Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 21 UF 137/80

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 8. April 1980 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln - 301 F 1245/79 - geändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger z. Hd. seiner gesetzlichen Vertreterin für den Teilzeitraum vom 1. Januar 1980 bis zum 31. August 1980 über die durch das Teil-Anerkenntnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 - mit monatlich jeweils 200,-- DM ausgeurteilten Unterhaltsrenten hinaus monatlich weitere 70,-- DM zu zahlen.

Dieser in Höhe von insgesamt 560,-- DM rückständige und fällige Betrag ist sofort

zahlbar.

Bezüglich des Teilzeitraums vom 1. September 1979 bis einschließlich 31. De-zember 1979 ist die Klage zurückgenommen worden.

Die Entscheidung über die Berufung des Klägers, soweit diese sich für die Zeit ab 1. September 1980 gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 8. April 1980 - 301 F 1245/79 - richtet, sowie die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleiben dem Schlußurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist der eheliche Sohn des Beklagten. Die Ehe seiner Eltern ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Köln vom 23.6.1971 geschieden worden. Die elterliche

Sorge über den Kläger ist durch Beschluß des Vormundschaftsgerichts Köln vom 25.10.1971 - 58 X 599/71 - seiner Mutter übertragen worden.

Die Eltern des Klägers hatten am 22.4.1971 einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen. Hierdurch hatte der Beklagte sich verpflichtet, für den Kläger ab 1.5.1971 monatliche Unterhaltsrenten in Höhe von 200,-- DM zu zahlen.

In der Folgezeit hat der Kläger, gestützt auf diese Vereinbarung, den Beklagten auf Zahlung rückständigen Unterhalts in Höhe von 3.550,-- DM und ferner für die Zeit ab 1.4.1974 auf Zahlung laufender monatlicher Unterhaltsrenten in Höhe von 200,-- DM verklagt. Damals befand der Kläger sich als Schüler im erzbischöflichen Konvikt in C..

Der Beklagte war als kaufmännischer Angestellter bei der Firma Einrichtungshaus Q. KG in L. beschäftigt, in deren Einkaufsabteilung ihm das Gebiet Terminüberwachung

und Wareneingangsrechnungen zur selbständigen Bearbeitung oblag. Zusätzlich arbeitete er aushilfsweise als Nachtportier. Die Mutter des Klägers war ganztägig als Verkäuferin in einem Lebensmittelgeschäft tätig. Jener Rechtsstreit ist wie folgt erledigt worden:

Der Beklagte ist gemäß Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 – verurteilt worden, an den Kläger ab 9.5.1974 (Datum der Klageerhebung) monatliche Unterhaltsrenten in Höhe von 200,-- DM zu zahlen. Ferner hat der Beklagte sich gemäß einem am 16.12.1975 von den Parteien geschlossenen Prozeßvergleich verpflichtet, zum Ausgleich aller rückständigen Unterhaltsforderungen aus der

Zeit vor dem 30.4.1974 an den Kläger 1.675,-- DM zu zahlen.

Der Kläger hat das Konvikt im April 1978 verlassen. Seitdem lebt er im Haushalt seiner Mutter. Gegenwärtig besucht er ein Gymnasium in L.-E..

Im vorliegenden Rechtsstreit hat er mit der von ihm am 7.12.1979 erhobenen Abänderungsklage die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 70,-- DM monatlich an ihn für die Zeit ab 1.9.1979 erstrebt.

Der Beklagte hatte seine Anstellung bei der Firma Q. KG aufgrund betrieblicher Rationalisierungsmaßnahmen zum 29.2.1976 verloren. In der Folgezeit fand er eine Anstellung zur Probe bei dem B. Dieses Probearbeitsverhältnis wurde ihm jedoch gekündigt. Seit längerer Zeit lebt er mit einer Frau D. zusammen, die eine Pizzeria betreibt. Hierbei wird

sie von ihm in zwischen den Parteien streitigem Umfange unterstützt.

Der Kläger hat vorgetragen, es handele sich um ein reguläres, volles Arbeitsverhältnis, aus dem der Beklagte monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von wenigstens 2.000,-- DM

erziele. Sei das aber wider Erwarten nicht der Fall, so müsse er sich mangels ausreichender Bemühungen um Erlangung einer seinen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen entsprechenden Tätigkeit so behandeln lassen, als erziele er Einkünfte in derartiger Größenordnung. Folglich sei er in die dritte Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle einzustufen und verschulde unter abzüglicher Berücksichtigung des hälftigen Kindergeldes monatliche Unterhaltszahlungen von 270,-- DM.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Teil-Anerkenntnisurteils des Amtsgerichts Köln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 - zu verurteilen, an den Kläger z. Hd. seiner gesetzlichen Vertreter in über die gemäß dem vorbezeichneten Urteil tenorierten 200,-DM monatlich hinaus weitere 70,-- DM monatlich, beginnend mit dem 1.9.1979, zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, nach seiner Entlassung bei der Firma Q. KG sei es ihm trotz vielfältiger Bemühungen nicht gelungen, eine neuerliche Anstellung als kaufmännischer Angestellter oder in einer hiermit vergleichbaren Position zu finden. Allein für im Kölner Stadt-Anzeiger aufgegebene Bewerbungsgesuche habe er einen Betrag von 800,-- DM aufgewendet. Außerdem sei er bei dem Arbeitsamt laufend als Arbeitssuchender

gemeldet gewesen. Zunächst habe er etliche Jahre im wesentlichen von Arbeitslosenunterstützung gelebt. Seit dem 1.1.1979 sei er als Aushilfskraft in der vom Kläger angegebenen Pizzeria beschäftigt. Seine wöchentliche Arbeitszeit betrage 20 Stunden. Sein monatliches Bruttogehalt belaufe sich auf 600,-DM. Nach Abzug der Sozialversicherungs- und Krankenkassenbeiträge verblieben ihm 458,-- DM netto. Als Untermieter zahle er an Frau D. 50,-- DM Miete und 30,-- DM anteilige Stromkosten. Überdies sei er mit Kredittilgungspflichten in einer Größenordnung von rund 40.000,-- DM belastet.

Monatlich müsse er Tilgungsleistung in Höhe von 100,-- DM erbringen, wovon je 50,-- DM für die X. und für die Y. bestimmt seien. Frau D. könne ihn nicht in größerem

Umfange beschäftigen, weil sie selbst am Rande des Existenzminimums lebe. Im Jahre 1978 habe sie ausweislich des Steuerbescheides aus ihrem Gewerbebetrieb nur Verluste erwirtschaftet.

Das Familiengericht hat durch Vernehmung des Zeugen T. Beweis darüber erhoben, seit wann und in welchem Umfange der Beklagte in der Pizzeria der Frau D. tätig ist.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 1.4.1980 - BI. 36 - verwiesen.

Durch das am 8.4.1980 verkündete, hiermit in Bezug genommene Urteil hat das Familiengericht die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat gegen dieses ihm am 14.4.1980 zugestellte Urteil mit einer am 14.5.1980 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 4.7.1980 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 12.6.1980 bis zum 16.7.1980 verlängert worden war.

Mit der Berufung hat er zunächst sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfange weiter verfolgt, sodann aber am 20.1.1981 unmittelbar vor dem Eintritt in die mündliche

Verhandlung die Klage bezüglich des Teilzeitraums vom 1.9. bis zum 31.12.1979 zurückgenommen.

Der Kläger trägt vor, für die Zeit ab 1.1.1980 sei seine Klage sachlich gerechtfertigt. Bereits die vom Familiengericht durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, daß der

Beklagte entgegen seiner unrichtigen Darstellung nicht nur vormittags, sondern ganztägig in der Pizzeria beschäftigt sei. So habe der Zeuge A. in den Nachmittagsstunden

des 5.6.1980 beobachtet, daß der Beklagte Gäste an ihre Tische geleitet, von der Theke aus dem Personal Anweisungen erteilt und Pizzen gebacken habe. Ebenso habe seine – des Klägers - Mutter in den späten Nachmittagsstunden des 18.6. und in den Abendstunden des 20.6.1980 gesehen, daß der Beklagte in der Pizzeria gewesen sei. Aufgrund einer im L. "F." aufgegebenen Annonce vom 21.5.1980 habe Frau D. "Zwei italienische Küchenhilfen dringendst gesucht", die der Zeuge A. bei seinen vorstehend geschilderten Beobachtungen ebenfalls in dem Lokal gesehen habe. Folglich müsse der Beklagte sich zumindest das reguläre monatliche Nettoeinkommen eines Kellners in einer Größenordnung von 1.400,-- DM zurechnen lassen. Hilfsweise bewende es dabei, daß er sich mangels ausreichender Bemühungen um Erlangung einer seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Arbeit so behandeln lassen müsse, als erziele er derartige Einkünfte. Seine Mutter erfülle ihre anteilige Unterhaltspflicht durch seine Versorgung und Betreuung. Sie sei seit August 1978 arbeitslos und habe erst ab Juli 1979, jedoch nur etwa ein Jahr lang, Arbeitslosenunterstützung in Höhe von monatlich ca. 750,-DM bezogen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils sowie unter Abänderung des TeilAnerkenntnisurteils des Amtsgerichts Köln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 - zu verurteilen, an den Kläger z. Hd. seiner gesetzlichen Vertreterin über die tenorierten 200,-- DM hinaus weitere 70,-- DM monatlich, beginnend

mit dem 1.1.1980, zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert, Frau D. sei nach wie vor nicht in der Lage, ihn in größerem als dem von ihm zutreffend angegebenen Umfang zu beschäftigen. Sie habe das Ladenlokal im Oktober

1977 angepachtet und mit Kreditmitteln in Höhe von rd. 40.000,- DM als Pizzeria eingerichtet. Bislang habe sie nicht einmal diese Schulden abtragen können; die wirtschaftliche Lage ihres Geschäfts habe sich im Verhältnis zum Jahre 1978 noch nicht verbessert. Mit der vom Kläger angeführten Zeitungsannonce habe es folgende Bewandnis gehabt: Frau D. habe nur eine Ersatzkraft für ihre seinerzeit ausgeschiedene Nichte gesucht, den Text des Inserats aber aus dem Grunde so, wie vom Kläger vorgetragen, abgefaßt, um eine genügend große Anzahl von Bewerbern verfügbar zu haben. Es sei nur eine Küchenhilfe eingestellt worden, die freie Verpflegung erhalte und ein monatliches Nettogehalt von 600,-- DM beziehe. Sei er somit aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen leistungsunfähig, so sei bezüglich der Mutter des Klägers das Gegenteil der Fall; sie sei ganztägig als Verkäuferin beschäftigt und erziele ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000,-- DM.

Der Senat hat die Parteien und die Mutter des Klägers angehört. Die Anhörung hat u.a. ergeben, daß der Kläger für die Zeit ab September 1980 einen Antrag auf Gewährung von Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (Bafög-) gestellt hat, über den bisher noch nicht entschieden worden ist. Ferner hat der Beklagte erklärt, er habe bei der Firma Pesch KG seinerzeit ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.400,-- DM erzielt. Im übrigen wird wegen des Ergebnisses der Anhörung auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20.1.1981 - BI. 108 - verwiesen.

Die Akten des Rechtsstreits 145 C 1191/74 AG Köln haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Nachdem der Kläger die Klage bezüglich des Teilzeitraums vom 1.9. bis 31.12.1979 wirksam zurückgenommen hat, ist nur noch die Folgezeit ab 1.1.1980 im Streit. In diesen Grenzen ist der Rechtsstreit bezüglich der Berufung des Klägers, soweit ihr der Zeitraum bis einschließlich 31.8.1980 zugrunde liegt, zur Endentscheidung durch Urteil

reif.

Hinsichtlich des Folgezeitraums ab 1.9.1980 erfordert die Entscheidung des Rechtsstreits eine weitere Klärung des Sachverhalts. Der Kläger hat für die Zeit ab September

1980 einen Antrag auf Gewährung finanzieller Zuwendungen nach Maßgabe des Bundesausbildungsförderungsgesetzes gestellt. Die bislang noch nicht erfolgte Entscheidung über diesen Antrag ist für den Ausgang des Rechtsstreits für die Zeit ab September 1980 von Bedeutung. Sollten dem Kläger auf seinen Antrag, was nach Lage des Falles, vornehmlich mit Blick auf die Einkommensverhältnisse seiner Eltern mit großer Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, sogenannte Bafög-Mittel in Form endgültiger Zuschüsse, die er folglich im Gegensatz zur darlehenshalber erfolgenden Gewährung derartiger Mittel nicht zurückzuzahlen braucht, gewährt werden, dann muß er sich jedenfalls diese Mittel auf seinen Bedarf als Unterhaltsgläubiger anrechnen lassen (vgl. Ziffer 13. der Leitlinien der Familiensenate des OLG Hamm zum Unterhaltsrecht nach dem Stande vom Januar 1980, FamRZ 1980, 21 ff., 25; Ziffer 8. 3. der Unterhaltsrichtlinien der Familiensenate des OLG Köln - Kölner Unterhaltsrichtlinien - vom 1.1.1980), was wiederum dazu führt, daß er insoweit den Beklagten nicht auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch nehmen kann. Da sich aber zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht mit der für die Urteilsfindung erforderlichen, hinreichend verläßlichen Sicherheit feststellen läßt, wie die Entscheidung über den Antrag des Klägers ausfallen wird - dies gilt vornehmlich bezüglich der genauen Höhe der zu erwartenden Förderungsleistung - kann der Rechtsstreit hinsichtlich der Zeit ab September 1980 dann erst seinen Fortgang nehmen, sobald der Kläger dem Senat das Ergebnis der Bescheidung seines Antrages mitgeteilt haben wird. Demgegenüber kann sich der für die Zeit ab September 1980 gestellte Antrag für den vorhergehenden Teilzeitraum vom 1.1. bis 31.8.1980 nicht auswirken,

so daß insoweit Entscheidungsreife des Rechtsstreits vorliegt und gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen war.

Die zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO) hat bezüglich dieses Teilzeitraums auch

in sachlicher Hinsicht Erfolg; für die Zeit vom 1.1. bis 31.8.1980 muß der Beklagte monatliche Unterhaltsrenten in Höhe von insgesamt 270,-- DM an den Kläger zahlen.

Das Erhöhungsverlangen des Klägers beinhaltet eine gemäß § 323 ZPO zulässige und sachlich gerechtfertigte Abänderungsklage.

Da es um die Abänderung des Teilanerkenntnisurteils des Amtsgerichts Köln vom 4.4.1975 geht, ist die Schranke des § 323 Abs. 3 ZPO zu beachten, wonach Urteile nur für die Zeit ab Erhebung der Abänderungsklage abgeändert werden dürfen. Die Abänderungsklage ist am 7.12.1979 erhoben worden und der Kläger verlangt jetzt nur noch für die Zeit ab 1.1.1980 erhöhten Unterhalt. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 323 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor. Der Kläger stützt seine Klage auf zwei Gründe, von denen jeder für sich ausreicht. Er macht geltend, daß sein Bedarf infolge seines inzwischen höheren Lebensalters gestiegen sei ,und daß der Beklagte inzwischen mehr verdiene, als es im Zeitpunkt der Urteilsfindung im Vorprozeß (Erlaß des Teilanerkenntnisurteils ) der Fall gewesen sei. Beide Umstände sind in Einklang mit § 323 Abs. 2 ZPO erst in der Zeit nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, aufgrund derer das Teilanerkenntnisurteil ergangen war, eingetreten.

Über das sachliche Schicksal der nach alledem zulässigen Abänderungsklage ist nach den Regeln zu entscheiden, wie sie im Falle der Erhebung einer sogenannten Erstklage, d.h. wie im Falle der erstmaligen klageweisen Beanspruchung von Unterhalt gelten.

Grundsätzlich ermöglicht § 323 ZPO allerdings keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern nur eine den vereinbarten Verhältnissen entsprechende Anpassung. Diese Vorschrift erweist sich als prozessualer Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus (vgl. BGHZ 34, 110, 115 ff.). Schon daraus ergibt sich die Folge, daß die Abänderung eines Urteils - hier: Teilanerkenntnisurteil vom 4.4.1975 - generell nicht weitergehen darf, als es aus Gründen der veränderten Verhältnisse notwendig ist. Weder soll § 323 ZPO eine Möglichkeit zur neuerlichen

Wertung des alten Sachverhalts noch einen Weg eröffnen, diesen Sachverhalt anläßlich einer – gerechtfertigerweise erfolgenden - Abänderung abweichend zu beurteilen. Es sollen lediglich solche Veränderungen der für den Bestand, die Höhe oder die Dauer der Leistungen maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse berücksichtigt werden können,

die bei der Schaffung des früheren Titels nicht berücksichtigt werden konnten, weil sie erst in der Zeit nach dem Erlaß des Titels als damals unvorhersehbare Ereignisse eingetreten sind. Nach alledem kommt es für den Umfang der Abänderung gemäß § 323 ZPO entscheidend darauf an, welche Umstände in dem abzuändernden Urteil für die Beurteilung des Unterhalts maßgeblich waren und welches Gewicht ihnen dabei zugekommen ist. Auf dieser, im Abänderungsprozeß zu ermittelnden Grundlage ist anschließend unter Berücksichtigung der gesamten neuen Verhältnisse festzustellen, welche

Änderungen in jenen Verhältnissen eingetreten sind und welche Auswirkungen sich aus derartigen Änderungen für die Bemessung des Unterhalts ergeben (vgl. BGH MDR 1979, 829; BGH FamRZ 1980, 771; OLG München FamRZ 1979, 237; OLG Schleswig SchlHA 1978, 198).

Diese grundsätzlichen und generell geltenden Erwägungen können im vorliegenden Fall jedoch schon deshalb nicht durchgreifen, weil sich nicht einmal die für ihre Anwendung

unverzichtbare Feststellung treffen läßt, welche Erwägungen für die Höhe des Unterhalts maßgebend gewesen sind, wie er gemäß dem Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 4.4.1975 Vom Beklagten an den Kläger zu leisten war. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte muß davon ausgegangen werden, daß das jenem Titel zugrundeliegende Teilanerkenntnis des Beklagten durch die außergerichtliche Vereinbarung, die der Kläger als Klagegrund in den Vorprozeß eingeführt hatte und derzufolge der Beklagte sich gegenüber der Mutter des Klägers zur Zahlung monatlicher, für den Unterhalt des Klägers bestimmter Renten in Höhe von 200,-- DM verpflichtet hatte, entweder ausschließlich oder zumindest mitursächlich bestimmt worden ist. Von welchen, möglicherweise gemeinsamen, möglicherweise auch nur einseitig entwickelten und durch eine zunächst ohne gerichtliche Mitwirkung geschlossene Vereinbarung

zur vertraglichen Verpflichtung des Beklagten erstarkten Vorstellungen die Eltern des Klägers bei dem Abschluß jener Vereinbarung ausgegangen sind, ist überhaupt nicht ersichtlich und deshalb auch nicht nachvollziehbar. Ferner läßt sich auch den Akten des Vorprozesses nichts entnehmen, was - ggfs. gemäß § 323 zpo abzuändernde - Grundlage der gemäß dem Teilanerkenntnisurteil erfolgten Verurteilung des Beklagten gewesen sein könnte. Dem Erlaß dieses Urteils ist größtenteils streitiges und ungeklärt gebliebenes schriftsätzliches Vorbringen der Parteien vorausgegangen. In der damaligen Klageschrift ist nur die außergerichtliche Vereinbarung als Klagegrund angeführt worden. Die genaue Höhe der Bezüge des Balagten, der während der Rechtshängigkeit des Vorprozesses bei der Firma Q. KG angestellt war und nebenher aushilfsweise als Nachtportier arbeitete, ist nicht ermittelt worden und läßt sich den Akten nicht hinreichend verläßlich entnehmen. Legt man die Verdienstbescheinigung vom 20.5.1974 zugrunde, so hatte der Beklagte in den Monaten Januar bis Juni 1974 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rd. 1620,-- DM erzielt. Eine weitere, für den Monat Februar 1975 erteilte Verdienstbescheinigung ergibt ein Nettoeinkommen von nur

1278,94 DM. Auf ihr befinden sich einige handschriftliche Eintragungen, die nicht näher erläutert sind und deren Bedeutung unklar ist. Darin erschöpfen sich die zu den Akten

des Vorprozesses überreichten urkundlichen Belege des damaligen Einkommens des Beklagten. Zudem war ungeklärt geblieben, was er aufgrund seiner Nebentätigkeit als Nachtportier verdient hatte. Ferner hatte er geltend gemacht, daß er mit monatlich wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen in einer Gesamtgrößenordnung von 1179,-- DM belastet sei, daß die Mutter des Klägers ganztägig arbeite und daß der Bedarf des Klägers größtenteils durch Zuschüsse der katholischen Kirche gedeckt sei. Das Urteil im Vorprozeß ist entsprechend seiner Natur als Teilanerkenntnisurteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe ergangen. Der gerichtlich protokollierte Vergleich vom 16.12.1975, inhalts dessen der Streit wegen der Unterhaltsrückstände aus der Zeit vor dem 30.4.1974 gütlich beigelegt worden ist, enthält keine Angaben darüber, von welcher Grundlage die Parteien ausgegangen sind. Schließlich haben die Parteien auch im vorliegenden Rechtsstreit nichts vorgetragen, was Aufschluß darüber geben könnte, welche tatsächlichen Verhältnisse im Vorprozeß für die Bemessung des dem Kläger vom Beklagten geschuldeten Unterhalts maßgeblich gewesen sind. In solchen Fällen bleibt nichts anderes übrig, als die Abänderungsklage so zu behandeln, wie eine Erstklage

(vgl. Senatsurteil vom 1.1.1979 - 21 UF 150/78 -). Dabei ist das Vorliegen wesentlicher Veränderung der Umstände i.S. des § 323 Abs. 1 ZPO jedenfalls schon deshalb zu bejahen, weil der Kläger inzwischen mit der Folge seines entsprechend gestiegenen Bedarfs etliche Jahre älter ist.

Bezüglich des entscheidungsreifen Teilzeitraums vom 1.1. bis zum 31.8.1980 ist die Klage sachlich gerechtfertigt.

Der Beklagte ist gemäß den §§ 1601, 1602, 1603, 1690 BGB zur Zahlung des verlangten Unterhalts verpflichtet.

Der Kläger ist bedürftig. Er verfügt nicht über Vermögen, mit dessen Einkünften er seinen Unterhalt ganz oder teilweise bestreiten könnte. Als Schüler verfügt er ebensowenig

über Arbeitseinkünfte.

Soweit der Beklagte den Einwand seines völligen Leistungsunvermögens daraus herzuleiten trachtet, daß es ihm trotz intensiver Bemühungen nicht gelungen sei, eine erneute Anstellung in seinem früher ausgeübten Beruf als kaufmännischer Angestellter oder eine hiermit vergleichbare Position zu finden, und daß er aufgrund seiner Mitarbeit in der Pizzeria der Frau D. nicht einmal über die zur Deckung seines eigenen Existenzminimums (sogenannter notwendiger Selbstbehalt) erforderlichen finanziellen Mittel verfüge, kann ihm nicht gefolgt werden. Insbesondere bedurfte der Streit der Parteien über den Umfang der vom Beklagten in der Pizzeria ausgeübten Tätigkeit und über die Höhe des

danach zu bemessenden, angemessenen Entgelts keiner Klärung. Hierauf kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, so daß sich auch die Erhebung der vom Kläger insoweit angebotenen Beweise erübrigten, die für den Kläger günstigstenfalls nur ergeben könnten, daß der Beklagte zufolge der Art und des Umfanges seiner Tätigkeit von Frau D. zu gering entlohnt wird und daß deshalb fiktiv ein höheres, angemessenes Einkommen anzusetzen sei. Denn die Klage ist bereits aus einem anderen, von derartigen tatsächlichen Feststellungen a unabhängigen Grunde, und zwar mit eben dem gleichen Ergebnis, sachlich gerechtfertigt. Jeder Unterhaltsschuldner muß seine Arbeitskraft bestmöglich verwerten. Seine finanzielle Leistungsfähigkeit im Sinne des § 1603 BGB bemißt sich nicht danach, was er aufgrund einer von ihm tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit verdient, sondern allein danach, was er bei angemessener und ihm zumutbarer Ausnutzung seiner Arbeitskraft verdienen könnte. Hieraus folgt: Unterläßt ein Unterhaltsschuldner es, eine ihm zumutbare, seinen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen entsprechende, ggfs. besser bezahlte Tätigkeit aufzunehmen, so ist für den Umfang seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht von seinen tatsächlichen, ggfs. niedrigeren Einkünften, sondern von den – fiktiven - Beträgen auszugehen, die er bei Erfüllung der vorstehend aufgezeigten, ihm zwingend obliegenden Verpflichtung

verdienen könnte (vgl. hierzu OLG Köln MDR 1972, 869; Senat in ständiger Rechtsprechung - Urteil vom 28.2.1978 - 21 UF 357/77 -, vom 26.10.1978 - 21 UF 270/77 -, vom 13.2.1979 - 21 UF 167/78 -, vom 3.5.1979 - 21 UF 245/78 -, vom 5.7.1979 - 21 UF 267/78 -: Palandt-Diederichsen, BGB, 39. AufI., § 1603 Anm. 2; Kalthoener-Haase-Becher-Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 2. AufI., Rz 302 mit

zahlreichen weiteren Nachweisen in Fußnote 34). Unter unabweisbar gebotener Anwendung dieser Grundsätze sind die vom Kläger verlangten Beträge auch gemessen an der für die Zuerkennung des Anspruchs erforderlichen Leistungsfähigkeit des Beklagten sachlich gerechtfertigt. Der Beklagte muß sich so behandeln lassen, als erziele er monatliche Nettoeinkünfte in einer Größenordnung von wenigstens 1.400,-- DM. Er ist gegenwärtig erst 40 Jahre alt. Seit dem – unverschuldeten - Verlust seiner Anstellung bei der Firma Q. KG sind bis zum Beginn des Klagezeitraums annähernd vier Jahre

vergangen. Mit Blick auf diese verhältnismäßig lange Zeitspanne spricht schon angesichts der allgemeinen Lebenserfahrung nahezu alles dafür, daß es ihm bei zu fordernden, intensiven und anhaltenden Bemühungen inzwischen gelungen sein müßte, wieder in seinen früher ausgeübten Beruf als kaufmännischer Angestellter zurückzukehren oder eine andere, hiermit vergleichbare Position zu finden. Dafür, daß es sich - wider Erwarten - nicht so verhalten hat, ist der Beklagte darlegungspflichtig. Sein dahingehendes Vorbringen ist mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich. Ob er bis zum Beginn seiner Tätigkeit in der Pizzeria der Frau D. bei dem Arbeitsamt Köln ständig als Arbeitssuchender gemeldet war, kann auf sich beruhen. Macht ein Unterhaltsschuldner

geltend, arbeitslos und aus diesem Grunde nicht leistungsfähig zu sein, so kann er mit diesem Einwand nur durchdringen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, daß er sich mit allem Nachdruck um eine neue Arbeitsstelle bemüht hat. Hierfür reicht es nicht aus, daß er sich bei dem Arbeitsamt als arbeitslos meldet. Er hat sich darüber

hinaus persönlich dafür einzusetzen, daß er eine Arbeitsstelle findet. Hierzu gehört u.a., daß er eigene Stellenbewerbungen aufgibt und sich insbesondere auf Zeitungsannoncen bei inserierenden Firmen meldet (vgl. Senatsurteil vom 3.5.1979 - 21 UF 245/78 -). Der Beklagte hat im ersten Rechtszuge behauptet, allein bei dem L. Stadtanzeiger Inserate zum Gesamtpreis von 800,-- DM aufgegeben zu haben. Der Kläger hat das bestritten. Vorgelegt hat der Beklagte lediglich zwei Unterlagen, nämlich einen abschlägigen Bescheid des Landschaftverbandes Rheinland vom 28.11.1977, der die Besetzung

einer Registratorstelle betraf, wobei dem Beklagten klar sein mußte, daß Behörden in aller Regel internen Bewerbern den Vorzug zu geben pflegen, sowie ein Schreiben der Firma U. vom 6.3.1976, mit dem er zu einer persönlichen Vorsprache gebeten wurde, wobei der Inhalt dieses Schreibens den Anschein erweckt, daß es sich dabei um eine - im Vergleich zur bisherigen Tätigkeit des Beklagten als kaufmännischer Angestellter für ihn fremde - Tätigkeit als Handelsvertreter gehandelt hat. Der Senat hat den Beklagten in der terminsvorbereitenden, prozeßleitenden Verfügung vom 7.8.1980 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sein erstinstanzliches Vorbringen über die Entfaltung hinreichender, vor allem regelmäßiger Bemühungen um Erlangung einer angemessenen Tätigkeit nicht ausreichend sei. Daraufhin hat der Beklagte lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Da er somit sein angebliches Leistungsunvermögen nicht ausreichend dargelegt hat, muß es zu seinen Lasten bei der vorstehend aufgezeigten Rechtsfolge bewenden.

Das fiktive, für die Bemessung seiner Leistungsfahigkeit maßgebliche monatliche Nettoeinkommen ist mit wenigstens 1.400,-- DM anzusetzen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte erklärt, bei der Firma Q. KG, wo er bis zum 29.2.1976 beschäftigt war, habe er im Durchschnitt dieses Einkommen erzielt. Demnach muß davon ausgegangen werden, daß er auch in der Folge bei zu unterstellender Rückkehr in den bisher von ihm ausgeübten Beruf bzw. bei Ausübung einer damit vergleichbaren Tätigkeit wenigstens ebensoviel verdient haben würde, was ohnehin schon eine ihm günstige Unterstellung ist, weil die Einkommen im Vergleich zu den Einkommensverhältnissen der Jahre 1975/1976 aufgrund der allgemeinen Lohnerhöhungen inzwischen nahezu allenthalben gestiegen sind.

Dieses fiktive, mit monatlich 1.400,-- DM anzusetzende Einkommen ist nicht zu bereinigen. Der Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, daß er mit notwendigen und als solchen

abzugsfähigen Verbindlichkeiten belastet ist. Soweit er ausführt, seine Schulden beliefen sich auf ca. 40.000,-DM, ist nicht erkennbar, wann und weshalb sie entstanden sind und welche nähere Bewandtnis es hiermit im einzelnen hat. Ebensowenig läßt sich seinem Vorbringen entnehmen, was es mit den beiden monatlichen Ratenzahlungsverpflichtungen in Höhe von jeweils 50,-- DM, die gegenüber der X. und der Y. aufzubringen sein sollen, auf sich hat. Zudem hat der Beklagte bei seiner Anhörung vor dem

Senat beiläufig erklärt, seine Kreditverpflichtungen rührten nicht als sogenannte gemeinsame Schulden aus seiner vormaligen Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin des Klägers her. Für das Merkmal der Notwendigkeit jener Verbindlichkeiten ist nach alledem nichts erkennbar, wobei es überdies gemessen am sonstigen Vorbringen des Beklagten geradezu unwahrscheinlich ist, daß er auf derartige Verbindlichkeiten Tilgungsleistungen erbringt.

Mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.400,-- DM fällt der Beklagte in die erste Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem Stande vom 1.1.1980 (vgl. den Tabellenabdruck in FamRZ 1980, 20,), womit sich der von ihm dem Kläger geschuldete Satz auf monatlich 270,-- DM belaufen würde. Dabei kann es jedoch nicht verbleiben. Die Sätze der Düsseldorfer Tabelle sind auf den Fall zugeschnitten, daß Unterhalt gegenüber drei Personen - Ehegatte bzw. geschiedener Ehegatte und zwei minderjährige Kinder – geschuldet wird. Demgegenüber ist der Beklagte nur einer Person, dem Kläger, unterhaltspflichtig. In einem solchen Falle muß mindestens der Tabellensatz der nächsthöheren Einkommensgruppe zugrunde gelegt werden (vgl. Ziffer 1. der Anmerkungen zur Düsseldorfer Unterhaltstabelle; Ziffer 1.1. der Kölner Unterhaltsrichtlinien),so daß der Beklagte als Tabellensatz 295,-- DM schuldet, wovon nach Abzug des hälftigen Kindergeldes (25,-- DM) ein Betrag von 270,-- DM als von ihm zu zahlender Unterhalt verbleibt. Das entspricht genau den mit der Abänderungsklage verlangten Beträgen. Diese Unterhaltsverpflichtung des Beklagten verringert sich nicht um einen von der Mutter des Klägers zu leistenden Baranteil. Sie erfüllt die ihr gegenüber dem minderjährigen Kläger anteilig obliegende Unterhaltspflicht gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch seine Versorgung, Beaufsichtigung und Betreuung, die allein von ihr erbracht wird.

Zur zusätzlichen Entrichtung barer Unterhaltsleistungen wäre sie dann nur verpflichtet, wenn sie genügend leistungsfähig wäre und wenn dem Beklagten bei seiner vollen Inanspruchnahme nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen nicht mehr sein eigener angemessener Unterhalt verbliebe. Da aber dem Beklagten nach Abzug des dem Kläger geschuldeten Unterhalts sein eigener, mit monatlich 1.100,-- DM anzusetzender angemessener Unterhalt verbleibt (1.400,-DM abzüglich 275,--::;I)M 1.175,-- DM ) bewendet es bereits diesem Grunde bei seiner alleinigen Barleistungspflicht (vgl. Ziffer 24.0 der Kölner Unterhaltsrichtlinien).

Die Kostenentscheidung war dem Schlußurteil vorzubehalten.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Vollstreckungsschutzanordnungen waren nicht von Amts wegen zu treffen, weil das Rechtsmittel der Revision gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht in Betracht kommen; §§ 711, 713 ZPO.

Referenzen

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