Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 21 UF 126/81

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 9. Juli 1981 verkündete Teil-Urteil des Amtsgerichts - Farniliengericht - Köln - 304 F 336/80 - teilweise geändert und wie folgt neugefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, zu Händen der gesetzlichen Vertreterin der Kläger, folgende Unterhaltsbeträge zu zahlen:

a) für die Kläger zu 1) und 2) jeweils

aa) einen für die Zeit vom 1. März 1981 bis einschließlich 31. Januar 1982 rückständigen Betrag von 1.425,- DM - insgesamt 2.850,- DM -,

bb) für die Zeit ab 1. Februar 1982 monatlich jeweils 145,- DM - monatlich insgesamt 290,- DM -:

b) für die Klägerin zu 3)

aa) einen für die Zeit vorn 1. März 1981 bis zum 31. Januar 1982 insgesamt rückständigen Betrag von 984,-- DM:

bb) für die Zeit ab 1. Februar 1982 monatlich 104,- DM.

Der in Höhe von insgesamt 3.834,- DM rückständige Unterhaltsbetrag ist sofort zahlbar; die ab 1. Februar 1982 fällig werdenden Unterhaltsbeträge sind zahlbar zum Ersten eines jeden Monats im voraus.

Mit der weitergehenden Klage bezüglich des Teilzeitraumes ab 1. März 1981 werden die Kläger abgewiesen.

Die Kostenentscheidung des Rechtsstreits erster Instanz bleibt dem Schlußurteil des Familiengerichts Köln vorbehalten.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen zu 1/7 den Klägern und zu 6/7 dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung wegen des für die Zeit vom 1. März 1981 bis einschließlich 31. Januar 1982 rückständigen Unterhaltsbetrages gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.834,- DM und wegen der ab 1. Februar 1982 laufenden Beträge gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 394,- DM monatlich abwenden, falls nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die gesetzliche Vertreterin der Kläger ist mit dem Beklagten verheiratet. Die Kläger zu 2) und 3) stammen aus dieser Ehe; die Klägerin zu 1) ist ihre nichtehelich geborene, nach Eheschließung ihrer Mutter mit dem Beklagten von diesem adoptierte Halbschwester. Alle Kläger befinden sich im Haushalt ihrer Mutter, die seit 30. Juni 1980 vorn Beklagten getrennt und seit einiger Zeit mit einem Herrn O. in eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebt. Sie arbeitet an drei Nächten wöchentlich bei der E.. Dort ist auch ihr jetziger Lebensgefährte, jedoch ausschließlich im Tagesdienst beschäftigt. Der Beklagte steht als Schlosser bei der Firma C. in M. in einem regulären Arbeitsverhältnis. Seit der Trennung hat er für die Kläger keinen Unterhalt gezahlt.

Die Kläger nehmen ihn im vorliegenden Rechtsstreit für die Zeit ab 1. September 1980 auf Zahlung gesetzlichen Unterhalts in Anspruch. Ihrem Begehren haben sie die Einstufung des Beklagten in die erste Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle zugrundegelegt. Von den danach geschuldeten Tabellensätzen haben sie bei der Berechnung ihrer Klageforderungen die Hälfte des gesetzlichen, bei Einreichung der Klage mit monatlich insgesamt 500,-- DM für sie an ihre Mutter zur Auszahlung gelangten Kindergeldes abgesetzt, wobei sie vorausgesetzt und entsprechend berücksichtigt haben, daß sich auf ihrer Seite ein sog. "Zählkind .... Vorteil" auswirke, der daraus herrührt, daß aus einer früheren, geschiedenen Ehe ihrer Mutter ein Kind hervorgegangen ist, für das ebenfalls Kindergeld gezahlt wird.

Die Kläger haben vorgetragen, der Beklagte verfüge zwar über durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von ca. 2.000,-DM, müsse aber ehebedingte Schulden mit monatlichen Raten von insgesamt 657,-- DM tilgen. Deshalb sei seine Einstufung

in die erste Einkommensgruppe gerechtfertigt.

Nachdem das Sozialamt der Stadt Köln für die Zeit bis einschließlich Februar 1981 Sozialhilfe für die Kläger gezahlt hatte und mit Datum vorn 17. November 1980 Überleitungsanzeige gegenüber dem Beklagten ergangen war, haben die Kläger ihr Klagebegehren vorerst nur für die Folgezeit ab 1. März 1981 weiterverfolgt und demgemäß beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ab dem genannten Zeitpunkt an die Kläger zu 1) und 2) monatlich jeweils 145,-- DM und an die Klägerin zu 3) monatlich 104,-- DM, insgesamt also 394,-- DM monatlich, zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, er tilge ehebedingte Schulden mit monatlichen Raten von insgesamt 751,-- DM. Deshalb sei er zur Zeit zur Zahlung von Unterhalt nicht in der Lage. In klarer Erkenntnis dieser Situation habe die gesetzliche Vertreterin der Kläger vor Klageerhebung mit ihm vereinbart, daß sie von ihm so lange keinen Kindesunterhalt fordern werde, bis er die Schulden unter der Voraussetzung der Erbringung regelmäßiger Ratenzahlungen getilgt haben werde.

Das Familiengericht hat dem zunächst auf die Zeit ab 1. März 1981 beschränkten Klagebegehren durch das am 9. Juli 1981 verkündete, hiermit in Bezug genommene Teil~Urteil antragsgemäß stattgegeben.

Der Beklagte hat gegen dieses ihm am 29. Juli 1981 zugestellte Urteil mit einer am 12. August 1981 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 9. September 1981 begründet.

Er verfolgt sein Klageabweisungsziel weiter und macht mit näheren Ausführungen erneut seine Leistungsunfähigkeit geltend. Zur Tilgung ehebedingter Schulden müsse er gegenwärtig monatlich insgesamt 903,27 DM aufbringen. Mit diesen Ratenzahlungsverpflichtungen, die zwischen den Parteien nach Grund und Höhe sämtlich unstreitig sind, hat es im einzelnen folgende Bewandtnis:

Die F. AG, L., hatte der Mutter der Kläger und dem Beklagten als Gesamtschuldnern am 12.Februar 1980 Kredit in Höhe von ursprünglich 39.420,--DM (30.000,-DM Valuta nebst Zinsen pp.) gewährt, der teilweise zur Ablösung einer gemeinsamen, gegenüber der Kundenkreditbank - G. KGaA bestehenden Darlehensrückzahlungsverpflichtung Verwendung finden sollte. In der Folgezeit ließ die F. aufgrund des inzwischen eingetretenen ehelichen Zerwürfnisses die Umschuldungszusage nicht mehr gelten. Dadurch verkürzte sich das von ihr ursprünglich in Höhe von 30.000,-- DM nebst Zinsen pp. in Aussicht gestellte Darlehenskapital auf 19.000,-- DM zuzüglich Zinsen pp. Der Beklagte muß diesen Kredit bis einschließlich Mai 1984 in monatlichen Raten von 452,-- DM und mit einer letzten, im Juni 1984 fällig werdenden Rate von 92,-- DM tilgen, wobei berücksichtigt ist, daß die F. eine ihr zur Sicherheit verpfändete Lebensversicherung des Beklagten gekündigt und den Rückkaufwert von 3.524,60 DM zugunsten des Kreditkontos verbucht hatte.

An die Kundenkreditbank - G. KGaA muß der Beklagte, nachdem die Umschuldung, wie vorstehend geschildert, nicht zum Tragen gekommen war, bis einschließlich 31. Dezember 1982 monatliche Raten in Höhe von 300,-- DM zahlen, während die letzte, am 15. Januar 1983 fällig werdende Rate sich auf 305,10 DM beläuft.

Das Finanzamt hat die Mutter der Kläger und den Beklagten für das Jahr 1980 getrennt zur Steuer veranlagt. Die Mutter der Kläger hat entsprechenden Lohnsteuerjahresausgleich beantragt und erhalten. Daraus ergab sich, daß das Finanzamt N. gegen den, zunächst für das Jahr 1980 in Steuerklasse III eingestuften Beklagten gemäß Bescheid vom 14. April 1981 eine Nachforderung von insgesamt 3.276,71 011 (Lohn- und Kirchensteuer, Arbeitnehmer-Sparzulage) erhoben hat, wobei ihm gemäß Bescheid vom 4. Juni 1981 deren Tilgung in monatlichen Raten von 50,-- DM ab 20. Juni 1981 bis zunächst 20. Dezember 1981 gestattet und gleichzeitig anheimgestellt worden ist, rechtzeitig vor Tilgung der letzten Rate erneut einen Stundungsantrag zu stellen.

Schließlich hat der Beklagte bei der D. GmbH in M. zwei Kredite in Anspruch genommen, die er in der Zeit vom 15. März bis 15. Juli 1980 mit monatlich 101,27 DM, in der Zeit vom 15. August 1980 bis 15. April 1981 mit monatlich 153,74 DM und in der Zeit vom 15. Mai bis 15. Oktober 1981 mit monatlich 52,47 DM tilgen mußte.

Der Beklagte macht geltend, diese Verbindlichkeiten seien vor der Berechnung etwaiger Unterhaltsansprüche der Kläger nicht etwa nur bis zur Höhe der für die Darlehensgläubiger pfändbaren Teile seines Einkommens (Lohnforderungen), sondern

in vollem Umfange abzüglich zu berücksichtigen. Ergebe sich schon daraus sein derzeitiges Leistungsunvermögen mit der Folge der Klageabweisung, so komme hinzu, daß die Mutter der Kläger anläßlich einer gemeinsamen Unterredung mit der F. AG im Juli 1980 ausdrücklich ihre Bereitschaft erklärt habe, für die von beiden Ehegatten eingegangenen Verbindlichkeiten fortan mit aufzukommen: Gemäß dieser Absprache habe er die Tilgung der Schulden bewirken sollen, während sie ihren Anteil derart haben leisten sollen, daß sie bis zur Tilgung der Kredite von ihm für die Kinder keinen Unterhalt beanspruchen werde; auf die Geltendmachung dieser Unterhaltsforderungen habe sie sogar ausdrücklich verzichtet. Wenngleich die Kläger sich einen Unterhaltsverzicht aus Rechtsgründen nicht entgegenhalten zu lassen bräuchten, führe die von ihm mit ihrer Mutter getroffene Vereinbarung im Ergebnis jedoch dazu, daß allein sie mit ihren Einkünften den Kindesunterhalt aufbringen müsse und die Kläger sich somit nur an sie halten könnten. Dies umso mehr, weil seine Ehefrau in erheblich größerem Umfange leistungsfähig sei als er: Sie verfüge über monatliche Netto-Gesamteinkünfte von rund 3.400,-- DM, und zwar über Einkünfte aus ihrer beruflichen Tätigkeit in Höhe von 1.500,-- DM, 580,-- DM Kindergeld, 328,-- DM Mietzuschuß und 1.000,-- DM Unterhaltsbeitrag ihres Lebensgefährten O.. Demgegenüber habe er im Jahre 1981 ein durchschnittliches monatliches Nettoeintommen von rund 1.890,- DM erzielt. Nach Abzug seiner Fahrtkosten zum Arbeitsplatz (50,-- DM), des Gewerkschaftsbeitrages (20,-DM) und der ehebedingten Kredit-Tilgungsverpflichtungen verbleibe ihm nicht einmal der ihm vom Erstrichter mit monatlich 900,-- DM zugebilligte Selbstbehalt.

Der Beklagte beantragt,

unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Teil-Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil und machen insbesondere geltend, die Forderungen der Drittgläubiger könnten gegenüber ihren vorrangigen gesetzlichen Unterhaltsansprüchen nur bis zur Höhe des pfändbaren Einkommens des Beklagten abzüglich berücksichtigt werden. Es sei zwar richtig, daß ihre Mutter sich anläßlich einer von den Eheleuten mit der F. geführten Unterredung damit einverstanden erklärt habe, daß der Beklagte die ehelichen Schulden tilgen solle und sie so lange auf Unterhaltszahlungen für sie, die Kläger, verzichten werde. Die F. habe aber darauf hingewiesen, daß diese Vereinbarung nur vorbehaltlich einer zukünftigen gerichtlichen Entscheidung über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt wirksam sein könne. Abgesehen davon bräuchten sie sich eine derartige Absprache aus Rechtsgründen nicht entgegenhalten zu lassen. Schließlich sei das vom Beklagten angegebene Einkommen ihrer Mutter maßlos übersetzt. Da er

seit der Trennung keinen Unterhalt mehr gezahlt habe, habe ihre Mutter notgedrungen bei dem Q. Kredite in Anspruch genommen, die sie - im Wege der Gehaltseinbehaltung - mit monatlich 2oo,-- DM tilgen müsse. Unter Berücksichtigung dieses Abzuges würden ihr monatlich 937,18 DM ausgezahlt. Zusätzlich erhalte sie monatlich 600,-- DM Kindergeld und 238,-- DM Wohngeld. Von Herrn O. bekomme sie nichts.

Der Senat hat die Mutter der Kläger und den Beklagten in der mündlichen Verhandlung angehört.

Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 8. Dezember 1981 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu den Akten überreichten Urkunden ergänzend Bezug genommen.

Das alles ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung (§§ 511, 511a, 516, 518, 519 ZPO hat in sachlicher Hinsicht nur teilweise Erfolg, während sie im übrigen nicht gerechtfertigt ist.

Der Beklagte ist den Klägern als seinen ehelichen, minderjährigen und unverheirateten Kindern im jetzt ausgeurteilten Umfange gemäß den §§ 1601, 1602, 1603, 1610, 1612 BGB kraft Gesetzes zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet.

Die Kläger haben unstreitig weder eigenes Einkommen noch Vermögen, sind demnach uneingeschränkt bedürftig und anspruchsberechtigt i.S.d. § 1602 BGB.

Von entscheidender Bedeutung für das Schicksal der Berufung ist die Frage, ob die für die Zuerkennung von Unterhalt gemäß § 1603 BGB weiterhin erforderliche Leistungsfähigkeit des Beklagten ungeachtet der Tatsache, daß unstreitig allein er die sämtlich ehebedingten Schulden in einer monatlichen Gesamtgrößenordnung von rund 903,-- DM fortlaufend tilgt, zu bejahen ist, oder ob er sich gegenüber den Klägern mit Erfolg auf die - volle - Schuldentilgung und seine alsdann nahezu völlige Leistungsunfähigkeit berufen kann. Der Senat beantwortet diese Frage dahin, daß die Leistungsfähigkeit des Beklagten im ausgeurteilten Umfange zu bejahen ist. Die

Kreditverpflichtungen und ihre fortlaufende Tilgung können nicht im vollen Umfange abzüglich berücksichtigt werden. Hierzu nötigen im einzelnen folgende Erwägungen:

Der Beklagte ist bei Berücksichtigung der Kredittilgungspflichten als sonstiger Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts Unterhalt zu gewähren. Wer sich in dieser Lage befindet, ist grundsätzlich nicht

Unterhaltspflichtig; § 1603 Abs. 1 BGB. Das gilt indessen nicht bei gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen gegenüber ehelichen, minderjährigen, unverheirateten Kindern. Alsdann muß der Unterhaltsschuldner gemäß § 1603 Abs. 2 BGB alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalte gleichmäßig verwenden. Angesichts dieser im vorliegenden Rechtsstreit einschlägigen, gesteigerten gesetzlichen Unterhaltspflicht kann dem Beklagten von seinem Einkommen nur dasjenige belassen werden, was zur Deckung seines eigenen notwendigen Selbstbehalts (sog. Existenzminimum) und zur Tilgung von Schulden in einem angesichts der gesetzlichen Unterhaltsansprüche der Kläger berücksichtigungsfähigen Umfange benötigt wird.

Der notwendige Selbstbehalt des Beklagten als berufstätigem Unterhaltsschuldner ist bis einschließlich 31. Dezember 1981 mit monatlich 800,-- DM und für die Folgezeit ab 1. Januar 1982 mit monatlich 900,-- DM anzusetzen (vgl. Anm. 4 zur Düsseldorfer Tabelle über den Kindesunterhalt nach ihrem Stande vom 1. Januar 1980 und Anm. 5 derselben Tabelle nach ihrem Stande vom 1. Januar 1982, FamRZ 1980, 20; 1981, 1207; Ziffer 20.1. der Kölner Unterhaltsrichtlinien nach ihrem Stande vom 1. Januar 1980, FamRZ 1980, 649 und Ziffer 21.1.1. der Kölner Unterhaltsrichtlinien nach ihrem Stande vom 1. Januar 1982). Bei diesen Selbstbehaltssätzen handelt es sich um Pauschalbeträge, deren Überschreitung dann nur gerechtfertigt ist, wenn ein gem. § 1603 Abs. 2 BGB in gesteigertem Umfange pflichtiger Unterhaltsschuldner im jeweils zu entscheidendem Streitfalle mit höheren, unvermeidbaren Miet- und/oder Mietnebenkosten als den in den Pauschalbeträgen zur Deckung dieser Kosten enthaltenen Anteilen belastet ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die vom Senat in ständiger Rechtsprechung angewendeten Kölner Unterhaltsrichtlinien gehen bis einschließlich 31. Dezember 1981 von pauschal bemessenen Miet- und Mietnebenkosten in monatlicher Höhe von insgesamt 300,-- DM - 200,-- DM Miete + 100,-- DM Mietnebenkosten - aus, während ab 1. Januar 1982 monatlich insgesamt 330,-- DM - 220,-- DM Miete + 110,-- DM Mietnebenkosten - angesetzt werden. Der Beklagte hat gemäß den aus den von ihm vorgelegten Gehaltsbescheinigungen ersichtlichen Abzügen und seinen ergänzenden Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 1981 für Miete und Mietnebenkosten bis einschließlich Februar 1982 monatlich insgesamt 296,-- DM und ab 1. März 1982 monatlich insgesamt 319,-- DM, also jeweils

nicht mehr als die pauschal bemessenen Anteile zu zahlen.

Desweiteren sind von seinem Nettoeinkommen als sog. berufsbedingte Aufwendungen vorweg die Fahrtkosten in monatlicher Höhe von 50,-- DM und der Gewerkschaftsbeitrag in monatlicher Höhe von 20,-- DM abzusetzen (vgl. zur Abzugsfähigkeit der Fahrtkosten Ziffer 18.0. der Kölner Unterhaltsrichtlinien nach ihrem Stande vom 1. Januar 1980 und Ziffer 19.0. der Kölner Unterhaltsrichtlinien nach ihrem Stande vom 1. Januar 1982 sowie wegen der Berücksichtigungsfähigkeit des Gewerkschaftsbeitrages Kalthoener/Haase - Becher/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 2. AufI., Rz. 423 m.N.).

Die Tilgung der Schulden kann aber gegenüber den gesetzlichen Unterhaltsansprüchen der Kläger nicht in ihrer effektiven, zwischen den Parteien unstreitigen Höhe vorweg abzüglich berücksichtigt werden. Während des Zusammenlebens der Eheleute einverständlich eingegangene Schuldverpflichtungen - sog. eheliche Verbindlichkeiten - sind zwar unter der Voraussetzung ihrer fortlaufenden Tilgung in angemessenen Raten nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in der Weise zu berücksichtigen, daß vor der Errechnung der gesetzlichen Unterhaltsansprüche ein entsprechender Abzug vom Nettoeinkommen des Pflichtigen gemacht wird (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 1980 - 21 UF 202/79 - mit zahlreichen Nachweisen). Daß es sich im vorliegenden Fall um derartige eheliche Schulden handelt, ist unstreitig. Keinen Bedenken begegnet auch die erforderliche Angemessenheit der Tilgung soweit es dabei zunächst um die Tilgungszeiträume als solche geht: Soweit Bankdarlehen abzutragen sind, erstrecken sich die Tilgungszeiträume jeweils auf mehrere Jahre; das Finanzamt hat monatliche Raten von 50,-- DM bewilligt, und die

gegenüber der D. GmbH in verhältnismäßig geringfügiger Größenordnung bestehenden Darlehensrückzahlungsverpflichtungen werden ebenfalls in angemessener Weise - 14 bzw. 15 Monatsraten - abgetragen. Indessen können Schulden gleich welcher Art nach der Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen der hier zu entscheidende Fall keine Veranlassung bietet, nur insoweit einkommensmindernd berücksichtigt werden, als dadurch der notwendige Mindestunterhalt des gesetzlichen Unterhaltsgläubigers nicht beeinträchtigt wird. Diesen Grundsatz hat der Senat bezüglich der gesetzlichen Unterhaltsansprüche eines getrennt lebenden Ehegatten

aufgestellt (vgl. Senatsurteil vom 5. März 1981 - 21 UF 268/80 -) und für den hier maßgeblichen Fall der mit diesem Unterhaltsanspruch gleichrangigen Unterhaltsansprüche minderjähriger unverheirateter ehelicher Kinder -- § 1609 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz BGB - gilt nichts anderes. Das folgt aus dem Vorrang, den der Gesetzgeber gemäß den §§ 850 c, 850 d ZPO den Unterhaltsgläubigern gegenüber anderen Gläubigern, und zwar anerkanntermaßen auch zum Schutze der Allgemeinheit, eingeräumt hat. Der für die Zwangsvollstreckung geltende Grundsatz, daß dem Schuldner gegenüber nicht bevorrechtigten Gläubigern jedenfalls der notwendige Lebensunterhalt für seine eigene Person und seine Familie zu belassen ist, kann bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines mit gegenüber den Unterhaltsansprüchen nachrangigen Verbindlichkeiten überlasteten gesetzlichen Unterhaltsschuldners, wie das hier eindeutig der Fall ist, ebensowenig im Erkenntnisverfahren vernachlässigt werden, weil ansonsten der bevorrechtigte gesetzliche Unterhaltsgläubiger zur Sicherung seines notwendigen Lebensbedarfes auf Kosten der Allgemeinheit Sozialhilfe in Anspruch nehmen müßte, nur damit der Unterhaltsschuldner seine übrigen, nicht bevorrechtigten Gläubiger befriedigen kann. Übersteigen wie im vorliegenden Falle die sonstigen Verbindlichkeiten eines Unterhaltsschuldners die Leistungsfähigkeit unter Berücksichtigung des notwendigen Unterhalts für ihn und seine Unterhaltsgläubiger, so können die sonstigen Verbindlichkeitenvielmehr nur bis zur Höhe der sich aus der Anlage zu § 850 c ZPO ergebenden pfändbaren Beträge vorweg abzüglich berücksichtigt werden.

Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe in seiner vom Beklagten zur Rechtfertigung der Berufung angeführten Entscheidung (FamRZ 1981, 548 ff.) den gegenteiligen Standpunkt vertreten hat, vermag der Senat sich dieser Auffassung nicht anzuschließen. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dem auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommenen Schuldner müsse die Möglichkeit zur Erfüllung seiner auch gegenüber nicht bevorrechtigten Gläubiger bestehenden Schulden belassen werden. Der Vorrang gern. § 850 d ZPO habe nicht zur Folge, daß eine Schuld an einen Dritten bei der Beurteilung eines Unterhaltsanspruches überhaupt nicht zu berücksichtigen sei. Anderenfalls würde man von einem

Unterhaltsschuldner verlangen, Schulden gegen (derartige) Dritte nicht zu erfüllen. Dies hätte zur Folge, daß die Schuld bestehen bleibe, sich durch Zinsen und Kosten laufend vergrößere, und die Zukunft des Schuldners belasten werde. Der nicht zum Zuge kommende Gläubiger könne sich einen Titel verschaffen, aus dem er dreißig Jahre lang vollstrecken könne. Es gehe nicht an, dem Unterhaltsschuldner eine derartige Belastung aufzubürden. Der ihm nach Abzug der Unterhalts zahlungen verbleibende Teil seiner Einkünfte und seine zukünftigen Einkünfte würden dann zusätzlich mit der Schuld gegenüber dem Dritten belastet und er stehe in einem solchen Falle vor der Frage, ob er sich, um seiner Verpflichtung gegenüber dem Dritten nachzukommen, zusätzlich einschränken und den Dritten von den ihm verbleibenden Mitteln befriedigen oder seine Zukunft mit fortdauernden Schulden belasten solle.

Mit diesen Ausführungen sind indessen im wesentlichen nur die Folgen aufgezeigt worden, die auf den gesetzlichen Unterhaltsschuldner aufgrund seiner übermäßigen Belastung mit anderen, nicht bevorrechtigten Verbindlichkeiten zukommen können. Weshalb dies aber das vom Oberlandesgericht Karlsruhe zu Lasten der bevorrechtigten Unterhaltsgläubiger gefundene Ergebnis rechtfertigen soll, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Zum einen kann nicht angenommen werden, daß die eindeutige Bevorrechtigung, die den Ansprüchen gesetzlicher Unterhaltsgläubiger gemäß den §§ 850 c ff ZPO in der Zwangsvollstreckung zuteil wird, ohne damit in Einklang stehende Auswirkungen auf das materiell-rechtliche Verhältnis zwischen gesetzlichem Unterhaltsgläubiger und gesetzlichem Unterhaltsschuldner einerseits und nicht bevorrechtigten Drittgläubigern andererseits bleiben sollte. Beides ergänzt sich vielmehr zu einer Einheit nach dem Prizip von Voraussetzung und Folge: Gerade weil die Ansprüche gesetzlicher Unterhaltsgläubiger im Verhältnis zu den Ansprüchen anderer Gläubiger vorrangig und demnach auch und gerade vom Schuldner mit Vorrang gegenüber seinen sonstigen Verpflichtungen zu erfüllen sind, zieht das Gesetz daraus im Bereich der Zwangsvollstreckung, wo es um die Durchsetzbarkeit der Forderungen mehrerer, einander ungleichrangiger Gläubiger geht, die notwendigen Konsequenzen; das eine steht mit dem anderen in untrennbarer Wechselwirkung: Die Pfändungsbeschränkungen des § 850 c ZPO sollen dem Schuldner die notwendige Existenzgrundlage für ihn selbst und ebenso für seine unterhaltsberechtigten Familienangehörigen sichern und erhalten, wobei das Gesetz, um dieses Ziel zu erreichen, bestimmte, nach der Anzahl der Unterhaltsgläubiger tabellarisch gestaffelte Mindestbeträge jedweder Pfändbarkeit und damit jeder Beschlagnahme und Verwertbarkeit durch nichtbevorrechtigte Drittgläubiger entzieht. Dieses, für den Bereich der Zwangsvollstreckung eindeutig zum Ausdruck gelangte Anliegen des Gesetzgebers würde nach Ansicht des Senats gewissermaßen in sein Gegenteil verkehrt, wenn auf der materiell-rechtlichen Ebene, also bei der Prüfung der Frage, in welchem Umfange Unterhaltsansprüche auszuurteilen sind, von den Einkünften des Unterhaltsschuldners seine nicht bevorrechtigten Verbindlichkeiten voll abgezogen und dadurch dem bevorrechtigten Unterhaltsgläubiger der Mindestunterhalt entzogen würde, was für ihn notwendigerweise die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfeleistungen im Gewande der Sozialhilfe zur Folge hätte. Desweiteren können bei der Entscheidung der Frage, in welchem Umfange nicht bevorrechtigte Schulden gegenüber gesetzlichen Unterhaltsansprüchen vorweg abzüglich zu berücksichtigen sind, nicht etwa nur die den Unterhaltsschuldner im Falle der nur teilweisen Abzugsfähigkeit derartiger Verbindlichkeiten gegebenenfalls treffenden, vom Oberlandesgericht Karlsruhe näher aufgezeigten Konsequenzen bedacht werden, sondern es muß vornehmlich auch. danach gefragt werden, ob ein gesetzlicher Unterhaltsschuldner sich in einem derart hohen Maße verschulden darf, daß er sich dadurch außerstande setzt, den notwendigen Mindestbedarf seiner Unterhaltsgläubiger zu decken. Daß er dazu nicht berechtigt ist, bedarf keiner weiteren Begründung (vgl. Kalthoener/Haase - Becher/Büttner, a.a.O., Rd. 447 m.w.N.). Tut er es dennoch, kann er die allein daraus herrührende Folge seiner Leistungsunfähigkeit dem gesetzlichen unterhaltsgläubiger nicht entgegenhalten. Endlich muß bei der Beurteilung dessen, in welchem Umfange nicht bevorrechtigte Gläubigerforderungen vorweg abzüglich berücksichtigt werden können, auch danach gefragt werden, wie sich der Unterhaltsschuldner verständigerweise bei Fortdauer der ehelichen Lebensgemeinschaft verhaIten haben würde (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1981 - IV b ZR 598/80 -). Der Senat beantwortet diese Frage dahin, daß der Beklagte im gedachten Falle der Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit der gesetzlichen Vertreter in der Klägerin aus den ihm verfügbaren Einkünften zum wenigstens den notwendigen Mindestunterhalt seiner Familie und damit auch der Kläger sichergestellt und seine nicht bevorrechtigten Gläubiger auf diese unerläßliche, für jeden von ihnen materiell-rechtlich und vollstreckungs-rechtlich unangreifbare Notwendigkeit verwiesen haben würde. So muß sich der Beklagte auch verhalten, nachdem die Kläger durch die Trennung der Eltern in

eine Notlage geraten sind und die bisherige gemeinsame Finanzierung des Haushalts unmöglich geworden ist. Dabei widerspricht es durchaus nicht jeglicher Lebenserfahrung, daß ein hinreichend verständiger Gläubiger diesen Konsequenzen

freiwillig Rechnung tragen und sich, nicht zuletzt auch zwecks Vermeidung weiterer, oftmals nicht oder nur schwer betreibbarer Kosten ohne Inanspruchnahme des Gerichts von vorneherein mit Entrichtung von Ratenzahlungen in Höhe pfändbarer Beträge begnügen wird.

Da der den Klägern zugesprochene Unterhalt den Mindestunterhalt - Eingruppierung des Beklagten in die erste Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem in Klagezeitraum jeweils geltenden Stande abzüglich hälftiges anteiliges

Kindergeld -, gewissermaßen ihr Existenzminimum verkörpert, sieht der Senat nach alledem keine Veranlassung, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (ebenso im Ergebnis: OLG Schleswig, DAVorm 1978, 203; Palandt-Diederichsen, BGB, 40. AufI., § 1603 Anm. 3 b; Wenz in Göppinger, Unterhaltsrecht, 4. AufI., Rd. 1160).

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen ist die Leistungsfähigkeit des Beklagten wie folgt zu beurteilen:

Der Beklagte hat ausweislieh der von ihm im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 1981 zu den Akten überreichten Verdienstbescheinigung seiner Arbeitgeberin innerhalb des Teilzeitraums von Januar bis einschließlich Oktober 1981 ein Gesamt-Bruttoeinkommen von 29.854,62 DM erzielt.

Die gesetzlichen Abzüge machen folgende Beträge aus:

Lohnsteuer 5.858,60 DM

Kirchensteuer 214,26 DM

Arbeitnehmeranteil –Krankenkassenbeitrag 1.494,89 DM

Arbeitnehmeranteil – gesetzliche

Rentenversicherung 2.761,56 DM

Arbeitnehmeranteil - gesetzliche

Arbeitslosenversicherung 447,82 DM

Summe der Abzüge: 10.777,13 DM

Gesamt-Nettoeinkommen 19.077,49 DM

durchschnittliches monatliches

Nettoeinkommen: rund 1.900,-- DM.

Zuzusetzen ist die anteilige (1/12) jährliche Sonderzuwendung in Höhe von insgesamt 1.912,60 DM

- vgl. die vom Beklagten überreichte Gehaltsabrechnung

"13/81" - = rund 160,-- DM

monatlich, so daß sich sein monatliches

Nettoeinkommen auf rund 2.060,-- DM

beläuft.

In Wirklichkeit ist sein Nettoeinkommen noch etwas höher, weil er gern. § 33 a EStG aufgrund des für die Kläger zu zahlenden Unterhalts einen Steuerfreibetrag von jährlich 1.800,-- DM (3 x 600,-- DM) in Anspruch nehmen kann.

In Ermangelung abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, daß er auch im Jahre 1982 über ein gleichhohes durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen verfügen wird.

Da er drei Gläubigern - Kläger zu 1) bis 3) - kraft Gesetzes unterhaltspflichtig ist, sind von seinem Einkommen gemäß der Tabelle - Anlage zu § 850 c ZPO - monatlich 263,10 DM für nicht bevorrechtigte Gläubiger pfändbar und nur diese Beträge sind gegenüber dem den Klägern zugesprochenen Mindestunterhalt - Tabellensätze gemäß der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem jeweils maßgeblichen Stande abzüglich hälftigen anteiligen Kindergeldes - berücksichtigungsfähig.

Demnach hat der Beklagte als Tabellensatz zu zahlen:

a) für die Kläger zu 1) und 2) jeweils

aa) vom 1. März 1981 bis 31. Dezember 1981

monatlich 228,-- DM

bb) ab 1. Januar 1982 monatlich 251,-- DM

b) für die Klägerin zu 3)

aa) vom 1. März 1981 bis 31. Dezember 1981

monatlich 188,-- DM

bb) ab 1. Januar 1982 monatlich 207,-- DM

Von diesen Beträgen ist die Hälfte des auf die Kläger anteilig entfallenden gesetzlichen Kindergeldes abzuziehen. Da aus einer früheren, geschiedenen Ehe ihrer gesetzlichen Vertreter in ein ihnen gegenüber älteres Kind hervorgegangen ist, für das ebenfalls Kindergeld gezahlt wird, wirkt sich das Vorhandensein jenes Kindes bezüglich des für die Kläger gezahlten Kindergeldes erhöhend aus: die Kläger gelten insoweit als zweites bis viertes Kind. Ausgehend von den Rechtsgrundsätzen, die der Bundesgerichtshof zur Problematik des sog. Zählkind-Vorteils entwickelt hat (vgl. BGH in FamRZ 1981, 26 ff.; FamRZ 1981, 650 ff.), ist der Senat der Ansicht, daß zugunsten des Beklagten von den vorstehend angeführten Tabellensätzen die Hälfte des anteilig auf die Kläger entfallenden, erhöhten Kindergeldes abzusetzen ist. Kindergeld ist dazu bestimmt, die Unterhaltslast sowohl des sorgerechtigten, persönlich

betreuenden als auch des barunterhaltspflichtigen Elternteils gleichermaßen zu erleichtern. Im Hinblick auf diesen mit der Regelung des Bundeskindergeldgesetzes - BKGG – verfolgten Zweck kann nur das für gemeinsame Kinder an den vorrangig Berechtigten gezahlte Kindergeld (§ 3 I BKGG) zwischen den Eltern als gesetzlichen Unterhaltsschuldnern ausgeglichen werden. Daraus ergeben sich zwei in den Wirkungen unterschiedliche, vom Grundsatz her jedoch miteinander übereinstimmende

Folgen: Soweit einem Elternteil wegen eines nichtgemeinsamen Kindes für dieses Kind ein sog. Zählkind-Vorteil erwächst, ist dieser Vorteil dem Kindergeld für gemeinsame eheliche Kinder nicht zuzusetzen, während im umgekehrten, hier einschlägigen

Falle, daß sich das für Kinder gezahlte Kindergeld wegen eines nichtgemeinsamen indes eines Elternteils erhöht, zugunsten beider Eltern eine gleichmäßige Berücksichtigung dieses Vorteils zu erfolgen hat. Der Senat vermag insofern nicht den Hammer Unterhaltsrichtlinien (Ziffer 15 abgedruckt in Heft 12 FamRZ 1981, 1212) zu folgen, daß in einem Fall wie dem vorliegenden von dem fiktiven Kindergeldbetrag

auszugehen se~, der ohne Berücksichtigung des ältesten Kindes der Mutter der Kläger (Zählkind) zu zahlen wäre. Diese Auffassung würde nämlich zur Folge haben, daß der gesamte Zählkindervorteil allein der Mutter der Kinder verbliebe, denn auch bei einem Unterhaltsanspruch des Zählkindes könnte er nicht berücksichtigt werden. Damit würde aber der Zweck des Kindergeldes, beiden Elternteilen die Unterhaltspflicht zu erleichtern, übergangen (vgl. hierzu BGH aaO sowie auch schon FamRZ 1978, 178). Für das nichtgemeinsame Kind wird als ältestes Kind Kindergeld in monatlicher Höhe von 50,-- DM gezahlt. Die Kläger zu 1) bis 3) rechnen als zweites bis viertes Kind. Folglich wird für sie ab 1. Februar 1981 ein monatliches Kindergeld in Höhe von insgesamt 600,-- DM (120,-DM + 240,-- DM + 240,-- DM) gezahlt, so daß von den vom Beklagten für jeden der Kläger zur Zahlung geschuldeten Tabellensätzen anteilig ein Drittel der Hälfte des gesamten Kindergeldes = pro Kläger je 100,-- DM - abzusetzen ist. Demnach schuldet der Beklagte den Klägern zu 1) und 2) bis einschließlich 31. Dezember 1981 monatlich jeweils 128,-- DM und ab 1. Januar 1982 monatlich jeweils 151, -- Dr-1, während er für die Klägerin zu 3) monatlich 88,-- DM bzw. (ab 1. Januar 1982) monatlich 107,-- DM zu zahlen hat. Folglich ist seiner Berufung nur bis einschließlich 31. Dezember 1981teilweise sachlicher Erfolg beschieden, während es für die Zeit ab 1. Januar 1982 gemäß dem Verbot der SchlechtersteIlung des Berufungsführers (§ 536 ZPO) bei den Beträgen verbleiben muß, zu denen er gemäß dem angefochtenen Urteil verurteilt worden ist, nämlich jeweils' 145,-- DM monatlich für die Kläger zu 1) und 2) und 104,-- DM monatlich für die Klägerin zu 3).

Soweit ab 1.1.19.82 durch den Gesetzgeber das Kindergeld gemindert würde, wirkt sich dies bei den gestellten Anträgen der Kläger ebenfalls nicht aus.

Geht man von einem bereinigten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von rund 1.990,~- DM (2.060,-DM ./. 70,-- DM Fahrtkosten und Gewerkschaftsbeitrag) aus, so verbleiben ihm nach Abzug seines Selbstbehalts und des den Klägern zugesprochenen Unterhalts bis einschließlich 31. Dezember 1981 monatlich jeweils 846,- DM und für die Folgezeit ab 1. Januar 1982 monatlich jeweils 696,- DM, so daß er in der Lage gewesen wäre, zur Tilgung der nicht bevorrechtigten

Forderungen jedenfalls erheblich mehr als die für diese Gläubiger pfändbaren Beträge aufzuwenden. Die von ihm in Teilzeiträumen tatsächlich erbrachten höheren Tilgungsleistungen können, wie ausgeführt, aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt werden.

Aus seiner mit der gesetzlichen Vertreterin der Kläger geschlossenen Vereinbarung kann der Beklagte gegenüber den Klägern nichts herleiten. Sofern hierdurch auf die Geltendmachung ihrer zukünftigen gesetzlichen Unterhaltsansprüche verzichtet worden sein sollte, wäre ein derartiger Verzicht gern. § 1614 BGB nichtig. Unter Zugrundelegung des Vorbringens beider Parteien läßt sich aber jene Vereinbarung auch dahin interpretieren, daß ihre rechtlichen Wirkungen zunächst nur das Innenverhältnis der Eltern der Kläger als gemeinsamer gesetzlicher Unterhaltsschuldner nach Maßgabe des § 1606 Abs. 3 BGB betreffen sollten und zwar dergestalt, daß sich die gesetzliche Vertreterin der Kläger aufgrund der Abmachung gegenüber dem Beklagten dazu verpflichtet hat, fortan nicht nur den Betreuungsaufwand zu erbringen, sondern zur Entlastung des Beklagten, solange er die gemeinsamen ehelichen Schulden tilgen muß, auch den Barbedarf der Kläger von den Mitteln ihrer Erwerbseinkünfte zu decken. So gesehen handelt es sich bei der Vereinbarung um eine typische Freistellungsvereinbarung, die zunächst auf die Pflichtenlage des Beklagten als gesetzlichen Unterhaltsschuldners im Verhältnis zu und gegenüber den Klägern keinen Einfluß hat. Sollte aber die gesetzliche Vertreterin der Kläger ab dem Beginn des für die Urteilsfindung des Senats maßgeblichen Klage-Teilzeitraums - ab 1. März 1981 - in Erfüllung jener Vereinbarung die Freistellung des Beklagten bewirkt, den Barbedarf der Kläger monatlich fortlaufend mit den Mitteln ihrer Einkünfte gedeckt haben, dann ließe sich daraus zugunsten des Beklagten der Einwand der Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen durch Drittleistungen, eben durch die in Erfüllung

der Freistellungsvereinbarung geleisteten Zahlungen seiner Ehefrau herleiten; §§ 362, 267 BGB. Diesem, konstruktiv begründbaren und rechtlich zulässigen Einwand ist aber nach Lage des Falles deshalb kein sachlicher Erfolg beschieden, weil die gesetzliche Vertreterin der Kläger die Freistellungsvereinbarung während des hier maßgeblichen Teilzeitraums ab 1. März 1981 gerade nicht erfüllt hat, der Beklagte vielmehr von den durch sie. gesetzlich vertretenen Klägern bereits zuvor auf Zahlung von Unterhalt verklagt und im übrigen bis einschließlich Februar 1981 für den Lebensbedarf der Kläger Sozialhilfe in Anspruch genommen und geleistet worden ist,

worauf der Beklagte bereits mit vorprozessualem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 7. August 1980 hingewiesen worden war.

Schließlich kann der Beklagte auch nicht mit dem Einwand durchdringen, daß die gesetzliche Vertreterin der Kläger zufolge ihrer ungleich besseren finanziellen Verhältnisse statt seiner den den Klägern gebührenden notwendigen Barunterhalt zahlen müsse. Sie erfüllt die ihr anteilig obliegende gesetzliche Unterhaltsverpflichtung dadurch, daß allein sie den gesamten Versorgungs-, Beaufsichtigungs- und Betreuungsaufwand zugunsten der minderjährigen Kläger leistet; § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Als alleinbetreuender Elternteil wäre sie - zusätzlich - barunterhaltspflichtig, wenn ihr anrechnungspflichtiges Einkommen dasjenige des Beklagten erheblich übersteigen würde (vgl. Ziffer 23.0. bzw. 24.0 der Kölner Unterhaltsrichtlinien nach ihrem Stande vom 1. Januar 1980 bzw. vom 1. Januar 1982) oder sie gemäß § 1603 Abs.1 BGB vorrangig haften würde. Das ist indessen nicht der Fall. Das Einkommen,

das sie zufolge ihrer Tätigkeit bei der E. und zwar ausschließlich durch Nachtarbeit erzielt, darf als Einkommen aus unzumutbarer Erwerbstätigkeit jedenfalls nicht berücksichtigt werden, soweit es um den hier allein maßgeblichen, vom Beklagten aufzubringenden Mindestunterhalt der Kläger geht, der ihren gesamten, durch Geldleistungen zu deckenden Bedarf ohnehin nicht sicherzustellen vermag. Unterstellt man zugunsten des Beklagten als richtig, daß der jetzige Lebensgefährte seiner Ehefrau - von den Klägern als unrichtig bestritten ~ einen fortlaufenden monatlichen Unterhaltsbeitrag von 1.000,-- DM leistet, dann rechtfertigt auch dies nicht die Verpflichtung der gesetzlichen Vertreter in der Kläger zur Beteiligung am baren Kindesunterhalt im hier ausgeurteiltem Umfange. Denn ein Betrag von 1.000,-- DM, von dem ein

nicht unerheblicher Anteil auch den durch die Mitversorgung des Zeugen O. bedingten Mehraufwand entfiele, würde bei weitem nicht ausreichen, um den angemessenen Bedarf der gesetzlichen Vertreterin der Kläger, der bis einschließlich 31. Dezember 1981 mit monatlich 1.100,-- DM und ab 1. Januar 1982 mit monatlich 1.200,-- DM anzusetzen ist, sicherzustellen, und nur bei Erfüllung dieser Voraussetzung könnte ihre finanzielle Mitbeteiligungspflicht überhaupt erwogen werden (vgl. Ziffer 24.0. bzw. 25.0. der Kölner Unterhaltsrichtlinien nach ihrem Stande vom 1. Januar 1980 und vom 1. Januar 1982). Nach alledem bedurfte es der Vernehmung des vom Beklagten benannten Zeugen O. nicht.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat gema § 546 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 ZPO i.V.m.d. §§ 621 Abs. 1 Nr. 4, 621 d Abs. 1 ZPO die Revision zugelassen, weil die Rechtsfrage, bis zu welchem Umfange die ratenweise Tilgung nicht bevorrechtigter Forderungen von Drittgläubigern, deren voller Vorwegabzug zur Leistungsunfähigkeit des gern. § 1603 Abs. 2 BGB in gesteigerten Umfange pflichtigen Unterhaltsschuldners führen würde, gegenüber gesetzlichen Unterhaltsansprüchen berücksichtigt werden kann, von grundsätzlicher Bedeutung ist und der Klärung durch eine höchstrichterliche Entscheidung bedarf. Gleiches gilt für die Kindergeldanrechnung bei einem Zählkind.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 4.728,-- DM

(145,-- DM + 145,-- DM + 104,-- DM = x 12) gern. § 17 Abs. 1 GKG.

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