Die Berufung des Klägers vom 06.08.2013 gegen das Urteil des Landgerichts Gießen, 5. Zivilkammer, vom 04.07.2013 (5 O 75/13) wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen.

I.

Der Kläger macht Zahlungsansprüche aus einer Lizenzvereinbarung geltend.

Mit Urteil vom 04.07.2013 (5 O 75/13) wies das Landgericht Gießen die Klage ab. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen und der Begründung des Urteils wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 145 bis 154 d.A.).

Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigen des Klägers am 10.07.2013 zugestellt. Mit am 07.08.2013 bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten hat der Kläger Berufung gegen dieses Urteil eingelegt.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufungsbegründungsfrist wurde mit Beschluss vom 20.08.2013 verlängert bis zum 10.10.2013. Am 10.10.2013 unternahm der Klägervertreter zahlreiche erfolglose Versuche, seine vom 09.10.2013 datierende Berufungsbegründung per Fax an das OLG Frankfurt zu übermitteln; zuletzt um 19:02 Uhr. Um 18:57 Uhr – nach Geschäftsschluss – schickte der Klägervertreter die Berufungsbegründung schließlich im PDF-Format als Anhang zu einer E-Mail an das OLG Frankfurt; weder die E-Mail als solche noch der Anhang wurden am 10.10.2013 noch ausgedruckt. Das unterschriebene Original der Berufungsbegründung ging am 14.10.2013 bei Gericht ein.

Mit Verfügung vom 15.10.2013 hat der Vorsitzende des erkennenden Senats den Kläger darauf hingewiesen, dass die Berufung nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden sei. Mit Schriftsatz vom 21.10.2013, der am 23.10.2013 bei dem Oberlandesgericht Frankfurt einging, hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Zur Wiedereinsetzung trägt der Kläger vor, ihn treffe an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist kein Verschulden, da das Gericht telefonisch bzw. per Fax nur unzureichend erreichbar gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers durch Beschluss zu verwerfen.

Der Beklagte ist der Auffassung, der Kläger bzw. sein Bevollmächtigter, dessen Verhalten dieser sich zurechnen lassen müsse, habe die Möglichkeit gehabt, die Berufungsbegründungsfrist durch Übersendung per Fax oder durch Einwurf in den Fristenbriefkasten noch zu wahren.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 1 i.V.m. § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil die mit Beschluss vom 20.08.2013 bis zum 10.10.2013 verlängerte Berufungsbegründungsfrist  nicht eingehalten worden ist. Die Übermittlung der Berufungsbegründung als PDF-Anhang zu einer E-Mail am 10.10.2013 war zur Fristwahrung nicht ausreichend. Zwar kann ein bestimmender Schriftsatz auch ohne qualifizierte elektronische Signatur formgerecht per E-Mail übermittelt werden; Voraussetzung für die Fristwahrung ist dann allerdings, dass der Schriftsatz noch innerhalb der Frist in ausgedruckter Form vorliegt (BAG NZA 2013, 983 ; vgl. auch BGH NJW-RR 2009, 357). Im vorliegenden Fall wurde die Berufungsbegründung jedoch nicht mehr innerhalb der Frist am 10.10.2013 ausgedruckt.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist dem Kläger nicht zu gewähren.

Der Antrag vom 21.10.2013 ist zwar zulässig. Insbesondere wurde er form- und fristgerecht eingelegt (§§ 234, 236 ZPO).

In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Der Kläger hat die Frist nicht unverschuldet versäumt, was nach § 233 ZPO Voraussetzung für den Erfolg des Wiedereinsetzungsantrags wäre. Er muss sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Den Prozessbevollmächtigten trifft ein Verschulden an dem Fristversäumnis, da er nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgenutzt hat, die Berufungsbegründung vor Ablauf des 10.10.2013 an das OLG Frankfurt zu übermitteln.

Der Klägervertreter hat am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist, dem 10.10.2013, ausweislich der vorgelegten Faxprotokolle nur bis um 19:02 Uhr versucht, den Berufungsbegründungsschriftsatz per Fax an das Gericht zu schicken; nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 19.11.2013 bis um ca. 21:10 Uhr. Tatsächlich war das Faxgerät des Oberlandesgerichts Frankfurt jedoch bis zum Ende dieses Tages betriebsbereit, wie sich aus der von Amts wegen eingeholten Übersicht über die am 10. und 11.10.2013 eingegangenen Faxschreiben ergibt. Danach sind am 10.10.2013 nach 19:02 Uhr noch Faxschreiben beim OLG Frankfurt eingegangen; zuletzt um 21:38 Uhr. Am folgenden Tag, dem 11.10.2013, ging das erste Faxschreiben um 04:37 Uhr ein. Dass das Faxgerät in der Zwischenzeit an einem technischen Defekt litt, ist auszuschließen, da ein solcher zwischen 21:38 Uhr abends und 04:37 Uhr morgens - und damit außerhalb der Dienstzeit – hätte behoben werden müssen, was tatsächlich nicht der Fall war. Der Klägervertreter hätte also am 10.10.2013 noch fast 3 Stunden lang Zeit gehabt, eine weitere Faxübermittlung zu versuchen. Wie sich aus der bereits genannten Übersicht über den Faxeingang beim OLG Frankfurt ergibt, wurde der Faxanschluss zu einem späteren Zeitpunkt – ab ca. 20:00 Uhr – nicht mehr so stark in Anspruch genommen wie zuvor und ab 21:21 Uhr gar nicht mehr, so dass keine Bedenken dagegen bestehen, dass eine Übermittlung am Tag des Fristablaufes noch möglich gewesen wäre.

Im Übrigen war eine Übermittlung per Fax nicht die einzige Möglichkeit, die am 10.10.2013 ablaufende Berufungsbegründungsfrist zu wahren. Selbst wenn der Eindruck des Klägervertreters berechtigt gewesen sein sollte, dass eine Faxübermittlung am 10.10.2013 nicht mehr möglich sein würde, hätte er noch vor Ablauf des 10.10.2013 vom Kanzleiort Z aus eine Übermittlung des Schriftsatzes per Kurier in den Fristenbriefkasten des OLG Frankfurt veranlassen können. Den Vortrag des Klägervertreters als zutreffend unterstellt, dass er einen letzten Versuch der Faxübermittlung um 21:10 Uhr machte, hätten ihm dafür noch annähernd 3 Stunden und damit - in Anbetracht der Fahrtstrecke zwischen Kanzleiort und OLG Frankfurt von weniger als 90 Kilometern - ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.