Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Leverkusen vom 13. Juni 1988 wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

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I .

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Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Ihre beiden Kinder, die am 22. Januar 1975 geborene T. I. und der am 15. Oktober 1977 geborene U. I., leben bei der Klägerin.

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Der Beklagte zahlt seit längerem Unterhalt für die beiden Kinder, bis einschließlich August 1987 in Höhe von 300,-- DM monatlich, seit September 1987 in Höhe von 200,-- DM monatlich je Kind.

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Anfang September 1987 hat die Klägerin eine Stufenklage erhoben mit den Anträgen, den Beklagten zu verurteilen,

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a) ihr Auskunft über sein Einkommen zu erteilen,

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b) die Richtigkeit seiner Auskunft an Eides Statt zu versichern,

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c) an sie einen noch zu beziffernden Ehegatten- und Kindesunterhalt zu zahlen.

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Mit Versäumnisurteil vom 28. Oktober 1987 hat das Familiengericht dem Antrag zu a) stattgegeben.

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Nachdem der Beklagte die Auskunft über sein Einkommen erteilt hatte, hat die Klägerin ihren Zahlungsantrag beziffert, und zwar für die Tochter T. auf 375,-- DM monatlich, für den Sohn U. auf 315,-- DM monatlich, jeweils abzüglich 37,50 DM monatlich anteiliges Kindergeld. Ehegattenunterhalt hat sie nicht weiter geltend gemacht.

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Entsprechend einem Vorschlag des Familiengerichtes haben die Parteien am 22. Juni 1988 einen Vergleich geschlossen, durch welchen der Beklagte sich verpflichtet hat, für die Zeit ab September 1987 für die Tochter T. über freiwillig gezahlte 200,-- DM monatlich hinaus weitere 107,50 DM monatlich und für den Sohn U. über freiwillig gezahlte

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200,-- DM monatlich hinaus weitere 52,50 DM monatlich zu zahlen.

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Von Anbeginn des Verfahrens an hatte die Klägerin um die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe gebeten. Noch vor dem Erlaß seines Versäumnisurteiles vom 28. Oktober 1987, nämlich mit Beschluß vom 9. Oktober 1987, hat das Familiengericht diesem Antrag stattgegeben, jedoch "vorerst bis zu einem Streitwert von 1.000,-- DM". Mit Beschluß vom 13. Juni 1988 hat das Familiengericht die der Klägerin bereits bewilligte Prozeßkostenhilfe auf einen Streitwert von 1.920,-- DM ausgedehnt, nämlich 12 mal (106,50 DM + 52,50 DM); das weitergehende Prozeßkostenhilfegesuch hat es zurückgewiesen mit

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der Begründung, soweit die Klägerin bei der Bezifferung ihrer Anträge nicht die tatsächlichen Unterhaltszahlungen des Beklagten berücksichtigt habe, sei ihr Klagebegehren mutwillig, so daß insoweit Prozeßkostenhilfe zu versagen sei.

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Gegen diesen Beschluß hat die Klägerin Beschwerde eingelegt mit dem Ziel der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für ihre Zahlungsanträge in voller Höhe. Zur Begründung bringt sie u.a. vor, sie habe nicht mutwillig gehandelt, weil "der Beklagte beliebig

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Verrechnungen nach seinen besonderen Wünschen mit anderweitigen Forderungen vorgenommen" habe, und der Beklagte sei bereits außergerichtlich aufgefordert

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worden, eine kostenfreie Titulierung des freiwillig gezahlten Unterhalts gemäß § 49 JWG

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vorzunehmen, dies habe er aber regelmäßig abgelehnt, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 1988. Die Sitzungsniederschrift über diese mündliche Verhandlung, in deren Verlauf die Parteien den erwähnten Prozeßvergleich geschlossen haben, weist aus, daß die Klägerin den Beklagten nach dem Abschluß des Vergleiches aufgefordert hat, zugunsten der Kinder eine kostenfreie Verpflichtungserklärung nach § 49 JWG bezüglich der freiwilligen Zahlungen abzugeben, der Beklagte dies aber abgelehnt hat.

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Das Familiengericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und dies in seinem Beschluß vom 28. Juni 1988 im einzelnen begründet.

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II.

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Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

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Das Familiengericht hat sich mit Recht darauf beschränkt, der Klägerin Prozeßkostenhilfe nur für den Teil ihres Zahlungsantrages zu gewähren, welcher die freiwilligen Leistungen des Beklagten Übersteigt. Soweit die Klägerin auch diese Leistungen in ihren

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Klageantrag aufgenommen hat, erscheint ihre Rechtsverfolgung in der Tat mutwillig im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO.

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Das Oberlandesgericht Düsseldorf

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(FamRZ 1987, 1280)

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hat ausgesprochen, daß es in der Regel nicht mutwillig sei, einen freiwillig gezahlten Teilbetrag miteinzuklagen, wenn der darüber hinausgehende Unterhaltsanspruch streitig sei. Zur Begründung hierfür führt das OLG Düsseldorf aus, daß ein Titel, durch welchen der Unterhaltsschuldner nur zur Zahlung des Differenzbetrages über den freiwillig gezahlten Teilbetrag hinaus verurteilt werde, keine Rechtskraftwirkung für den Gesamtunterhalt oder für die umstrittene Unterhaltsspitze entfalte; er sei auch für die Vollstreckung nicht brauchbar, da der Unterhaltsschuldner die Zahlung des freiwillig geleisteten

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Teilbetrages einstellen könnte und dann nur eine Vollstreckung in Höhe der Differenz möglich wäre.

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Ähnliche Erwägungen finden sich bei der Erörterung der Frage, ob ein Schuldner, der einen Teil der ihm obliegenden Leistung freiwillig erbringt, im Sinne von § 93 ZPO Veranlassung zur Klage gegeben hat. In diesem Zusammenhang führt z.B. das OLG Köln

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(FamRZ 1986, 827)#

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weiter ins Feld, daß der Unterhaltsschuldner gemäß § 266 BGB zu Teilleistungen nicht berechtigt sei und daß der Unterhaltsgläubiger bei nur teilweiser Titulierung seines Anspruches im Falle einer Abänderungsklage nach § 323 ZPO mit Schwierigkeiten rechnen müsse

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(vgl. hierzu auch z.B. OLG Stuttgart NJW 1978, 112; OLG Hamburg, FamRZ 1981, 583).

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Da Mutwillen im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO wohl u.a. auch anzunehmen ist, wenn der Beklagte im Sinne von § 93 ZPO keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat

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(vgl. z.B. Stein-Jonas-Leipold, ZPQ, Rz. 33 zu § 114),

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ist es nicht unrichtig, die in dem dortigen Zusammenhang angestellten Überlegungen auch in die Erwägungen zu der hier in Rede stehenden Fragestellung miteinzubeziehen

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(so z.B. KG FamRZ 1988, 518).

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Der Senat schließt sich der Auffassung des Familiengerichtes an, welches das Vorgehen der Klägerin bei der hier gegebenen Sachlage als mutwillig angesehen hat. Sie entspricht der ratio legis und den Besonderheiten des Rechtes der Prozeßkostenhilfe.

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Diese soll sicherstellen, daß der Weg zu den Gerichten jedermann eröffnet bleibt, auch demjenigen, der die entstehenden Kosten nicht oder nur in begrenztem Umfang aufzubringen vermag. "Zweck der Prozeßkostenhilfe ist die Verwirklichung des sozialstaatlichen Gebots einer Gleichstellung wirtschaftlich starker und schwacher im Rechtsschutzbereich, soziale Hilfe im Bereich der Rechtspflege, staatliche Daseinsfürsorge"

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(Kalthoener-Büttner, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe, Rz. 1 m.w.N.).

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Andererseits kann der Gesetzgeber aber nicht so weit gehen, öffentliche Mittel bereitzustellen für Vorhaben, die verständigerweise nicht notwendig, die überflüssig oder gar sinnlos erscheinen. Dementsprechend geben §§ 114 ff. ZPO einem hilfsbedürftigen

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Bürger auf der einen Seite die Gewahr, falls erforderlich, auch ohne den Einsatz eigener finanzieller Mittel die Gerichte anrufen zu können, errichten auf der anderen Seite aber die Schranken der hinreichenden Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder -verteidigung und der Mutwilligkeit. In diesem wie in jenem Falle bedarf der finanziell

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Schwache der staatlichen Fürsorge nicht, wäre es nicht gerechtfertigt, öffentliche Mittel auszugeben.

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Vor diesem Hintergrund wird deutlich, daß es hier nicht darauf ankommen kann, ob der Schuldner zu Teilleistungen berechtigt ist oder nicht. Zweck von § 266 BGB ist es, worauf das KG

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(a.a.O.)

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zutreffend hinweist, Belästigungen des Gläubigers durch mehrfache Teilleistungen des Schuldners zu vermeiden. Diese Zielrichtung geht aber ins Leere, wenn der Gläubiger, wie im hiesigen Rechtsstreit die Klägerin, die Teilleistungen fortlaufend entgegengenommen und nicht etwa mit der Begründung, zur Annahme solcher Teilleistungen sei sie nicht verpflichtet, zurückgewiesen hat. Derartige materiell-rechtliche Erwägungen entsprechen indes Denkkategorien, welche hier nicht am Platze sind. Entscheidend ist nicht, ob. der Schuldner zu diesem oder jenem berechtigt ist, sondern nur, ob Anlaß besteht, an der Fortdauer seiner Leistungen zu zweifeln und daher - vorsorglich - einen Titel zu erwirken, die Rechtsverfolgung durch Inanspruchnahme des Gerichtes also verständigerweise zur Sicherung des zukünftigen Unterhaltes geboten erscheint. Ist das nicht der Fall, dann besteht kein Grund, vor Gericht zu ziehen, besteht keine Notwendigkeit, durch Bereitstellung öffentlicher Mittel Hilfe zu leisten.

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So aber liegen die Dinge hier. Abgesehen davon, daß die Klägerin erstmals in ihrer Beschwerdeschrift vorgetragen hat, der Beklagte habe willkürlich Verrechnungen vorgenommen und trotz außergerichtlicher Aufforderung keine Verpflichtungserklärung nach § 49 JWG abgeben wollen - hierauf wird noch zurückzukommen sein - hat der Beklagte unstreitig fortlaufend Kindesunterhalt gezahlt. Daß er zu diesbezüglichen Leistungen nicht mehr bereit sei, seine Zahlungen also einstellen werde, hat er weder je erklärt noch sonstwie zu erkennen gegeben. Er hat den Unterhalt lediglich von 300,-- DM auf 200,-- DM je Monat und Kind vermindert, augenscheinlich im Zusammenhang mit dem Verlust seines früheren Arbeitsplatzes. Zu der Vermutung, er wolle seine Unterhaltszahlungen ganz einstellen, hat er aber keinerlei Anlaß gegeben.

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Ähnliche Erwägungen gelten gegenüber der Befürchtung, der Gläubiger könne, so er nur einen Titel über den nicht freiwillig gezahlten Teil seines Unterhaltes erlange, Nachteile erleiden im Falle einer Zwangsvollstreckung, wegen der begrenzten Rechtskraft und im Falle einer Abänderungsklage nach § 323 ZPO. Diese Überlegungen liegen auf einer anderen Ebene als die Argumentation mit materiell-rechtlichen Gesichtspunkten. Hier geht es um die Abwägung zwischen den höheren Kosten, welche bei der Klage auf die volle Leistung entstehen, einerseits und etwaigen zukünftigen Risiken andererseits. Sind diese Risiken so hoch, daß sie den höheren Kostenaufwand rechtfertigen, die Hilfsbedürftigkeit des finanziell nicht oder nur begrenzt leistungsfähigen Bürgers auslösen und so den Einsatz öffentlicher Mittel erforderlich machen?

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In Hinsicht auf eine mögliche Zwangsvollstreckung ist das sicher nicht der Fall. Theoretisch läßt sich freilich nicht ausschließen, daß der Beklagte seine bisherigen Zahlungen eines Tages ganz oder teilweise einstellen und die Klägerin zur Zwangsvollstreckung

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Veranlassen werde. Dies ist jedoch unwahrscheinlich. Abgesehen davon, daß er in der Vergangenheit regelmäßig gezahlt hat, wird der Beklagte, sofern nicht eine wesentliche Änderung der beim Abschluß des Prozeßvergleiches gegebenen Verhältnisse eintritt, kaum so töricht sein, sich selbst sehenden Auges in Schwierigkeiten zu bringen, sich selbst mit Kosten zu belasten. Im Rahmen ihres Prozeßvergleiches haben die Parteien materiell -rechtlich eine Unterhaltsvereinbarung getroffen und sich auf 307,50 DM monatlich für T. und 252,50 DM monatlich für U. geeinigt. Hierbei haben sie einen Vorschlag des Familiengerichtes aufgenommen, den dieses zuvor schriftlich erläutert und zu dessen Begründung es dargelegt hatte, daß die Sätze der zweiten Einkommensgruppe der sogen. Düsseldorfer Tabelle anzuwenden seien, nicht, wie von der Klägerin begehrt, diejenigen der dritten Einkommensgruppe. Das Nachgeben der Klägerin beim Abschluß des Prozeßvergleiches liegt nicht nur in der Ermäßigung ihrer Forderung, sondern auch in dem Verzicht auf die Titulierung der freiwillig gezahlten Teilbeträge - eine Vorgehensweise, welche die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des Unterhaltes in Höhe der vollen vereinbarten Beträge unberührt läßt. Würde der Beklagte künftig also etwa nur noch 107,50 DM monatlich und 52,50 DM monatlich zahlen, und so dem Versuch einer Zwangsvollstreckung den Boden entziehen, so wäre sicher, daß er umgehend mit einem neuen Rechtsstreit zur Titulierung der bisher freiwillig geleisteten Teilzahlungen überzogen würde, in dem zu obsiegen er wegen der Unterhaltsvereinbarung keine Chance, er aber wohl alle Kosten zu tragen hätte - in etwa gleichbleibende

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wirtschaftliche Verhältnisse vorausgesetzt. Notfalls könnte die Klägerin, um die Fortzahlung der bisher freiwilligen Leistungen sicherzustellen, eine einstweilige Verfügung

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erwirken.

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Der Gesichtspunkt der beschränkten Rechtskraft kann vorliegend keine Rolle spielen, weil der Prozeßvergleich keiner Rechtskraft fähig ist.

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Gegen das Vorgesagte läßt sich freilich einwenden, die Betrachtung stelle auf einen unrichtigen Zeitpunkt ab, weil der Prozeßvergleich zeitlich nach dem Prozeßkostenhilfeantrag der Klägerin abgeschlossen worden sei. Maßgebend sei aber, so ließe sich anführen, der Zeitpunkt der Antragstellung; zu dieser Zeit jedoch habe die Klägerin ein Urteil

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erstrebt, den Abschluß eines Prozeßvergleiches noch nicht vorhersehen können. Dies ändert indes am Ergebnis nichts. Ein Urteil, welches eine Unterhaltsrente über einen freiwillig gezahlten Teilbetrag hinaus zuspricht, entscheidet nur über eine Teilklage und stellt nicht rechtskräftig fest, daß der zugrunde liegende Unterhaltsanspruch im Umfang der freiwilligen Zahlung bestehe; für Mehrforderungen des Unterhaltsgläubigers ist in

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einem solchen Fall nicht die Abänderungsklage, sondern die Nachforderungsklage gegeben

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(BGH FamRZ 1985, 371 = NJW 1985, 1340).

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Das bedeutet, daß es dem Unterhaltsgläubiger, falls die freiwilligen Zahlungen des Unterhaltsschuldners eines Tages ausbleiben sollten, offen steht, diesen Teilbetrag erneut einzuklagen, ohne daß eine Bindung an die vorangegangene Entscheidung bestünde. Erweist sich in diesem neuen Rechtsstreit, daß ein Unterhaltsanspruch tatsächlich in Höhe des bisher freiwillig gezahlten Teilbetrages und des bereits zuerkannten "Spitzenbetrages" besteht, dann wird der Unterhaltsgläubiger genauso obsiegen, wie es in dem vorangegangenen Rechtsstreit der Fall gewesen wäre, wäre dort auch schon der freiwillig gezahlte Teil des Unterhaltes Streitgegenstand gewesen. Ergibt sich hingegen, daß der Unterhaltsanspruch in Wahrheit niedriger ist als die Summe des bisher freiwillig gezahlten Teiles und des bereits titulierten Teiles, dann war es für den Unterhaltsgläubiger vorteilhaft, seinerzeit nur den über die freiwilligen Zahlungen hinausgehenden Teil eingeklagt zu haben. In dem neuen Rechtsstreit wird er zwar ganz oder teilweise unterliegen, die in der Vergangenheit freiwillig geleisteten Zahlungen aber hat er tatsächlich bekommen.

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Irgendwelche Schwierigkeiten im Falle einer Abänderungsklage hat der Unterhaltsgläubiger, vorliegend die Klägerin, schließlich ebenfalls nicht zu befürchten. Wie bereits ausgeführt, kommt bei einer Fallgestaltung der hier in Rede stehenden Art für ihn ohnehin nicht eine Klage nach § 323 ZPO, sondern eine Nachforderungsklage in Betracht. Wie

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die Situation sich aus der Sicht des Unterhaltsschuldners, hier des Beklagten, darstellt,

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(vgl. hierzu BGH FamRZ 1985, 582 = NJW 1985, 1343),

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ist für den Unterhaltsgläubiger und die Notwendigkeit, den Unterhalt in voller Höhe einzuklagen, ohne Belang. Nach alledem handelt ein Unterhaltsgläubiger, der trotz freiwilliger Zahlungen des Unterhaltsschuldners den Unterhaltsanspruch in voller Höhe einklagt, und nicht nur dessen über die freiwilligen Zahlungen hinausgehenden Teil, mutwillig im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO. Bei einer derartigen Sachgestaltung würde, wie es in § 114 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. hieß, "eine nicht das Armenrecht beanspruchende Partei ... nur einen Teil des Anspruchs geltend machen"

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(ebenso OLG Oldenburg, Beschluß vom16. September 1977 - 5 UF 58/77 -; OLG

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Bremen, Beschluß vom 22. März 1978 - UF 34/78 -; OLG Hamm, Beschluß vom 12. September 1978 - 1 WF 441/78 -; allesamt zitiert in KoRspr, Übersicht zu § 114 ZPO; AG Pinneberg, SchleswHA 1978, 172; OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 70; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 B b) bb) zu § 114; Künkel, DAmtsV 1983, 348; Zöller- Schneider, ZPO, Rz. 53 zu § 114; Kalthoener-Büttner, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe, Rz. 490).

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Das alles gilt um so mehr, als die Klägerin selbst die Risiken einer nur teilweisen

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Titulierung der Unterhaltsansprüche der Kinder nur gering eingeschätzt hat, wäre sie andernfalls doch wohl kaum bereit gewesen, vergleichsweise auf die Titulierung der freiwilligen Zahlungen zu verzichten. Dies ist übrigens um so bemerkenswerter, als der

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Beklagte zuvor angekündigt hatte, die Klageforderung zum großen Teil, nämlich in Höhe von 327,-- DM und 276,-- DM abzüglich jeweils 37,50 DM anteiligen Kindergeldes monatlich anerkennen zu wollen, und zwar ohne Begrenzung auf die nicht freiwillig ge-

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zahlten Teilbeträge.

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In ihrer Beschwerdeschrift hat die Klägerin allerdings vorgetragen, der Beklagte habe in der Vergangenheit gegenüber seinen freiwilligen Zahlungen willkürlich Verrechnungen vorgenommen und er habe es trotz außergerichtlicher Aufforderung abgelehnt, eine Verpflichtungserklärung nach § 49 JWG abzugeben. Ausweislich der Sitzungsniederschrift des Familiengerichtes hat die Klägerin eine solche Aufforderung in der Tat vergeblich ausgesprochen, aber erst nach dem Abschluß des Prozeßvergleiches. Diese Aufforderung vermag die Annahme des Mutwillens im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO nicht zu entkräften.

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Ob eine willkürliche Verrechnung oder die Zurückweisung einer außergerichtlichen Aufforderung zur Abgabe einer Verpflichtungserklärung nach § 49 JWG geeignet wäre, das Vorgehen der Klägerin in anderem Lichte erscheinen zu lassen, kann auf sich beruhen.

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Denn diese Dinge hat die Klägerin, wie bereits erwähnt, erstmals in ihrer Beschwerdeschrift, also erst nach dem Abschluß des Rechtsstreites durch den Prozeßvergleich behauptet. Zu diesem Zeitpunkt aber vermochte die Klägerin ihr Prozeßkostenhilfegesuch

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nicht mehr "nachzubessern". Entscheidend ist vielmehr, daß bis zum Abschluß des Rechtsstreits kein Prozeßkostenhilfegesuch vorlag, welchem das Gericht hätte stattgeben können. Insofern kann hier nichts anderes gelten, als wenn die Klägerin ein

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Prozeßkostenhilfegesuch erstmals nach dem Abschluß des Rechtsstreites angebracht hätte.