – sofern es sich um manipulierte Äußerungen handelt – die wirklichen Bindungsverhältnisse zutreffend wiedergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.04.2011 - 1 BvR 212/98 - FamRZ 2001, 1057). Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die geäußerte Einstellung des Kindes auf subjektiv beachtlichen oder verständigen Beweggründen beruht. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der geäußerte Wille des Kindes gleichwohl Berücksichtigung finden, wenn die Entwicklung der Persönlichkeit des Kindes so weit fortgeschritten ist, dass eine seinem geäußerten Willen zuwiderlaufende Entscheidung eine Gefährdung seiner Entwicklung bedeuten könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 24.10.1979 - IV ZB 168/78 - FamRZ 1980,131; Senat, Beschluss vom 14.05.2009 - II-2 UF 63/09 - FamRZ 2009, 1763).

Vorliegend hat sich das Kind zunächst konstant sowohl im Rahmen der Befragung durch den Verfahrensbeistand als auch im Rahmen der Anhörung durch das Amtsgericht dahingehend geäußert, dass es bei der Antragsgegnerin bleiben wolle, obgleich es auch Umgangskontakte zum Antragsteller wünsche. Dann aber hat es sich im Rahmen der Begutachtung durch die Sachverständige ambivalent geäußert. Es hat auf die Frage nach den drei Wünschen erklärt, dass es sich wünsche, bei beiden Eltern zu leben. Zwar ist im Rahmen der weiteren Befragung eine gewisse Präferenz für den Antragsteller deutlich geworden. In dem entsprechenden Family-Relations-Test wurde zunächst im ersten Durchlauf ein deutliches Übergewicht beim Antragsteller im Hinblick auf die Zuschreibung positiver Eigenschaften festgestellt. Damit aber ist erkennbar, dass jedenfalls kein konstant geäußerter Kindeswille vorliegt. Auch die Sachverständige kommt im Ergebnis dazu, dass es an der Autonomie des Kindeswillens fehlt. Das Kind hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat keine entsprechenden Angaben hierzu machen wollen und damit gezeigt, dass es keine Entscheidung zu Gunsten eines Elternteils habe treffen wollen.

Soweit der weitergehende Antrag der Antragsgegnerin auf Übertragung der elterlichen Sorge insgesamt betroffen ist, war dieser schon deswegen zurückzuweisen, weil weder dargetan noch aus anderen Umständen heraus erkennbar ist, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden im Sinne des § 49 Abs. 1 FamFG besteht. Das Kind wurde in Paderborn eingeschult, so dass schulische Angelegenheiten nicht in nächster Zeit regelungsbedürftig sind. Soweit alltägliche Angelegenheiten betroffen sind, ist beachtlich ist, dass die Antragsgegnerin nach § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB ohnehin in allen Angelegenheiten des täglichen Lebens alleinentscheidungsbefugt ist. Entsprechender Regelungsbedarf muss mithin nur in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung bestehen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.12.2011 – 4 UF 257/11 – FamFR 2012, 310). Das sind solche Angelegenheiten, deren Entscheidung nur schwer oder gar nicht abzuändernde Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes hat (vgl. KG, Beschluss vom 07.02.2011 - 16 UF 86/10 - FamRZ 2011, 1659). Hierfür ist indes nichts erkennbar.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1, 84 FamFG. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens waren gegeneinander aufzuheben. Es entspricht der Billigkeit, von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren abzusehen und eine Erstattung von Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht anzuordnen, da die Beschwerde allein im Kindesinteresse veranlasst war.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Satz 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

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