Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 12 U 91/18

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 06.06.2018 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

74.303,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.04.2017,

weitere 72.647,02 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2017 sowie

weitere 79.593,87 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2018

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 5 % und die Beklagte zu 95 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 14 % der Klägerin und zu 86 % der Beklagten auferlegt. Die Klägerin trägt die Kosten der Nebenintervention zu 14 %. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine notwendigen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 237.871,57 € festgesetzt.

Gründe:

Die Klägerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht Rückzahlung geleisteter Vergütungen beziehungsweise Schadensersatz geltend. Sie schloss mit der Beklagten, die sich mit der Überlassung von gesponserten Kraftfahrzeugen an Leistungssportler und Funktionäre befasst, am 00.03.2004/00.04.2004 einen mit „Werbevertrag“ überschriebenen Vertrag, der für den Zeitraum vom 01.03.2004 bis 31.12.2005 befristet war und mit dem sich die Beklagte verpflichtete, alle über die Kfz-Zulassungsstelle der Klägerin zugelassenen Kraftfahrzeuge mit einem 30 cm x 5 cm großen Werbeaufkleber der Klägerin, den diese zur Verfügung stellen sollte, zu versehen. In § 3 des Vertrages ist bestimmt, dass die Beklagte „für jedes während der Vertragslaufzeit über die Kfz-Zulassungsstelle der Beklagten zugelassene Kfz, die den Anforderungen des § 1 genügen, eine Vergütung in Höhe von 8,70 Euro zuzüglich der gesetzlichen MwSt.“ erhält.

Ende April 2004 stellte die Beklagte der Klägerin in zwei Rechnungen jeweils 6.600 Aufkleber in Rechnung, die die Klägerin zuvor bei der Beklagten in Auftrag gegeben hatte. In der Folgezeit erstellte die Beklagte für jedes Quartal Rechnungen für die im Quartal zugelassenen Fahrzeuge, wobei sie die Rechnungen letztmalig am 30.09.2005 an die Klägerin und sodann an die X Marketing GmbH (im Weiteren: XM GmbH) richtete, die 2005 die bisherigen Aufgaben des Städtischen Amtes für Stadtmarketing der Klägerin übernommen hatte. Im Dezember 2009 gab die XM GmbH bei einer Druckerei weitere 2.000 Aufkleber in Auftrag.

Die Beklagte ließ bis Anfang des Jahres 2016 Fahrzeuge über die Kraftfahrzeugzulassungsstelle der Klägerin zu und erstellte hierfür letztmalig Anfang 2016 Rechnungen. Die an die XM GmbH gerichteten Rechnungen wurden von dieser bezahlt und sodann der Klägerin weiterberechnet, wobei die XM GmbH der Klägerin seit 2009 zusätzlich sogenannte Handlingskosten in Höhe von fünf Prozent in Rechnung stellte. Die von der XM GmbH gezahlten Rechnungen der Beklagten beliefen sich für das Jahr 2013 auf insgesamt 74.303,50 €, für das Jahr 2014 auf insgesamt 72.647,02 Euro und für das Jahr 2015 auf insgesamt 79.593,87 €. Die XM GmbH berechnete der Klägerin für das Jahr 2013 insgesamt 78.018,66 €, für das Jahr 2014 insgesamt 76.279,36 € und für das Jahr 2015 insgesamt 83.571,61 €.

Mit Abtretungserklärung vom 16.12.2016 trat die XM GmbH sämtliche ihr zustehenden Ansprüche und Forderungen gegen die Beklagte für den Zeitraum ab dem 01.01.2006 an die Klägerin ab.

Auf Antrag der Klägerin ist im Hinblick auf die für das Jahr 2013 von der XM GmbH an die Beklagte gezahlten Beträge nebst Zinsen ein Mahnbescheid durch das Amtsgericht Hagen erlassen worden, der der Beklagten am 03.01.2017 zugestellt worden ist. Nach Widerspruch der Beklagten hat die Klägerin diese Beträge vor dem Landgericht weiterverfolgt und mit am 19.12.2017 zugestellten Schriftsatz die Klage um die für 2014 gezahlten Beträge nebst Zinsen erweitert sowie die Erstattung der von der Klägerin darüber hinaus an die XM GmbH gezahlten Handlingskosten jeweils nebst Zinsen geltend gemacht.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe gegen die Beklagte aus eigenem beziehungsweise abgetretenem Recht der XM GmbH Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der für die Jahre 2013 und 2014 an die Beklagte im Rahmen des Werbevertrags geflossenen Zahlungen und könne die von ihr an die XM GmbH gezahlten Handlingskosten ersetzt verlangen. Die Anbringung der Werbeaufkleber durch die Beklagte sei als vertragliche Hauptleistungspflicht zu qualifizieren. Hilfsweise hat die Klägerin den Anspruch auf § 812 Abs. 1 1. Variante BGB gestützt. Dazu hat die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die geschuldeten und bezahlten Werbeleistungen vertragswidrig nicht erbracht. Der Vertrag vom 00.03./00.04.2004 sei nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit zwischen der XM GmbH und der Beklagten stillschweigend mit dem Inhalt des ursprünglichen Werbevertrages fortgesetzt worden.

Die Beklagte hat behauptet, der Werbevertrag sei nur der Form halber aufgesetzt worden, um die Zahlungen an die Beklagte als Kostenposition haushaltsmäßig besser darstellen zu können. Die Klägerin habe vom hohen Wiedererkennungswert der typischen X-Nummernschilder für die Stadt profitieren wollen und auch ein Interesse gehabt, die Einnahmen aus den Zulassungskosten von etwa 26,00 € pro Fahrzeug, insgesamt also bis zu einer Viertelmillionen Euro pro Jahr, zu erhalten. Viel wichtiger als die Aufkleber sei die Zulassung der Autos in X gewesen. Die Aufkleber seien nur eine zusätzliche Idee gewesen, um die Leistungspflicht der Beklagten nach außen und für den schriftlichen Vertrag etwas handfester und griffiger definieren zu können.

In den letzten acht Jahren der Vertragslaufzeit habe die Klägerin keine Aufkleber mehr übersandt, obwohl es nach dem Wortlaut des Vertrages ihre Leistungspflicht gewesen sei. Allein aus der Tatsache, dass die Klägerin über viele Jahre hinweg Quartal für Quartal Rechnungen in jeweils vier- bis fünfstelliger Höhe erhalten und anstandslos bezahlt habe, obwohl sie gewusst habe, keine weiteren Aufkleber mehr geliefert zu haben, lasse erkennen, von welch untergeordneter Bedeutung die Aufkleber gewesen seien und dass auch die Klägerin stets davon ausgegangen sei, dass die Beklagte lediglich die Pflicht gehabt habe, die Fahrzeuge in X zuzulassen. Auch das Prozedere vor der Rechnungsstellung spreche hierfür. Die Beklagte habe am Ende des betreffenden Quartals stets bei der Kfz-Zulassungsstelle angefragt, wie viele Zulassungen der Beklagten in den zurückliegenden drei Monaten registriert worden seien, und habe auf der Grundlage der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Zahlen anschließend die Quartalsrechnung erstellt. Gegenleistung der Beklagten sei die Zulassung der Fahrzeuge in X trotz Verlegung des Sitzes der Beklagten nach C im Jahre 1999 gewesen, wodurch der Klägerin über die Jahre Gebühreneinnahmen in mehrfacher Millionenhöhe zugeflossen seien und sie am Image eines Sponsors des deutschen Leistungssports partizipiert habe.

Die Beklagte habe wiederholt telefonisch und per E-Mail bei der Klägerin und der Zulassungsstelle Bescheid gegeben, dass keine Aufkleber mehr vorhanden seien. Der berechnete Betrag von 8,70 € sei nicht branchenüblich. Für einen Werbeaufkleber in der vereinbarten Größe berechne die Beklagte üblicherweise etwa 20,00 € pro Monat. Dies lasse erkennen, dass der Werbeaufkleber im Vertrag praktisch gar nicht eingepreist gewesen sei.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es liege weder betrügerisches noch gesetzes- oder sittenwidriges Verhalten vor. Selbst wenn man ein Scheingeschäft annehme, führe dies nach § 117 Abs. 2 BGB wiederum zur Gültigkeit dessen, was die Parteien statt des Scheingeschäfts tatsächlich gewollt hätten. Einem Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB stehe 817 Satz 2 BGB sowie der Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 BGB im Wege. Außerdem setze sich die Klägerin mit ihrer Forderung in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten und handele damit treuwidrig beziehungsweise rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB. Die Klägerin habe die vermeintliche Vertragserfüllung durch die Beklagte auch unmöglich gemacht, indem sie keine Aufkleber verschickt habe. Die Rückforderung sei inzwischen verwirkt.

Dagegen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, eine Auslegung dahingehend, dass die Vereinbarung gänzlich nur zum Schein getroffen worden sei und eine Anbringung der Aufkleber überhaupt nicht habe erfolgen sollen, sei nicht zu begründen. Möglicherweise habe der Vereinbarung über die Aufkleber auch die Intention innegewohnt, die Kraftfahrzeugzulassung der Beklagten zu begünstigen. Jedoch lasse sich daraus gerade nicht herleiten, dass der Werbevertrag im Hinblick auf die Aufkleber nicht habe erfüllt werden sollen. Dem stehe auch entgegen, dass für die Jahre 2004 und 2005 insgesamt 13.200 Aufkleber zur Verfügung gestellt worden seien. Der Werbevertrag sei nicht unwirksam oder nichtig. Eine Nichtigkeit ergebe sich auch nicht aus § 138 BGB. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Werbevertrag in erster Linie das Ziel gehabt habe, eine Möglichkeit zur Gewährung von Vergünstigungen für Kraftfahrzeugzulassungen zu schaffen, welche gesetzlich nicht vorgesehen seien, sei die Grenze zur Sittenwidrigkeit nicht erreicht oder gar überschritten. Die Absicht, der Beklagten durch die Vereinbarung möglicherweise auch einen Anreiz zu bieten, ihre Autos bei der Klägerin zuzulassen, sei dem Grunde nach nicht verwerflich und folglich auch nicht sittenwidrig.

2008 sei aufgefallen, dass das Aufbringen der Werbeaufkleber offenbar eingeschlafen sei. Daraufhin sei am 26.02.2009 ein Gespräch zwischen Vertretern der XM GmbH, der Klägerin und der Beklagten geführt worden. Die XM GmbH habe daraufhin im Dezember 2009 die weiteren Aufkleber beauftragt. Die Beklagte habe mit E-Mail vom 08.06.2010 an die XM GmbH Fotos eines mit Aufklebern versehenen Autos versandt. In der Folgezeit seien zumindest seit dem Jahr 2013 weder Aufkleber versandt noch angefordert worden. Da die Beklagte keine Aufkleber bei der Klägerin angefordert oder die Klägerin in Verzug gesetzt habe, könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihr keine Aufkleber zur Verfügung gestellt habe. Jedenfalls seit dem Jahr 2013 seien keine Werbeleistungen mehr erbracht worden. Die Erbringung der Werbeleistung durch Aufbringen der Werbeaufkleber sei der Beklagten durch Zeitablauf nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden.

Das Landgericht hat Zeugenbeweis erhoben und die Klage sodann abgewiesen. Der Klägerin ständen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der XM GmbH Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht zu.

Eigene Ansprüche der Klägerin schieden von vornherein aus, weil sich aus den Gesamtumständen – der Rechnungsstellung an die XM GmbH seit dem letzten Quartal 2004 und der Zahlung der Rechnungsbeträge durch die XM GmbH - ergebe, dass die Parteien einvernehmlich unter Einbeziehung der XM GmbH die Klägerin als ursprüngliche Vertragspartnerin durch die GmbH ersetzt hätten.

Die Klägerin könne nicht aus abgetretenem Recht der XM GmbH Schadensersatzansprüche geltend machen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der schriftliche Werbevertrag vom 00.04./00.03.2004, der nach Ablauf der Befristung am 31.12.2005 zwischen der Beklagten und der XM GmbH weitergeführt worden sei, nicht den tatsächlich getroffenen Vertragsabsprachen entsprochen habe. Soweit in § 3 die Bestimmung getroffen worden sei, dass die Beklagte für alle während der Vertragslaufzeit über die Kraftfahrzeugzulassungsstelle der Klägerin zugelassenen Kraftfahrzeuge, die den Anforderungen des § 1 des Vertrages genügten, eine Vergütung von 8,70 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer erhalten solle, sei dies tatsächlich nicht von den Parteien gewollt gewesen, sondern nur pro forma schriftlich vereinbart worden, um eine nach dem Gebührenrecht unzulässige Reduzierung der gesetzlich bundesweit vorgeschriebenen Zulassungsgebühren zu verschleiern.

Dies habe insbesondere die Aussage des Zeugen M ergeben. Dieser habe glaubhaft bekundet, dass die Beklagte zunächst bei der Klägerin angefragt habe, ob sie für einen Sponsor eine größere Anzahl von Kraftfahrzeugen bei der Klägerin zulassen könne, und dann, nachdem die Klägerin dies nach Prüfung zugesagt habe, plötzlich nach einem Rabatt gefragt habe. Der Zeuge M habe des Weiteren ausgesagt, dass in der Folge ohne Beteiligung des Ordnungsamtes mit der Beklagten ein Modell entwickelt worden sei, wonach die Beklagte eine Vergütung für das Anbringen von Werbeaufklebern habe erhalten sollen. Das Gericht habe keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen zu zweifeln. Seine Aussage stehe im Einklang mit der Aussage des Zeugen N, der bei Vertragsschluss Leiter des Straßenverkehrsamtes gewesen sei. Dieser habe bekundet, dass seinerzeit zwischen einigen Zulassungsstellen ein Wettbewerb um die Zulassung von Fahrzeugen entstanden sei und einige Zulassungsstellen in bedenklicher Weise Nachlässe auf die bundeseinheitlich feststehenden Zulassungsgebühren gewährt hätten. Der Zeuge N habe des Weiteren ausgesagt, dass der damalige Ordnungsdezernent ihn darauf angesprochen habe, er kenne jemanden von der Beklagten, die Fahrzeuge in X zulassen würde, wenn die Klägerin ihr gebührenrechtlich entgegenkomme. Der Zeuge habe des Weiteren ausgesagt, dass er dies zurückgewiesen habe und erst später erfahren habe, dass die Beklagte jedes bei der Klägerin zugelassene Fahrzeug mit einem Aufkleber der Klägerin versehen und dafür einen gewissen Betrag habe erhalten sollen. Beide Aussagen machten deutlich, dass es der Beklagten und den seinerzeit für die Klägerin handelnden Personen darum gegangen sei, eine rechtlich unzulässige Reduzierung der Zulassungsgebühr zu verschleiern.

Dies werde durch die objektiven Umstände der Vertragsabwicklung gestützt. Bereits das Prozedere der Beklagten bei der Rechnungserstellung, dass die Beklagte nämlich bei der Klägerin nachgefragt habe, wie viele Fahrzeuge sie im zurückliegenden Quartal zugelassen habe, und aufgrund der Angaben der Klägerin ihre Rechnung erstellt habe, mache deutlich, dass die Beklagte und die Klägerin die Rechnungsbeträge entgegen dem Wortlaut der Rechnungen nicht nach aufgebrachten Aufklebern, sondern allein nach der Anzahl der von der Beklagten in X zugelassenen Kraftfahrzeuge ermittelt hätten. Auch der Umstand, dass lediglich zu Beginn der Vertragslaufzeit Aufkleber in einer Größenordnung von 13.000 und dann später in einer Größenordnung von weiteren 2.000 bestellt worden seien, obwohl unstreitig über 84.000 Fahrzeuge in der Zeit von 2004 bis 2016 von der Beklagten zugelassen worden seien, spreche dafür, dass den beteiligten Parteien bewusst gewesen sei, dass von der Beklagten tatsächlich nicht auf jedem bei der Klägerin zugelassenen Fahrzeug Aufkleber angebracht worden seien und dass dies für die Zahlungen der Klägerin beziehungsweise der XM GmbH nicht von Bedeutung habe sein sollen.

Auch das Verschicken von ein bis zwei Fotos von Fahrzeugen mit Aufklebern spreche für eine Scheinabsprache. Der Zeuge I, der bis 00.02.2013 Geschäftsführer der XM GmbH gewesen sei, habe ausgesagt, dass die XM GmbH nicht überprüft habe, ob die Zahl der von der Beklagten in Rechnung gestellten Fahrzeuge mit der Anzahl der produzierten Werbeaufkleber übereingestimmt habe. Der Zeuge D, der den Zeugen I als Geschäftsführer der XM GmbH abgelöst habe, habe ausgesagt, dass er ein bestehendes System übernommen und in der Zeit, in der er Geschäftsführer gewesen sei, die Beklagte weder Aufkleber angefordert noch die XM GmbH Aufkleber verschickt habe. Der Zeuge J habe ausgesagt, dass er zwar einmal eine Rückfrage von der Klägerin erhalten habe und im Jahr 2010 erneut mit der Sache befasst worden sei, er sich jedoch nicht an eine Reaktion erinnern könne. Allein der Zeuge O habe ausgesagt, dass er Aufkleber angefordert habe. Seine weitere Angabe, er habe dem Zeugen J jeweils mitgeteilt, wenn die Beklagte neue Aufkleber benötigt habe und dass sich der Zeuge J sodann darum gekümmert habe, stehe jedoch im Widerspruch zu der Aussage des Zeugen J. Im Übrigen sei das Erinnerungsvermögen des Zeugen O insoweit offensichtlich nicht mehr gut, als er nicht habe angeben können, bis wann er Aufkleber der Klägerin im Lager der Beklagten gesehen habe. Der Zeuge S habe bekundet, dass er aufgrund der Schilderung des Geschäftsführers der Beklagten den Eindruck gewonnen habe, dass die Aufkleber nicht der Mittelpunkt des Vertrages gewesen seien. Für das Gericht habe sich durch die Zeugenaussagen der Eindruck verdichtet, dass weder die Klägerin noch die XM GmbH im Geringsten überprüft hätten, ob die in Rechnung gestellten Werbeaufkleber tatsächlich angebracht worden seien. Vielmehr habe der Klägerin beziehungsweise der XM GmbH klar sein müssen, dass die Beklagte gar nicht genügend Aufkleber zur Verfügung gehabt habe, um die in Rechnung gestellte Anzahl anzubringen. Die Gesamtumstände sprächen daher nach Auffassung des Gerichts für eine Scheinabrede, die lediglich zur Verschleierung einer unzulässigen Gebührenabrede getroffen worden seien. Da es sich bei der in § 1 des Vertrages geregelten Verpflichtung der Beklagten zum Versehen der bei der Klägerin zugelassenen Kraftfahrzeugen mit Werbeaufklebern entgegen dem Wortlaut der Vereinbarung somit nicht um eine Hauptleistung gehandelt habe, könne die Klägerin auch aus abgetretenem Recht der XM GmbH keine Schadensersatzforderung auf das Nichtanbringen der Werbeaufkleber stützen.

Der Klägerin ständen keine Ansprüche aus abgetretenem Recht in Verbindung mit § 812 BGB zu. Zwar gehe das Gericht davon aus, dass der Werbevertrag nach § 134 BGB und § 1130 BGB nichtig sei, weil er lediglich zur Umgehung des Verbots der Ermäßigung der Straßenverkehrszulassungsgebühren gedient habe, sodass die Zahlungen der Klägerin beziehungsweise der XM GmbH an die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Doch stände einer Rückforderung § 817 Satz 2 BGB entgegen. Beide Vertragsparteien hätten gegen das gesetzliche Verbot der Gebührenreduzierung und gegen die guten Sitten verstoßen.

Da Schadensersatzansprüche und Bereicherungsansprüche ausschieden, sei eine Anspruchsgrundlage hinsichtlich der Handlingskosten nicht ersichtlich.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren vollumfänglich weiter. Sie hat die Klage mit der am 04.10.2018 zugestellten Berufungsbegründung zudem auf die für das Jahr 2015 gezahlten Beträge sowie hinsichtlich des Zinsanspruchs erweitert. Der Geschäftsführer der Beklagten ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag nichtig sei. Das Landgericht sei aufgrund einer unzutreffenden und unvollständigen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass der Werbevertrag nur zum Schein abgeschlossen worden sei. Die Beweiswürdigung sei widersprüchlich, lückenhaft und nicht plausibel. Sie erschöpfe sich in einer Wiedergabe der Zeugenaussagen.

Der schriftliche Werbevertrag begründe die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Diese sei durch die Beweisaufnahme nicht widerlegt worden. Insbesondere sei Zweck des Werbevertrages nicht darauf gerichtet gewesen, die gesetzliche Straßenzulassungsgebühren in unzulässiger Weise zu reduzieren, da die Gebühren unstreitig in voller Höhe erhoben worden seien.

Es sei belegt, dass der Beklagten für die Festlaufzeit bis zum 31.12.2005 eine ausreichende Anzahl an Aufklebern zur Verfügung gestanden hätte. Dies stände einem Scheingeschäft entgegen, ohne dass das Landgericht hierauf eingegangen sei. Die Beklagte habe auch nach Vertragsschluss alle erforderlichen Maßnahmen getroffen, um ihrer Verpflichtung aus dem Vertrag nachzukommen. Dies ergebe sich insbesondere aus den Aussagen der Zeugen O und S. Es ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte, dass die Aufbringung der Aufkleber nur pro forma vereinbart worden sei. Die Zahlungen der Klägerin und später der XM GmbH seien im Betrieb der Beklagten intern als Werbekostenzuschuss deklariert worden und nicht als Reduzierung oder Rabatt auf die Zulassungsgebühr. Auf die vom Zeugen S mittelbar bekundete Motivation der Klägerin, sich die Einnahmen aus der Zulassung nicht entgehen zu lassen, komme es nicht an. Für die Klägerin sei es darauf angekommen, ihre neu aufgesetzte Webseite zu bewerben. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen L. Dieser habe auch bestätigt, dass der Beklagten zu Beginn des Vertrages eine für die Festlaufzeit ausreichende Anzahl von Aufklebern zur Verfügung gestellt worden sei. Der Werbevertrag sei eine für die Klägerin sinnvolle und preislich angemessene Werbemaßnahme gewesen. Durch die Zulassung in X sei der Werbeeffekt verstärkt worden. Hierauf habe die Klägerin Wert gelegt, was eine Qualifizierung als „verschleierte Rabattierung der Zulassungsgebühr“ ausschließe. Die Aussage des Zeugen L werde bestätigt durch die Aussage des Zeugen J, der auch die Aussagen der Zeugen O und S bestätigt habe. Diese Aussagen habe das Landgericht nicht gewürdigt. Vielmehr habe sich das Landgericht maßgeblich auf die Aussagen der Zeugen M und N gestützt. Die Schlussfolgerung des Landgerichts aus der Aussage des Zeugen M, dass durch den Vertrag eine unzulässige Reduzierung der Zulassungsgebühr verschleiert habe werden sollen, sei nicht tragbar. Der Zeuge habe an den Gesprächen, die zum Abschluss des Werbevertrags geführt hätten, nicht teilgenommen, sodass er zu den Hintergründen des Vertragsschlusses nichts habe mitteilen können. Die Aussagen der Zeugen M und N sprächen vielmehr dafür, dass eine Reduzierung der Gebühren nicht habe erreicht werden können. Der Zeuge M habe eine Gewährung eines Rabattes nicht bekundet. Auch der Zeuge N habe bestätigt, dass die Zulassungsgebühr in voller Höhe erhoben worden sei. Eine faktische Reduzierung könne nur dann angenommen werden, wenn die Gegenleistungen aus dem Werbevertrag nicht in einem angemessenen Verhältnis ständen. Hiervon könne nach den Aussagen der Zeugen L und J keine Rede sein. Die Aussagen der Zeugen M und N seien durch Entlastungstendenzen geprägt, was das Landgericht habe berücksichtigen müssen.

Das Landgericht habe ein getrübtes Erinnerungsvermögen des Zeugen O angenommen, da dieser den Zeitpunkt nicht mehr genau habe angeben können, bis zu dem er Aufkleber im Lager der Beklagten gesehen habe. Entsprechende Erinnerungslücken habe auch der Zeuge M eingeräumt. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum die Aussage des Zeugen M glaubhafter sein solle als die des Zeugen O.

Auch die Argumentation des Landgerichts mit dem Prozedere vor Rechnungsstellung sei nicht tragfähig. Bei einem dem Werbevertrag entsprechenden Verhalten der Beklagten sei die Zahl der zugelassenen Fahrzeuge mit den abrechnungsfähigen Fahrzeugen identisch gewesen. Zudem komme es für die Beurteilung, ob ein Scheingeschäft vorliege oder der Vertrag sittenwidrig sei, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Jedenfalls habe es auf Seiten der Klägerin an einer Verschleierungsabsicht gefehlt. Zwar sei aufgrund der Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten davon auszugehen, dass dieser möglicherweise einen anderen Erklärungswillen gehabt habe, als im Vertrag zum Ausdruck komme. Diese könne von dem Zeugen L, der den Vertrag für die Klägerin unterzeichnet habe, nicht angenommen werden. Dieser habe als Leiter des Stadtmarketings ein Interesse an der Werbeleistung der Beklagten gehabt. Gegen eine Verschleierungsabsicht spreche auch, dass zu Beginn eine ausreichende Anzahl an Aufklebern beschafft worden seien und die Beklagte die organisatorischen Voraussetzungen für ein Anbringen geschaffen habe.

Die Frage, wie die Anbringung der Aufkleber überprüft worden sei, habe im Rahmen der Beweisaufnahme nicht abschließend geklärt werden können. Aus der Aussage des Zeugen I ergebe sich indes, dass sich die Beteiligten auf der Klägerseite hierüber Gedanken gemacht hätten. Eine Verpflichtung zur Überprüfung habe nicht bestanden. Dass die Rechnungen ab dem Jahr 2006 ohne Kontrolle gezahlt worden seien, ließe keinen Rückschluss auf eine Verschleierungsabsicht bei Vertragsschluss zu. So habe der Zeuge I nach seinem Bekunden im Jahr 2008 Überlegungen über eine Überprüfung angestellt. Die Beklagte habe gewusst, dass sie entgegen der Rechnungsstellung keine Aufkleber auf den in X zugelassenen Pkw angebracht habe.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr ständen vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche zu. Die Abrechnung nicht erbrachter Leistungen erfülle den objektiven Tatbestand eines Betruges. Das Bewusstsein der Beklagten ergebe sich aus den Angaben ihres Geschäftsführers. Für diesen hafte die Beklagte über § 31 BGB. Es läge zudem eine Anstiftung zur Verwirklichung einer Untreue vor. Es sei ein Vermögensnachteil bei der Klägerin eingetreten. Die vereinnahmten Zulassungsgebühren stellten keinen zu berücksichtigenden Vorteil dar, da durch korrupte Verstrickung erlangte Zuflüsse mit der Verfallsbedrohung des § 73 Abs. 3 StGB belastet seien. Zudem müssten Gebührenforderungen nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit vollständig erhoben werden. Ferner läge eine Anstiftung zur Bestechlichkeit vor. Zudem ergäbe sich nach den Feststellungen des Landgerichts ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AUEV. Die Zahlungen der Klägerin stellten Beihilfen im Sinne des Unionsrechts dar und seien geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.

Auch bei einer Nichtigkeit des Vertrages ergebe sich ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin. Dieser sei nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Parteien gegen das gesetzliche Verbot der Gebührenreduzierung verstoßen hätten. Es ergebe sich aus dem Urteil nicht, woraus sich ein solches Verbot ergeben solle. Aus der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr ergebe sich keine Vorschrift, die ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB enthalte. Eine Verletzung von Vorschriften des materiellen Preisrechts allein führe nicht zu einer Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Zudem seien die Zulassungsgebühren in voller Höhe erhoben worden. Der Anwendungsbereich des § 817 Satz 2 BGB sei teleologisch einzuschränken, wenn dieser zu unbilligen Ergebnissen führe. Dies sei hier der Fall, weil die Beklagte wider besseren Wissens Rechnungen gestellt habe. Es sei unbillig, wenn die Beklagte die Zahlungen behalten dürfte, weil die Klägerin getäuscht worden sei. Der Schutzzweck der nichtigkeitsbegründenden Norm würde konterkariert, wenn der sittenwidrige Zustand aufrechterhalten bliebe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte unter Abänderung des am 20.06.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az.: I-13 O 13/17, zu verurteilen, an die Klägerin 74.303,50 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnantrages sowie weitere 72.647,02 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagte unter Abänderung des am 20.06.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az.: I-13 O 13/17, zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 3.715,16 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnantrages sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 3.632,34 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 79.593,87 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 3.979,68 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Diese verteidigen das angefochtene Urteil. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei vollständig und inhaltlich zutreffend. Das Landgericht habe sich mit den Zeugenaussagen in angemessener Art und Weise auseinandergesetzt. Die Klägerin versuche, ihre eigene Bewertung an Stelle derer des Landgerichts zu setzen.

Das Landgericht sei zu Recht von einem Scheingeschäft ausgegangen. Das Landgericht habe deutlich gemacht, dass der von der Klägerin geschilderte Sachverhalt als unternehmerischer Geschäftsvorgang nicht nachvollziehbar sei, weil kein Unternehmer einen Leistungsaustausch in dieser Größenordnung vereinbaren würde, ohne eine Kontrolle der Leistungserbringung durchzuführen. Außerdem würde kein verantwortungsbewusster Unternehmer bei Feststellung im Rahmen einer Innenrevision, dass eine Vertragslaufzeit abgelaufen sei, diesen ohne schriftliche Fixierung einfach weiterlaufen lassen.

Es sei der Klägerin auf die Zulassung der Fahrzeuge in X und nicht auf die Aufkleber angekommen, die rein deklaratorischen und demonstrativen Charakter gehabt hätten. Die Klägerin verkenne, dass das umständliche Konstrukt der Rechtfertigung der Vergütung für die Beklagte gedient habe. Im Hinblick auf den Vertragsschluss sei das persönliche Verhältnis der verstorbenen Hauptprotagonisten hervorzuheben. Weiterhin müsse Berücksichtigung finden, dass es dem inzwischen verstorbenen Oberbürgermeister darum gegangen sei, vom guten Ruf der Beklagten zu profitieren und Zulassungen bei der Klägerin zu generieren.

Die erste Liefermarge der Aufkleber sei zur Darstellung der schriftlich fixierten Vertragspflichten gerade notwendig gewesen. Dies führe nicht dazu, dass unüberwindliche Tatsachen der Feststellung eines Scheingeschäftes entgegenstünden. Es bleibe erforderlich, die wirtschaftlichen Zusammenhänge zu überprüfen. Danach sei es im Wesentlichen auf die Zulassung in X angekommen, während die erste Phase der Vertragspraxis nur in den Abrechnungsmodalitäten begründet gewesen sei, sowie um zumindest zu Beginn nach den Buchstaben der Vereinbarungen auf dem Papier zu verfahren. Nach Verfestigung des Anscheins hätten beide Vertragsparteien unstreitig und nachhaltig die Beschaffung und Anbringung der Aufkleber aufgegeben.

Die Aussage des Zeugen M sei nicht unergiebig gewesen. Eine Erinnerungslücke habe seine Glaubwürdigkeit nicht erschüttert, sondern erhöht, da er zwischen sicherem Wissen und Unsicherheit differenziert habe. Die Aussage des Zeugen O stütze die Auffassung der Klägerin nicht. Diese belege lediglich, dass zunächst zur Förderung der wortlautkorrekten Vertragsdurchführung gehandelt habe werden sollen. Der Zeuge O habe auch den inneren Willen des verstorbenen Geschäftsführers der Beklagten nicht bewertet. Die Aussage des Zeugen S habe keinen Beweiswert. Die Buchung als Werbekostenzuschuss habe buchhalterische Gründe gehabt. Die Aussagen des Zeugen L führten zu keiner anderen Beurteilung des Falles. Dieser habe den Vertrag nur als Abwicklungsbeteiligter unterzeichnet und die subjektive Ansicht der Marketingabteilung dargestellt. Seine Aussage gehe am Kern des Geschäfts vorbei.

Die Anzahl der Aufkleber habe nicht dem Nachweis vertragsgerechten Verhaltens gedient. Das Verhältnis der georderten Aufkleber von 15.000 zu den über 84.000 zugelassenen Fahrzeugen zeige, dass hier kein echtes Leistungsinteresse bestanden habe. Ansonsten habe die Klägerin ein System der Qualitätssicherung und Überprüfung einführen müssen. Dies habe sie unstreitig nicht getan. Die Rechnungserstellung sei rein buchhalterischer Natur gewesen. Sie könne weder als Beweis für einen Vollzugswillen hinsichtlich der Aufkleber noch als Täuschung im Rechtsverkehr gewertet werden. Die Vergütung sei ordnungsgemäß abgerechnet worden.

Die Klägerin übersehe, dass ein Verbotsgesetz durch Auslegung ermittelbar sei. Das Gebührenrecht der öffentlichen Verwaltung behandle keinen freien Gebührenmarkt. Die Verwaltung könne bei gebundenen Entscheidungen keine eigene abweichende Entscheidung treffen. Das Verbot der Rabattierung von Verwaltungsgebühren folge aus § 134 BGB, § 6a StVG, § 1 GebOSt und den Grundsätzen des Art. 20 Abs. 3 GG. Da der Verstoß gegen ein grundgesetzliches Verbot vorliege, liege auch ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB vor. Auch liege ein Verstoß gegen das Kopplungsverbot des § 56 Abs.1 Satz 2 VwVfG vor und der Vertrag sei nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nichtig. § 817 Satz 2 BGB sei nicht aus Wertungsgründen ausgeschlossen. Die Argumentation der Klägerin klammere den Wechsel handelnder Personen auf ihrer Seite aus. Sie müsse sich diese systembedingte Unkenntnis zurechnen lassen. Es könne nicht zu Lasten der Beklagten gehen, dass das Wissen der auf Seiten der Klägerin beteiligten Personen um den Schein des Geschäftes nicht aufgezeichnet und archiviert worden sei. Es liege auch kein Täuschungsvorsatz der Beklagten vor. Diese sei davon ausgegangen, dass die Klägerin um das Scheingeschäft gewusst habe.

Es liege auch begrifflich schon keine Subvention vor. Vorliegend sei eine Leistung in einem Äquivalenzverhältnis erfolgt. Die geforderten 8,70 € entsprächen im Äquivalent der erbrachten Werbeleistung zum positiven Image der Stadt X. Eine vertragliche Nicht- oder Schlechtleistung liege nicht vor. Aufgrund des Scheingeschäfts gelte das wirklich Gewollte. Die Klägerin habe keinen Vermögensschaden erlitten. Es sei ein Werbeeffekt verblieben. Dieser Image-Gewinn entspreche werbemarktwirtschaftlich den gezahlten 8,70 €.

Eine Anstiftung zur Bestechung beziehungsweise eine Bestechlichkeit liege nicht vor. Die Zulassung von Fahrzeugen sei keine pflichtwidrige Handlung und die Zahlung von Zulassungsgebühren kein rechtlich missbilligter Vorteil. Die Rückzahlung sei keine Gewährung eines Vorteils an einen Amtsträger.

Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 22.03.2019 darauf hingewiesen, dass er nicht von einer Unwirksamkeit des Werbevertrages ausgehe, dass ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich eine Fristsetzung voraussetze, die nicht erfolgt oder entbehrlich gewesen sei, dass Ansprüche aus erklärtem Rücktritt jedenfalls an der fehlenden Rücktrittserklärung scheiterten, dass deliktische Ansprüche nicht in Betracht kommen und dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch wegen § 813 Abs. 2 BGB nicht bestehe. Daraufhin haben die Klägerin und die XM GmbH unter dem 13.05.2019 eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass Gegenstand der Abtretungsvereinbarung vom 16.12.2016 auch Gestaltungsrechte hätten sein sollen. Zudem haben die Parteien im Berufungsverfahren ergänzend vorgetragen.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, wegen der Unmöglichkeit der Leistungshandlung stehe ihr ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 und 3, §§ 283, 275 Abs. 1 BGB zu. Unter Leistung im Sinne des § 275 BGB sei der Leistungserfolg zu verstehen. Die Leistung sei für die Beklagte nicht nachholbar, weil die Klägerin für die straßenverkehrsrechtliche Zulassung der Fahrzeuge der Beklagten nach § 46 Abs. 2 Fahrzeugzulassungsverordnung örtlich nicht zuständig sei. Diese habe ihre alleinige Niederlassung in C. Die Beklagte habe auch die in den Jahren 2013 bis 2015 bei der Klägerin zugelassenen 21.882 Fahrzeuge – unstreitig - veräußert; sie habe die Fahrzeuge maximal ein Jahr in ihrem Eigentum. Dies habe der Mitarbeiter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht bestätigt. Die Beklagte sei nicht in der Lage, mit den neuen Eigentümern entsprechende Gestattungsverträge zu schließen. Es sei davon auszugehen, dass allenfalls ein minimaler Teil noch in X zugelassen sei. Die Leistungspflicht der Beklagten habe sich auf diejenigen Fahrzeuge konkretisiert, die bei der Klägerin zugelassen worden seien.

Die Unmöglichkeit ergebe sich zudem daraus, dass es sich um ein zeitgebundenes Dauerschuldverhältnis gehandelt habe. Die Leistung sei während eines klar definierten Zeitraums zu erbringen gewesen. Für die Klägerin sei es – für die Beklagte erkennbar – von besonderer Bedeutung gewesen, dass die Beklagte ihre Leistungspflicht auch in zeitlicher Hinsicht vertragsgemäß erfülle. Die Beklagte habe mit dem Aufkleber ihre Homepage beworben, die zum Zeitpunkt des Abschluss des Werbevertrages neu aufgesetzt worden war. Bei der Verpflichtung der Beklagten habe es sich um ein absolutes Fixgeschäft gehandelt, bei der eine Fristsetzung nicht erforderlich gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem kalendermäßig bestimmten Zeitraum. Selbst wenn man ein relatives Fixgeschäft annähme, stehe der Klägerin ein Wahlrecht zu, ob sie auf den Erfüllungsanspruch bestehen oder auf die Sekundäransprüche wechseln wolle.

Die Klägerin habe die Beklagte zudem mit Schreiben vom 21.12.2016 zum Nachweis über die Leistungserbringung aufgefordert. Daraus lasse sich auch die Aufforderung zur Leistung herleiten. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung ergebe sich daraus, dass die Beklagte zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht nicht, jedenfalls nicht innerhalb einer angemessenen Frist in der Lage gewesen wäre. Da die Beklagte keine Niederlassung mehr in X gehabt und seit 2016 keine Fahrzeuge mehr bei der Klägerin zugelassen habe, habe diese davon ausgehen können, dass die Beklagte zur Nachholung der Leistung nicht imstande gewesen sei. Die Beklagte habe bei ihrem üblichen Geschäftsaufkommen auch mindestens ein Jahr benötigt, um allein die geschuldete Leistung hinsichtlich der im Jahr 2013 zugelassenen Fahrzeuge nachzuholen. Eine derart lange Frist habe die Klägerin nicht setzen müssen. Schließlich habe der Geschäftsführer der Beklagten eine Leistungserbringung dadurch ernsthaft und endgültig verweigert, dass er vor dem Landgericht ausgesagt habe, es habe sich nach seiner Ansicht um eine Art Kick-Back-Geschäft gehandelt, weshalb er auf die Aufforderungen vom 15.02.2016 und 21.12.2016 nicht reagiert habe.

In jedem Fall sei eine Fristsetzung entbehrlich, weil die Beklagte über viele Jahre hinweg über die Rechnungsstellung vorgespiegelt habe, sie habe die geschuldete Werkleistung erbracht. Damit habe sie die Vertrauensgrundlage für das Dauerschuldverhältnis massiv gestört. Die Beklagte habe gegenüber der XM GmbH mit jeder Rechnung jedenfalls konkludent bestätigt, die Aufkleber an die Fahrzeuge angebracht zu haben, und habe dadurch die XM GmbH zur Auszahlung der Werklohnvergütung bestimmt. Sie habe im Jahr 2010 sogar Lichtbilder übersandt, obwohl sie seit 2006 so gut wie keine Fahrzeuge vertragsgemäß beklebt habe. Dadurch habe die Beklagte massiv gegen Vertragspflichten verstoßen, sodass der XM GmbH ein Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden könne. Eine Fristsetzung sei auch bei vollständiger Nichtleistung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich.

Vorsorglich werde der Klägerin eine Frist zur Leistungserbringung bis zum 17.06.2019 gesetzt, hilfsweise der Rücktritt vom Werbevertrag erklärt. Bereits die Klageerhebung sei als konkludenter Rücktritt zu werten gewesen. Die Klägerin habe mit der Anspruchsbegründung zum Ausdruck gebracht, den Vertrag zu beenden und den Leistungsaustausch rückgängig zu machen. Sie habe die statthafte Kombination von Rücktritt und Schadensersatz gewählt. Ein Rücktritt sei formfrei möglich.

Der Rücktritt sei nicht wegen § 218 Abs. 1 BGB unwirksam. Der Anspruch auf die Leistung sei nicht verjährt, da die Verjährung durch die Zustellung des Mahnbescheids gehemmt worden sei. Die Angabe zum geltend gemachten Anspruch sei für eine Individualisierung ausreichend gewesen. Für die Beklagte sei erkennbar gewesen, auf welchen Lebenssachverhalt die Klägerin ihre Forderung gegründet habe. Es habe auch zuvor Korrespondenz gegeben, sodass die Beklagte mit verjährungshemmenden Maßnahmen habe rechnen müssen. Eine Einzelangabe zur Berechnung der Höhe sei nicht erforderlich gewesen. Die Abtretung sei bereits mit Vereinbarung vom 16.12.2016 erfolgt. Im Berufungsverfahren sei sie lediglich auf die Gestaltungsrechte erweitert worden. Von der Abtretung sei die Beklagte mit Schreiben vom 21.12.2016 informiert worden. Die Hemmung erstrecke sich auf alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. Diese erstrecke sich gemäß § 213 BGB auch auf Ansprüche, die auf demselben Grund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben seien. Dies sei bei Rücktritt und Schadensersatz der Fall, wie § 325 BGB zeige. Die Verjährungsfrist habe frühestens mit Ablauf des 31.12.2016 zu laufen beginnen können, da der Klägerin erst im Jahr 2016 die Nichterbringung der Werbeleistungen bekannt gewesen sei.

Bereicherungsansprüche seien nicht nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Parteien hätten eine Fälligkeitsregelung getroffen, sodass keine betagte Forderung gegeben sei. Zudem stehe der Klägerin ein Anspruch aus § 823 Abs. 2, § 263 StGB zu. Die Täuschungshandlung ergebe sich aus der Zusendung der Rechnung. Jedenfalls liege eine Täuschung durch Unterlassen vor. Die Beklagte sei zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Die Täuschung sei vorsätzlich erfolgt. Die Rechnungen seien versendet worden, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten gewusst habe, dass Leistungen nicht erfolgt seien. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sei nicht ausgeschlossen, da Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV lediglich ein Schutzgesetz zugunsten der Wettbewerber sei. In den Schutz der Wettbewerber sei auch die Beihilfegeberin einzubeziehen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Dazu vertritt sie die Ansicht, dass Ansprüche selbst aus 2015 Ende 2018 verjährt seien. Die Einrede der Verjährung führe dazu, dass sowohl der begehrte Schadenersatz nicht geleistet werden müsse, als auch der erklärte Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Der Mahnbescheid sei nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen. Formell genüge der Mahnbescheid nicht den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Im Zeitpunkt des Zugangs sei unklar gewesen, woraus sich der angegebene Betrag zusammensetze. Die Forderung sei nicht korrekt bezeichnet worden. Bei einer aus einer Mehrzahl von Einzelforderungen zusammengesetzten Gesamtforderung sei jede Einzelforderung zu bezeichnen. Haupt- und Nebenforderungen seien gesondert und einzeln individualisierbar zu bezeichnen. Diesen Anforderungen genüge der Mahnbescheid nicht. Die geltend gemachte Forderung im Mahnbescheid lasse schon einen Forderungszeitraum vermissen. Von der Abtretung der Forderung der XM GmbH an die Stadt X sei die Beklagte ebenfalls nicht in Kenntnis gesetzt worden. Erst in der Berufungsinstanz sei dieser Vertrag zu den Akten gereicht und nachträglich datiert und auf den Vertragszeitraum 2013 konkretisiert worden. Ein konkretes Anspruchsschreiben für das Jahr 2013 sei nicht erfolgt. Außerdem seien die dem Abrechnungsjahr 2013 zugrunde liegenden Einzelforderungen der Beklagten aus dem Werbevertrag in der Summe geringer als die geltend gemachte Forderung. Damit habe nicht einmal aus der Addition der Einzelforderungen aus 2013 auf das Jahr 2013 im Mahnbescheid geschlossen werden können. Die Einzelforderungen, aus denen sich die Hauptforderung des Mahnbescheids zusammensetze, seien nicht einzeln aufgeführt. Die Handlingskosten würden im Mahnbescheid einfach zur Hauptforderung addiert, obwohl sie in der Klageschrift richtiger Weise als Nebenforderung in einem eigenen Antrag hätten geltend gemacht werden müssen. Die Handlingskosten seien intern zwischen der XM GmbH und der Klägerin vereinbart und abgerechnet gewesen, weshalb es für die Beklagte nicht ersichtlich gewesen sei, dass auch solche Kosten im Rahmen des Mahnbescheids begehrt würden. Mangels Trennung der Hauptforderungen von der Nebenforderung sei auch der begehrte Zinsanspruch formell fehlerhaft geltend gemacht worden, da sich die Zinsen pauschal auf einen Gesamtbetrag beziehen und nicht nach Haupt- und Nebenforderung getrennt worden seien.

Die geltend gemachten Ansprüche bestünden unter keinem Gesichtspunkt. Der Klägerin stehe kein Anspruch wegen Unmöglichkeit zu. Der Leistungserfolg könne auch nach dem Verkauf der zugelassenen Fahrzeuge noch durch die Beklagte erreicht werden. Die Leistung sei weder aus Gründen mangelnder Nachholmöglichkeit des Leistungserfolges noch wegen des Vorliegens eines absoluten Fixgeschäftes objektiv unmöglich. Die Zulassung von Fahrzeugen bei der Klägerin sei, wie diese selbst vortrage, schon gar nicht unmöglich. Die Zulassung der Fahrzeuge wäre lediglich, wie in der Vergangenheit auch, formell wegen örtlicher Unzuständigkeit rechtswidrig, aber weder nichtig noch ungültig. Dass die Klägerin Zulassungen nun nicht mehr vornehme, stehe dem nicht entgegen, da die Klägerin umfassend vorgetragen habe, dass es vorliegend keine Rabattierung der Kennzeichenvergabe gewesen sei, da es nicht auf das Kennzeichen angekommen sei, sondern den Aufkleber. Damit könne die Beklagte auch Fahrzeuge mit anderen Kennzeichen entsprechend bekleben, da die Konnexität zwischen Kennzeichen und Aufkleber nach § 1 des Werbevertrages lediglich aus Praktikabilitätsgründen erfolgt und nicht originärer Leistungszweck gewesen sei.

Die Beklagte lasse weiterhin Fahrzeuge zu, welche weiterhin für einen Zeitraum von zwölf Monaten beklebt werden könnten. Dem stehe auch nicht § 1 des Werbevertrages entgegen. Dieser spreche zwar wörtlich davon, dass ab dem ersten Tag der Zulassung für zwölf Monate der Aufkleber anzubringen sei. Jedoch sei dies als eine Konkretisierung des Leistungszeitraumes auszulegen. Gewollt sei gewesen, dass Fahrzeuge in der Stückzahl, in der sie zugelassen worden seien, auch mit Aufklebern versehen würden. Da laufend neue Fahrzeuge zugelassen worden seien, hätten laufend neue Fahrzeuge beklebt werden sollen. Dies begründe keine absolute Fixschuld. Die Klägerin habe ein Interesse gehabt, eine Werbeleistung von zwölf Monaten zu erhalten. Wann diese nun genau zu erfolgen habe, sei zwar konkretisiert, aber nicht als absolute Fixschuld ausgestaltet gewesen. Soweit die Aufkleber nachträglich angebracht würden, handele es sich um klassische Nacherfüllung, da der Werbezweck der Imagesteigerung für die Klägerin weiterhin erreicht werden könne. Es liege auch keine relative Fixschuld vor, da der Vertrag nicht mit der Einhaltung des Leistungstermins habe stehen und fallen sollen. Letztlich sei es unerheblich, wann welches Fahrzeug mit den Aufklebern versehen werde und damit im Straßenverkehr die Werbeleistungen erbringe, da der Werbezweck noch genauso erreicht werden könne.

Im Schriftsatz vom 21.12.2016 sei keine Frist (zur Leistung) gesetzt worden. Dieser befasse sich inhaltlich lediglich mit Leistungsnachweisen. Der Hinweis auf die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen müsse vor diesem Hintergrund ausgelegt werden. Dieser könne auch auf Kontrollansprüche, wie im Schriftsatz vorgetragen, bezogen sein. An diesem Erklärungsinhalt müsse sich die Klägerin festhalten lassen. Die Beklagte könne und müsse nicht damit rechnen, dass sich aus dem Erklärungsinhalt die unmittelbare Geltendmachung aller möglichen in Betracht kommenden Ansprüche ergebe. Eine angemessene Fristsetzung zur Leistungsaufforderung sei zu diesem Zeitpunkt schon ohne Verjährungsverzicht durch die Beklagte nicht möglich gewesen. Die Fristsetzung sei auch unwirksam gewesen, da für die verjährten Fälle aus 2013 und 2014 gleichsam eine Leistungspflicht der Beklagten vorausgesetzt und dafür eine Frist gesetzt worden sei. Weiterhin sei die Frist deutlich zu kurz gesetzt. Dem automatischen Lauf einer angemessenen Frist stehe entgegen, dass schon der Anknüpfungszeitpunkt der geltend gemachten Leistungspflicht zu umfassend bemessen worden sei.

Weiterhin gehe der Einwand fehl, dass die Leistung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachholbar gewesen sei. Fristsetzung und Leistungsumfang innerhalb der Leistungsbeziehung müssten in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Nacherfüllung für 7.688 im Jahr 2015 zugelassene Fahrzeugen sei zu berücksichtigen. Die Forderungen aus den Jahren 2013 und 2014 seien verjährt. Bei 7.688 Fahrzeugen sei eine Frist zur Nacherfüllung dann auch im angemessenen Verhältnis von zwölf Monaten zu bemessen, soweit nach Fristbeginn die Nacherfüllung nachweislich beginne. Damit würde dem Leistungszweck und dem Äquivalenzinteresse der Klägerin genüge getan.

Die Fristsetzung sei nicht wegen § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen. Die Klägerin könne sich nicht auf Unmöglichkeit berufen, weshalb keine „Förmelei" vorliege. Die Fristsetzung sei auch nicht aus anderen Gründen entbehrlich. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, wegen arglistiger Täuschung im Rahmen einer Interessenabwägung vom Erfordernis einer Fristsetzung befreit zu sein. Der vorliegende Vertrag sei ein Werkvertrag. Der Beklagten habe die Pflicht oblegen, den Aufkleber anzubringen. Diese Vertragsausübung sei „eingeschlafen“ gewesen. Die „Wiederbelebung“ des Vertrages sei temporär erfolgt und von der Klägerin nicht hinreichend überwacht und nachverfolgt worden. Die Klägerin habe auf einen schriftlichen Vertrag in der Folge des ausgelaufenen Vertrages verzichtet. Weiterhin sei zwischen der Klägerin und der Beklagten eine Regelung über die Beschaffung der Aufkleber vollkommen unklar gewesen. Dies ergebe sich schon daraus, dass teilweise Aufkleber durch die Beklagte bestellt und teilweise diese von der Klägerin selbst geliefert worden seien. Daraus habe sich eine erhöhte Sorgfaltspflicht auch der Klägerin ergeben, sicherzustellen, dass Aufkleber geliefert werden und vorrätig sind. Diese habe erst Ende 2016 bemerkt, dass in ihrem Pflichtenkreis, dem Controlling, Fehler passiert seien, und habe versucht dieser Pflicht gerecht zu werden. Die Klägerin versuche den Eindruck zu erwecken, dass sie von der Beklagten einseitig und arglistig getäuscht worden sei unter Verschweigen ihrer eigenen erheblichen Verursachungsbeiträge. Da an die Voraussetzung des § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB wegen des Vorranges der Nacherfüllung als Wesenskern des Gewährleistungsrechts und des allgemeinen Leistungsstörungsrechts sehr hohe Anforderungen zu knüpfen seien, müssten die erheblichen Verursachungsbeiträge der Klägerin dergestalt Berücksichtigung finden, als ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte mangels Entbehrlichkeit der Fristsetzung ausscheide. Außerdem sei die Klägerin ihrer Abnahmepflicht nicht nachgekommen. Dies liege in der Risikosphäre der Klägerin. Eine Kontrolle sei durch quartalsweise Darlegung der zugelassenen Fahrzeuge und der beschafften Aufkleber möglich gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe keinen Täuschungsvorsatz gehabt, da er die Rechtsnatur des Vertrages zum Teil falsch bewertet habe, zum Teil aber auch der Vollzug des Vertrages, wie die Klägerin selbst vorgetragen habe, „eingeschlafen" gewesen sei.

Die Rücktrittserklärung sei verspätet erfolgt. Zwar sei richtig, dass § 213 BGB die Wirkung der Verjährungshemmung auf Ansprüche erstrecke, welche in elektiver Konkurrenz stünden. Dies könne aber nur gelten, soweit das Recht geltend gemacht worden sei, da die Gestaltungserklärung wesentliche Voraussetzung für den Anspruch selbst sei. Vorliegend sei der Rücktritt noch nicht erklärt worden, sodass weiterhin § 218 BGB gelte, nach dem der zugrunde liegende Hauptanspruch verjährt sei. Die gezogene Analogie der Klägerin hinsichtlich der Rücktrittserklärung zur Einrede der Verjährung im Rahmen von § 531 ZPO gehe fehl. Letztlich lägen aber schon die Voraussetzungen des Rücktritts nicht vor.

Soweit das Berufungsgericht zur Wirksamkeit des Rücktritts gelangen sollte, schulde die Klägerin der Beklagten gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz für die Anmeldung der Fahrzeuge bei der Stadt X, also den Aufwand, der getätigt habe werden müssen, um die geschuldete Anmeldung vorzunehmen. Dieser sei in Abzug zu bringen mit der Forderung von 8,70 € der Klägerin und nach billigem Ermessen, nicht aber unterhalb von 5,00 € pro Anmeldung anzusetzen für die Anmeldungskosten bestehend aus Personalkosten, Fahrtkosten, Aufwand zur Rechnungsstellung, Buchhaltungskosten und Montagekosten.

Auf den Kondiktionsausschluss komme es vorliegend nicht an, da schon kein Kondiktionsanspruch vorliege. Der Ausschluss gelte, da § 3 des Werbevertrages keine Fälligkeit normiere, sondern eine Zahlungsvereinbarung darstelle. Die Pflicht der Klägerin zur Abnahme im Rahmen des vorliegenden Werbevertrages als Werkvertrag sei durch § 3 des Werbevertrages nicht berührt. Vielmehr sei die Klägerin der Abnahmeverpflichtung schuldhaft nicht nachgekommen. Diese Abnahme sei jedoch Voraussetzung um die Fälligkeit überhaupt zu begründen, weshalb eine „betagte Forderung“ im Sinne der Vorschrift vorliege.

Ein Anspruch aus Schutzgesetzverletzung liege nicht vor, da es wenigstens am Vorsatz des Geschäftsführers der Beklagten fehle. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Klägerin schon nicht getäuscht und habe keinen diesbezüglichen Vorsatz gehabt. Aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, es handele sich um ein „Kick-Back“-Geschäft, lasse sich nichts anderes schließen. Vielmehr habe der Geschäftsführer nach seiner Vorstellung alles getan, was zur Leistungserbringung erforderlich gewesen sei. Er habe schon gar nicht die Vorstellung gehabt, dass er der Klägerin eine Information übermittelte, die von dieser anders aufgefasst werden könnte. Überdies liege auch keine Bereicherungsabsicht vor. Der Werbevertrag siehe eine Vergütung von 8,70 € vor. Der werberelevante Marktwert liege jedoch bei 20,00 €. Damit sei der Wert des „Kick- Back"- Geschäftes im Äquivalent nach der Vorstellung des Geschäftsführers der Beklagten angemessen festgesetzt worden. Ein Anspruch aus Schutzgesetzverletzung des § 263 Abs. 1 StGB liege damit nicht vor. Hinsichtlich der Verletzung von Art. 108 Abs. 3 AEUV liege schon begrifflich keine Subvention im Sinne eines „verlorenen Zuschusses“ vor, sondern eine synallagmatische Leistungsbeziehung, welche ausschließlich nach dem Leistungsstörungsrecht zu bemessen sei.

Dagegen bestreitet die Klägerin, dass die Konnexität zwischen der Zulassung und den Werbeaufklebern lediglich aus Praktikabilitätsgründen in den Vertrag aufgenommen worden sei. Die Anbringung der Aufkleber auf Fahrzeugen mit dem Xer Kennzeichen sei originärer Leistungszweck gewesen. Die Abnahme sei nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen gewesen. Jedenfalls könne sich die Beklagte nicht auf eine fehlende Kontrolle berufen, da die Prüffähigkeit durch ihr pflicht- und treuwidriges Verhalten ausgeschlossen gewesen sei.

Nach Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 05.08.2020 das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und bestimmt, dass Schriftsätze bis zum 04.09.2020 eingereicht werden können.

Die Berufung der Klägerin ist nur insoweit zulässig, als sich die Klägerin gegen die Abweisung von Ansprüchen aus abgetretenem Recht der XM GmbH wendet. Im Übrigen ist die Berufung unzulässig, da es hinsichtlich der Ansprüche aus eigenem Recht an einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO entsprechenden Berufungsbegründung fehlt. Dies hat die diesbezügliche Unzulässigkeit der Berufung zur Folge.

Vorliegend hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht daran scheitern lassen, dass die Vertragsparteien die Klägerin einvernehmlich als Vertragspartei des Werbevertrages durch die XM GmbH ersetzt hätten. Mit dieser Begründung setzt sich die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht auseinander. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Bei teilbaren und mehreren Streitgegenständen muss die Berufung für jeden von der Anfechtung betroffenen Streitgegenstand oder Streitgegenstandsteil besonders gerechtfertigt werden, es sei denn – was vorliegend nicht der Fall ist -, der eine Streitgegenstand hängt vom anderen ab oder ein Anfechtungsgrund betrifft einheitlich alle Streitgegenstände. (Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage, § 520 Rn. 41 ff.)

Die Berufung ist im Umfang des stattgebenden Tenors begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Klägerin hat die Klage mit der Berufungsbegründung gemäß § 533 Abs. 1 ZPO zulässig wegen der für das Jahr 2015 gezahlten Beträge nebst Zinsen erweitert. Zwar hat die Beklagte in eine Klageerweiterung nicht eingewilligt.

Diese stellt sich aber als sachdienlich im Sinne des § 533 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar. Die Sachdienlichkeit ist nur ausnahmsweise zu verneinen, insbesondere wenn ihre Bejahung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigen würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte. Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Beurteilung der Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei es allein darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen. Unerheblich ist, ob noch Erklärungen der Parteien und Beweiserhebungen notwendig sind, ob die Zulassung also verzögern würde oder ob die Parteien eine Tatsacheninstanz verlieren. (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 533 Rn. 6)

Vorliegend ist die Zulassung der Klageerweiterung geeignet, den Streitstoff zwischen den Parteien im Rahmen des hiesigen Rechtsstreits auszuräumen und weitere Prozesse zu vermeiden. Die Zulassung der Klageerweiterung nötigt nicht zur Beurteilung eines völlig neuen Prozessstoffes, da Grundlage der Entscheidung der Streit der Parteien über Inhalt und Wirksamkeit des zwischen ihnen geschlossenen Werbevertrags bleibt.

Die Klageerweiterung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Der maßgebliche Vortrag zu den Leistungen der Parteien beziehungsweise der XM GmbH im Jahr 2015 lag bereits in erster Instanz vor.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 226.544,39 € aus § 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, § 346 Abs. 1, § 398 BGB.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die XM GmbH mit Abtretungserklärung vom 16.12.2016 sämtliche ihr zustehenden Ansprüche und Forderungen gegen die Beklagte für den Zeitraum ab dem 01.01.2006 an die Klägerin abgetreten hat.

Im Verhältnis der Beklagten zur XM GmbH folgt ein damit an die Klägerin abgetretener Anspruch aus § 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, § 346 Abs. 1 BGB. Die Beklagte braucht die ihr nach dem Werbevertrag mit der XM GmbH obliegenden Leistungen hinsichtlich der streitgegenständlichen Zulassungen in den Jahren 2013 bis 2015 nach § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr zu leisten. Damit entfällt gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung. Da die XM GmbH die ihr obliegende Gegenleistung in Form der Zahlung der 226.544,39 € bereits bewirkt hat, kann sie diese gemäß § 326 Abs. 4, § 346 Abs. 1 BGB zurückfordern.

Es ist unstreitig, dass die Parteien formell wirksam am 00.03.2004/00.04.2004 einen sogenannten „Werbevertrag“ geschlossen haben, nach dem sich die Beklagte verpflichtete, die von ihr bei der Klägerin zuzulassenden Fahrzeuge mit einem Werbeaufkleber der Beklagten zu versehen.

aa)

Der „Werbevertrag“ ist kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB.

(1)

Zwar ist das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass die Parteien die Verpflichtung der Beklagten zum Anbringen von Aufklebern nur pro forma in den Vertrag aufgenommen haben, die Beklagte eine solche Pflicht aber nicht habe treffen sollen. Vielmehr habe die Zahlungspflicht der Klägerin unabhängig vom Anbringen der Aufkleber für bei ihr zugelassene Fahrzeuge entstehen sollen. An diese Feststellung sieht sich der Senat indes nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Das Landgericht hat seine Überzeugung maßgeblich auf die Aussage des Zeugen M gestützt, die im Einklang mit der Aussage des Zeuge N stehe und durch objektive Umstände bei der Vertragsabwicklung gestützt werde. Aus der Aussage der Zeugen hat das Landgericht die Erkenntnis gezogen, dass es den für die Beklagte und die Klägerin handelnden Personen darum gegangen sei, eine rechtlich unzulässige Reduzierung der Kraftfahrzeugzulassungsgebühren zu verschleiern. Gerade diese Erkenntnis lässt sich aber den Aussagen der Zeugen M und N nicht entnehmen, insbesondere da diese bei den maßgeblichen Verhandlungen nicht dabei gewesen sind. Zwar haben die Zeugen M und N ausgesagt, dass die Beklagte ursprünglich nach einem Rabatt auf die Zulassungsgebühren nachgefragt habe und dass es später - ohne Beteiligung des Ordnungsamtes - zu einer Vereinbarung gekommen sei, nach der die Beklagte für das Anbringen von Aufklebern einen gewissen Betrag habe erhalten sollen. Damit haben die Zeugen M und N letztlich aber nur das bestätigt, was zwischen den Parteien unstreitig ist: der Abschluss des Werbevertrages zwischen den Parteien. Eine Aussage der Zeugen dazu, ob die Vereinbarung „Vergütung gegen Aufkleber“ dem wirklichen Willen der Parteien entsprochen hat oder nicht, lässt sich weder den protokollierten noch den vom Landgericht im Urteil wiedergegebenen Zeugenaussagen entnehmen. Der Schluss des Landgerichts, dass es allein um eine unzulässige Reduzierung der Zusatzgebühren gegangen sei, hängt damit anknüpfungslos in der Luft.

Auch die weitere Begründung des Landgerichts, dass die objektiven Umstände der Vertragsabwicklung ein Scheingeschäft stützten, ist nicht nachvollziehbar. Zwar ist nicht streitig, dass die Rechnungsstellung der Beklagten auf einer Abfrage der Anzahl zugelassener Fahrzeuge bei der Klägerin beruhte. Dies spricht aber weder für noch gegen das Vorliegen eines Scheingeschäftes, da nach dem schriftlichen Vertrag die Beklagte verpflichtet war, jedes bei der Klägerin zugelassene Fahrzeug mit einem Aufkleber zu versehen und daher bei ordnungsgemäßer Erfüllung des schriftlichen Vertrages die Anzahl der bei der Klägerin zugelassenen Fahrzeuge mit der Anzahl der Fahrzeuge übereinstimmen musste, die die Beklagte mit einem Aufkleber versehen hat.

Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass lediglich zu Beginn der Vertragslaufzeit Aufkleber in einer Größenordnung von 13.000 und später in einer Größenordnung von 2.000 bestellt worden seien, spricht insbesondere die Bestellung zu Beginn der Vertragslaufzeit eher für eine Verpflichtung der Beklagten, Aufkleber anzubringen. Dies gilt umso mehr, als die Vertragslaufzeit nach dem schriftlichen Vertrag nur 22 Monate betragen sollte und für diesen Zeitraum die Anzahl der zunächst bestellten Aufkleber unstreitig ausgereicht hätte. Jedenfalls lässt allein das Verhalten der Parteien zwei Jahre nach Vertragsschluss keinen zwingenden Schluss auf ihren Willen bei Abschluss des Vertrages zu.

Zudem lässt das Landgericht bei seiner Argumentation die Aussage des Zeugen N außer Betracht. Dieser war nach seinen Angaben bis 2008 Leiter des Straßenverkehrsamtes und hat ausgesagt, dass das Straßenverkehrsamt („wir“) Aufkleber erhalten habe, welche, solange der Zeuge im Dienst gewesen sei, einzeln oder auch mal als Stapel mit den Zulassungspapieren mitgegeben worden seien. Der Zeuge meinte sich auch zu erinnern, dass das Straßenverkehrsamt nach Aufbrauchen der Aufkleber telefonisch Nachschub bei der XM GmbH angefordert hätte, die Aufkleber aber möglicherweise auch ohne Anforderung geliefert worden seien.

(2)

Die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebotene erneute Feststellung führt zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dazu, dass nicht von einem Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB auszugehen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit besteht und die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§ 133, 157 BGB) -, die Beweislast für deren Vorliegen trifft. Die Vermutung ist dabei bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. (vgl. BGH, NJW 2002, S. 1809 ff. Rn. 7; juris.de)

Einer erneuten Vernehmung der erstinstanzlich vernommenen Zeugen durch den Senat war nicht geboten, da bereits deren erstinstanzliche Aussagen nach ihrem protokollierten Wortlaut nicht geeignet sind, den Schluss auf einen vom schriftlichen Vertrag abweichenden Willen der Parteien zu begründen. Die Aussagen der Zeugen M und N lassen – wie bereits ausgeführt – keinen Schluss darauf zu, was die Parteien bei Abschluss des Vertrages wirklich gewollt haben. Der Zeuge I war ab November 2008 Geschäftsführer der XM GmbH und damit auch mit dem Vertragsschluss nicht befasst; er ist aber offensichtlich von einer Verpflichtung der Beklagten zur Anbringung von Aufkleber ausgegangen, da er sich Gedanken zur Überprüfbarkeit gemacht hat. Der Zeuge D ist seit 2009 Mitarbeiter der XM GmbH und war damit mit dem Vertragsschluss nicht befasst; Angaben hierzu hat er nicht gemacht. Der Zeuge J war zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Mitarbeiter der Beklagten; er hat indes bekundet, dass „der Werbevertrag … völlig an“ seinem „Schreibtisch vorbeigelaufen sei.“ Der Zeuge O hat lediglich Angaben zur tatsächlichen Abwicklung gemacht, die nach seinem Bekunden jedenfalls zunächst dem schriftlichen Vertrag entsprochen hat. Der Zeuge S hat eine Scheinabrede ebenfalls nicht bestätigt. Vielmehr will er von dem Geschäftsführer der Beklagten die Information erhalten haben, dass die Beklagte vereinbarungsgemäß Aufkleber der Klägerin an den Fahrzeugen anbringen solle. Nach dem Zeugen L sei das Anbringen der Aufkleber sogar die eigentliche Leistung der Beklagten gewesen. Zwar hat er auch ein Interesse der Klägerin an den Zulassungsgebühren bejaht; für ihn als Marketingmitarbeiter seien indes der Werbeeffekt und die saubere Trennung beider Bereiche entscheidend gewesen. Damit ergeben sich aus den Angaben der vernommenen Zeugen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Werbevertrag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht dem wirklichen Willen der Parteien entsprochen hätte. Die Aussagen der Zeugen N, J, O und S sprechen vielmehr eher dafür, dass die schriftlich niedergelegte Vereinbarung jedenfalls zunächst tatsächlich gelebt worden ist. Dies spricht nicht für, sondern eher gegen eine vom tatsächlichen Willen abweichende schriftliche Niederlegung. Gleiches gilt im Hinblick auf die Bestellung von 13.200 Aufklebern zu Beginn des Vertragsverhältnisses. Dass das Anbringen der Aufkleber später eingestellt worden oder eingeschlafen ist, lässt keinen Rückschluss auf den Willen der Parteien bei Abschluss des Vertrages zu.

bb)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist auch nicht festzustellen, dass die Vertragsparteien mit dem Abschluss des „Werbevertrages“ gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstoßen haben.

Gesetze im Sinne des § 134 BGB sind Gesetze im formellen Sinne, Verordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrecht (vgl. BGH, NJW 2015, S. 2248 ff. Rn. 66). Indes verbietet nicht jedes Gesetz, das Rechtsgeschäfte beschränkt oder an bestimmte Voraussetzungen bindet, diese. Ob ein Gesetz ein Rechtsgeschäft verbietet, muss oft erst durch Auslegung ermittelt werden. Gelangt die Auslegung zu dem Ergebnis, dass das Verbot es nicht bezweckt, das Geschäft als solches zu untersagen, sondern dass es sich lediglich gegen die Umstände seines Zustandekommens wendet, so handelt es sich um eine reine Ordnungsvorschrift und nicht um ein Verbotsgesetz. (Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, § 134 Rn. 41 f.) Verträge, durch deren Abschluss beide Vertragspartner ein gesetzliches Verbot verletzen, sind im Allgemeinen nichtig. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragschließenden Parteien, so ist ein solcher Vertrag in der Regel wirksam. (vgl. BGH, NJW-RR 2004, S. 1545, 1546)

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100

Ein gesetzliches Verbot in diesem Sinne, Zulassungsgebühren nicht unterhalb der in der Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebOSt) festgesetzten Gebühren zu erheben, ist nicht zu erkennen. Zwar regeln die § 6a StVG und die Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr, welche Gebühren erhoben werden sollen. Ein Verbot von abweichenden Regelungen ist dem aber nicht zu entnehmen. Die Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht aus Art. 20 Abs. 3 GG richtet sich allein an die vollziehende Gewalt und betrifft daher nur einen Vertragspartner, die Klägerin. Die haushaltsrechtlichen Regelungen der Gemeinden sind reines Innenrecht. Ihr Geltungsanspruch ist auf den staatlichen Innenbereich beschränkt. Ihre Einhaltung ist allein durch die staatliche Rechtsaufsicht, nicht aber durch ein im Außenverhältnis wirkendes zivilrechtliches Verbotsgesetz sicherzustellen. (vgl. BGH, NJW 2015, S. 2247 Rn. 67)

101

Wegen der Verpflichtung der Beklagten, Werbeaufkleber an den zuzulassenden Fahrzeugen anzubringen, wird auch der Zweck einer bundeseinheitlichen Gebührenordnung, eine gebührenrechtliche Gleichbehandlung zu gewährleisten, nicht durch ein Umgehungsgeschäft vereitelt. Zwar ergab sich in der wirtschaftlichen Betrachtung eine geringere Zahlungspflicht der Beklagten. Diese hatte ihre Begründung aber nicht in der Zulassung der Kraftfahrzeuge an sich, sondern in der Verpflichtung zur Anbringung eines Werbeaufklebers.

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103

Eine Nichtigkeit gemäß § 134 BGB folgt auch nicht aus einem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.

104

Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV hat zwar unmittelbare Geltung und begründet Rechte der Einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind. Es kann indes nicht festgestellt werden, dass durch den „Werbevertrag“ eine unerlaubte Beihilfe im Sinne des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährt worden ist. Eine solche könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn die Vereinbarung über die Anbringung der Werbeaufkleber nur zum Schein getroffen worden wäre. Dies ist aber - wie bereits ausgeführt - nicht festzustellen.

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cc)

106

Auch eine Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB ist nicht anzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile hat versprechen oder gewähren lassen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung gestanden haben (§ 138 Abs. 2 BGB), sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Auch eine Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.

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Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn sein Inhalt mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist. Dabei ist es unerheblich, ob die Parteien das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit hatten oder ob sie die Tatsachen kannten, die das Rechtsgeschäft sittenwidrig machen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus einer Gesamtwürdigung des Rechtsgeschäfts ergeben, in die Inhalt, Beweggrund und Zweck einzubinden sind. Zu berücksichtigten sind hier nicht nur der objektive Gehalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absichten und Motive der Parteien. Bewusstsein der Sittenwidrigkeit und Schädigungsabsicht sind auch hier nicht erforderlich; es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. (Ellenberger in: Palandt, BGB, 75. Auflage, § 138 Rn. 7 f.). Sittenwidrig können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die im Falle einer Beteiligung der öffentlichen Hand in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen, sofern alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, das heißt die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Auch Rechtsgeschäfte mit einer Gemeinde, die das öffentliche Haushaltsrecht missachten, können sittenwidrig sein, sofern der Verstoß beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist. (vgl. BGH, KommJur 2006, S. 423 Rn. 28)

108

Vorliegend ging es den vertragsschließenden Personen offensichtlich darum, der Beklagten einen finanziellen Anreiz zu schaffen, ihre Fahrzeuge bei der Klägerin zuzulassen. Da eine Gebührenreduzierung aufgrund rechtlicher Bedenken der Zeugen M und N offensichtlich nicht in Betracht kam, ist dieser Anreiz über den Werbevertrag geschaffen worden, dessen Inhalt an sich nicht gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung verstößt. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die (indirekte) Koppelung des Werbevertrages an die Zulassung der Fahrzeuge im krassen Widerspruch zum Gemeinwohl stand. Jedenfalls kann weder dem Vortrag der Parteien noch dem Akteninhalt entnommen werden, dass der Beklagten beziehungsweise den für sie beim Vertragsschluss beteiligten Personen die Tatsachen, die einen Widerspruch zum Gemeinwohl oder einen Verstoß gegen das öffentliche Haushaltsrecht begründen könnten, bekannt gewesen wären. Dies gilt umso mehr, als der Klägerin die Zulassungsgebühren im gesetzlich festgesetzten Umfang zukamen und der gezahlten Vergütung nach dem Vertrag eine (Werbe-)Leistung gegenüberstand.

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110

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist der damit wirksam geschlossene Vertrag einvernehmlich - unter Einbeziehung der XM GmbH - ab dem vierten Quartal 2004 zwischen der Beklagten und der XM GmbH fortgesetzt worden, auch über die ursprüngliche Befristung bis zum 31.12.2005 hinaus. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen sind weder geltend gemacht noch ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar sieht das Bürgerliche Gesetzbuch eine solche Vertragsübernahme, also eine rechtsgeschäftliche Nachfolge in die gesamte Rechtsstellung aus einem Vertrag, nicht ausdrücklich vor. Sie ist aber in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt und bedarf in Anlehnung an §§ 414 f. BGB - wie geschehen - der Mitwirkung der ursprüngliche Vertragsparteien und der übernehmenden Partei. (Ruth/Kieninger in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, § 398 Rn. 4).

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112

Da nach herrschender Meinung das Recht zum Rücktritt aufgrund von Leistungsstörungen bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnisse durch das Recht des Gläubiger zur fristlosen Kündigung verdrängt wird (Looschelders in: beck-online.GROSSKOMMENTAR zum BGB, Stand: 01.08.2020, § 323 Rn. 35), kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für einen Rücktritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB vorliegen. Der Vertrag ist jedenfalls nicht rückwirkend für den hier maßgeblichen Zeitraum aufgehoben worden.

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114

Der sich aus dem Vertrag ergebende Anspruch der Klägerin auf Anbringung von Aufklebern an den in den Jahren 2013 bis 2015 von der Beklagten bei ihr zugelassenen Fahrzeuge ist nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, da die Leistung für die Beklagte unmöglich geworden ist.

115

Nach dem „Werbevertrag“ oblag es der Beklagten, einen Aufkleber an denjenigen Fahrzeugen anzubringen, die sie bei der Kraftfahrzeugzulassungsstelle der Klägerin zulässt. Damit hat sich die Leistungsverpflichtung jeweils auf das zuzulassende Fahrzeug sowie die Zulassung durch die Beklagte bei der Kraftfahrzeugzulassungsstelle der Klägerin konkretisiert. Damit war der Beklagten eine Leistungserbringung nur solange möglich, wie das jeweils zugelassene Fahrzeug auf sie und über die Kraftfahrzeugzulassungsstelle der Klägerin zugelassen war. Dies ist in Bezug auf die in den Jahren 2013 bis 2015 von der Beklagten über die Kraftfahrzeugzulassungsstelle der Klägerin zugelassenen Fahrzeugen nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin nicht mehr der Fall, sodass der Beklagten ein Nachholen der ihr nach dem Vertrag obliegenden, von ihr nicht erbrachten Leistung nicht möglich ist.

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Die Voraussetzungen für einen Erhalt des Gegenleistungsanspruchs nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Danach behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung unter anderem, wenn ein nicht von ihm zu vertretender Umstand, auf Grund dessen er nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger in Verzug mit der Annahme ist. Dass die Klägerin für den Umstand, auf Grund dessen die Beklagte nach § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, kann nicht festgestellt werden. Zudem hat sich die Klägerin auch zum Ablauf der jeweiligen Leistungszeiträume nicht in Annahmeverzug befunden.

118

Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Dabei ist nach § 294 BGB grundsätzlich dem Gläubiger die Leistung tatsächlich so anzubieten, wie sie zu bewirken ist. Ein wörtliches Angebot genügt indes nach § 295 Satz 1 BGB, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. In diesem Fall steht dem Angebot der Leistung an den Gläubiger die Aufforderung, die erforderliche Handlung vorzunehmen, gleich. Eines Angebots bedarf es nach § 296 BGB nicht, wenn für die vom Gläubiger vorzunehmende Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist oder der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene, nach dem Kalender berechenbare Frist bestimmt ist.

119

Vorliegend oblag es der Klägerin nach dem Vertrag, die anzubringenden Werbeaufkleber zur Verfügung zu stellen. Damit war zur Bewirkung der Leistung eine Handlung der Klägerin erforderlich. Da für diese Leistung weder eine Zeit nach dem Kalender bestimmt noch – ausgehend von einem Ereignis – bestimmbar war, war zumindest ein wörtliches Angebot der Beklagten zur Leistungserbringung oder eine Aufforderung zur Zurverfügungstellung der Aufkleber erforderlich. Eine derartiges Angebot oder eine konkrete Aufforderung der Beklagten an die Klägerin oder die XM GmbH ist nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt.

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Die Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, § 346 Abs.1 BGB ist nicht deswegen ganz oder teilweise ausgeschlossen, weil die Klägerin ihrerseits Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu leisten hätte. Die Zulassung der Kraftfahrzeuge stellt sich nicht als vertragliche Gegenleistung des „Werbevertrages“ dar, sondern lediglich als eine Voraussetzung für die sich aus dem Vertrag ergebenen Verpflichtungen.

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123

Dem Anspruch der Klägerin steht die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegen. Die für die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verjährung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Unmöglichkeit der Leistungserbringung wegen der im Jahr 2013 zugelassenen Fahrzeuge bereits im Jahr 2013 eingetreten ist. Damit begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB in Bezug auf die für die diesbezüglichen Fahrzeuge zu erbringenden Leistungen frühestens mit Ablauf des 31.12.2014 und ist diese jedenfalls seit der Zustellung der Anspruchsbegründung am 19.04.2017 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Diese Hemmung dauert bis heute an.

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Hinsichtlich der in den Jahren 2014 und 2015 zugelassenen Fahrzeuge ist davon auszugehen, dass die Unmöglichkeit frühestens in den Jahren 2015 beziehungsweise 2016 eingetreten ist. Die Beklagte hat einen früheren Eintritt weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Damit ist die Verjährung der Ansprüche der Klägerin durch die Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 20.11.2017 am 19.12.2017 und der Berufungsbegründung am 04.10.2018 jeweils vor Eintritt der Verjährung gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Auch insoweit dauert die Hemmung bis heute an.

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III.

126

Wegen des weitergehenden Zahlungsantrags ist ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der XM GmbH weder vorgetragen noch ersichtlich. Die von der Klägerin an die XM GmbH gezahlten Handlingsgebühren stellen sich weder als vertragliche Gegenleistung der XM GmbH im Verhältnis zur Beklagten noch als möglicherweise zu erstattender Schaden der XM GmbH dar.

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IV.

128

Die Klägerin hat aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB und §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Verzinsung der zuerkannten Beträge in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.04.2017, 20.12.2017 und 05.10.2018.

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130

Dabei war der Antrag der Klägerin, soweit sie Zinsen ab Zustellung des Mahnantrags beantragt hat, dahingehend auszulegen, dass eine Verzinsung ab Zustellung des Mahnbescheides beantragt werden sollte. Eine Zustellung des Mahnantrags - wie sie dem Antrag zugrunde liegt - ist im Mahnverfahren nicht vorgesehen. Vielmehr erfolgt nach Eingang des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheides, soweit dieser nicht nach § 691 ZPO zurückzuweisen oder wegen Unzuständigkeit an ein anderes Gericht weiterzuleiten ist und nicht der Tod einer Partei entgegensteht, der Erlass des Mahnbescheids, der sodann an den Antragsgegner zugestellt wird. Prozesshandlungen sind auslegungsfähig. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht. (Greger in: Zöller, ZPO, 33. Auflage, Vor § 128 Rn. 25)

131

Dies ist vorliegend ein Abstellen auf den Zustellungszeitpunkt des Mahnbescheides, wie die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat.

132

133

Hinsichtlich der für das Jahr 2013 gezahlten Beträge von insgesamt 74.303,50 € ist durch die Zustellung der Anspruchsbegründung vom 31.03.2017 am 19.04.2017 Verzug gemäß § 286 Abs. 1 BGB und Rechtshängigkeit im Sinne von § 291 Satz 1 BGB eingetreten. Entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ergibt sich eine Verzinsungspflicht ab dem 20.04.2017.

134

Eine vorherige Verzugsbegründung und Rechtshängigkeit - auch im Verhältnis zur XM GmbH - ist weder dargelegt noch ersichtlich. Insbesondere ergeben sich Verzugsbegründung und Rechtshängigkeit nicht aus der Zustellung des Mahnbescheides am 04.01.2017, da der damit geltend gemachte Anspruch nicht hinreichend individualisiert im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist. Der mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Anspruch ist nicht in einer Weise bezeichnet, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden. So wird bereits der Rechtsgrund für den geltend gemachten Anspruch nicht hinreichend deutlich. Die Hauptforderung ist im Mahnbescheid lediglich mit „28.12.2016 Werbevertrag“ bezeichnet. Da das Datum 28.12.2016 offensichtlich das Datum des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids darstellt, beschränkt sich die Angabe des Rechtsgrundes letztlich auf „Werbevertrag“. Damit war bereits das dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis weder hinreichend bestimmt noch durch eine Bezugnahme bestimmbar. Zudem lässt die Bezeichnung des Anspruchs im Mahnbescheid nicht erkennen, auf welchen konkreten Sachverhalt beziehungsweise auf welchen Zeitraum sich die Anspruchsgeltendmachung beziehen sollte.

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136

Wegen der weiteren Beträge sind Verzug und Rechtshängigkeit gemäß § 286 Abs. 1 BGB durch die Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 20.11.2017 am 19.12.2017 sowie der Berufungsbegründungsschrift am 04.10.2018 eingetreten. Entsprechend § 187 Abs. 1 BGB sind Zinsen ab dem 20.12.2017 und 05.10.2018 zu zahlen.

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Der Umfang der zuzuerkennenden Zinsen folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. § 288 Abs. 2 BGB, der der Zinsforderung offensichtlich zugrunde liegt, findet keine Anwendung. Die Klägerin macht keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB geltend.

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140

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war für das Berufungsverfahren auch die Zuvielforderung der Klägerin wegen der Zinsansprüche zu berücksichtigen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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142

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.

Urteil vom Oberlandesgericht Hamm - 12 U 91/18

Tenor

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