Tenor

Die als Berufung zu behandelnde Beschwerde der Verfü­gungsklägerin vom 19. Dezember 1990 gegen den Be­schluß des Landgerichts Köln vom 10. Dezember 1990 (32 0 685/90) wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung. werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte mit der Stellung einer Bankgarantie beauftragt. Die Garantie steht im Zusammenhang mit einem Ex­portgeschäft in den Irak. Es handelt sich um eine indirekte Garantie. Garan­tiegeber gegenüber dem Geschäftspartner der Verfügungsklägerin ist die S. Bank in Bagdad. Die Antragsgegnerin übernahm dieser gegenüber eine Rückgarantie. Infolge des Handelsembargos gegen den Irak wurde das Geschäft nicht ausgeführt. Durch einstweilige Verfügung möchte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten nunmehr verbieten lassen, Zahlungen an die begün­stigte S. Bank zu leisten.

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Auf Grund einer Ausschreibung der B. T. Company, C., Baghdad, Irak (im folgenden C.) gab die Verfügungsklägerin ein Ange­bot über Waren im Werte von 15 Mio DM ab. Das Angebot wurde auf Wunsch der C. in mehrere Teillieferungen aufgegliedert und in dieser Form. angenommen.

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Dem Vertragsverhältnis liegen die "U. FOR SUPPLYING W.-PHARMACEUTICALS FOR THE YEAR 1990" zugrunde. Die Bedingungen se­hen in Nr. 25 eine "Erfüllungsgarantie" vor:

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Sobald der erfolgreiche Bieter die Auftragsbestätigung erhält, sollte er über die Hauptstelle der S. Bank eine Bankgarantie über 10 % des Auftragswertes vorlegen."

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Am 16. Mai 1990 erteilte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten den Auftragt unter Einschaltung der S. Bank in Bagdad eine Bankgarantie zu stellen. Die Verfügungsbeklagte sollte berechtigt sein, eine Inanspruchnahme "auf erstes Anfordern zu honorieren" Der Auftrag wurde unter gleichem Datum bestätigt. Noch am gleichen Tage beauftragte die Verfügungsbeklagte ihrerseits die S. Bank in Bagdad, eine entsprechende Garantie gegenüber der C. abzugeben, und verpflichtete sich gleichzeitig dazu, im Falle einer Inanspruchnahme der S. Bank, dieser den gezahlten Betrag zu erstatten.

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Die S. Bank gab ihrerseits gegenüber der C. eine entsprechende Bankgarantie ab.

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Bevor es zur Auslieferung der Erzeugnisse kam, verhängte der UN-Sicher­heitsrat als Sanktion gegen die Besetzung Kuwaits durch Resolution Nr. 661/1990 vom 6. August 1990 ein Handelsembargo gegen den Irak. Im weiteren Verlauf ergingen am 8. August 1990 die "Verordnung Nr. 2340/90 zur Verhin­derung des Irak und Kuwait betreffenden Handelsverkehrs der Gemeinschaft" durch den Rat der Europäischen Gemeinschaften und die 10. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vom 9. August 1990 durch die Bun­desregierung. Hiernach war die Auslieferung der georderten Erzeugnisse an den Irak verboten.

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Der Irak seinerseits setzte am 16. September 1990 mit rückwirkender Kraft zum 6. August 1990 das Gesetz Nr. 57/1990 in Kraft. Hierdurch wurden die auslän­dischen Unternehmen für alle Schäden haftbar gemacht, die für irakische Stellen aus dem Verzug oder der Nichterfüllung von Verträgen infolge des Em- bargos entstehen. Umgekehrt wurden die irakischen Unternehmen von jegli­cher Haftung freigestellt. Irakischen Gerichten und Schiedsstellen wurde un­tersagt, irgendeine Klage zu verhandeln, die gegen irakische Unternehmen entgegen dieser Regelung erhoben wird. Ferner wurde die Anerkennung ab- weichender ausländischer Entscheidungen oder Gesetze ausgeschlossen.

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Auf Grund des strafbewehrten Handelsembargos stoppte die Verfügungskläge­rin am 13. August 1990 die Lieferung. Mit Telex vom 15. August 1990 forderte die S. Bank in Bagdad die Verfügungsbeklagte auf, die Rückgarantie bis zum 30. November 1990 zu verlängern oder den Garantiebetrag auszuzahlen. Hierüber informierte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin am 30. August 1990. Noch am gleichen Tage teilte die Verfügungsklägerin mit, daß sie eine Inanspruchnahme der Garantie für rechtsmißbräuchlich halte, da es sich um eine "Bietungsgarantie" gehandelt habe, deren Sicherungszweck bereits mit der Unterzeichnung des Vertrages entfallen sei; im übrigen sei die Zahlung

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auch auf Grund des Handelsembargos verboten.

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Mit Schreiben vom 6. Dezember 1990 übersandte die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten den Entwurf der Antragsschrift des vorliegenden Verfah­rens und forderte sie auf, bis zum 7. Dezember 1990 zu erklären, daß sie aus der Garantie keine Zahlungen an die S. Bank vornehmen werde. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Verfügungsbeklagte, ein Verfü­gungsgrund bestehe nicht, weil derzeit Zahlungen an den Irak aus Garantien nicht genehmigt würden. Außerdem sei kein Verfügungsanspruch erkennbar, da

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ihr bisher nicht mit liquiden Beweismitteln nachgewiesen sei, daß die Inan­spruchnahme der Garantie offensichtlich rechtsmißbräuchlich wäre.

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Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

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der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfü­gung aufzugeben, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs­geldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, aus ihrer zu Gunsten der S. Bank, Baghdad, erstellten Ga­rantie Nummer 418/3644 vom 16.05.1990 über 430.153,00 DM irgendwelche Beträge oder Teilbeträge zu zahlen.

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Das Landgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluß als unzu­lässig zurückgewiesen mit der Begründung, ein Rechtsschutzinteresse fehle, weil die Verfügungsklägerin durch das Verhalten, dessen Untersagung sie be­gehre, nicht unmittelbar in ihrem Rechtskreis verletzt werde. Außerdem sei auch kein Verfügungsanspruch gegeben. Wegen Einzelheiten wird auf den Be­schluß vom 10. Dezember 1990 (BI. 109 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Verfügungsklägerin. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

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Die Verfügungsklägerin beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses vom 10. Dezember 1990 -32 0 685/90 -, der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ord­nungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, aus ihrer zu Gunsten der S. Bank, Baghdad, erstellten Garantie Nr. 418/3644 vom 16.05.1990 über 430.153,00 DM irgendwelche Beträge oder Teilbeträge zu zahlen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, es bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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Entscheidungsgründe:

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Die nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung als Berufung zu behan­delnde Beschwerde ist nicht begründet.

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I.)

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Der Antrag ist schon nicht zulässig, weil ein rechtliches Interesse am Erlaß des Verbots fehlt.

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Durch Antrag auf Erlaß einer Sicherungsverfügung (§§ 935, 938 ZPO) kann die Sicherung eines bestehenden Rechtes begehrt werden. Ein solches Recht kann sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schon nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht ergeben, ohne Rücksicht darauf, ob die Inan­spruchnahme der Garantie durch den Begünstigten im Einzelfall rechtsmiß- bräuchlich wäre.

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Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte mit der Stellung der Bankgarantie beauftragt. Mangels abweichender Vereinbarungen unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das "Deckungsverhältnis" (Heidrich in Festschrift für Kegel, 1987, S. 179,180) deutschem Recht (Heidrich aa0. S. 185, 186; 189). Es ist als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von § 675 BGB zu qualifizieren (OLG Frankfurt NJW-RR 87,1264 = WM 88,1480). Gegenstand des Vertrags ist im Falle einer indirekten Garantie die Beauftragung einer dritten Bank mit der Abgabe einer Garantieerklärung gegenüber dem Vertragspartner des Auftraggebers und die Eingehung einer Zahlungsverpflichtung gegenüber der beauftragten Zweitbank in Form einer Rückgarantie. Dies ist weisungsge­mäß geschehen.

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Ob die Bank die eingegangene - eigene - Verpflichtung gegenüber dem Begün­stigten im Falle einer Inanspruchnahme erfüllt, ist allein ihre Sache. Sie kann Erstattung ihrer Auslagen nur verlangen, wenn sie diese für erforderlich hal­ten durfte (§ 670 BGB). Insoweit, ist anerkannt, daß auch bei einer Garantie auf erste Anforderung keine Zahlungsverpflichtung der Bank gegenüber dem Garantienehmer besteht, wenn "offensichtlich oder liquide beweisbar" ist, "daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen (formeller Garantiefall) der Ga­rantiefall im Valutaverhältnis (materieller Garantiefall ) nicht eingetreten ist" (BGHZ 90,287 = NJW 84,2030). In diesem Fall "scheitert der Zah­lungsanspruch aus der Garantie am Einwand des Rechtsmißbrauchs" (BGH aa0). Die Zahlung der Bank in einem solchen Falle würde daher auch keinen Erstat­tungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber begründen, da die Bank diese Aufwendung nicht für erforderlich halten durfte.

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Die Entscheidung der Bank kann durch den Auftraggeber aber nicht beeinflußt werden. Das ergibt sich schon daraus, daß die Bank ein Interesse daran haben kann, auch bei offensichtlichem Rechtsmißbrauch den Garantieanspruch zu er­füllen, um ihre Geschäftsverbindung und eigene wirtschaftliche Interessen nicht zu gefährden (OLG Frankfurt NJW-RR 87,1264 = WM 88,1480). Sie kann in einem solchen Fall von einer Belastung des Auftraggebers absehen. Dessen Interesse ist erst dann berührt, wenn die beauftragte Bank nach Zahlung der Garantiesumme gem. § 670 BGB Ersatz ihrer Aufwendungen verlangt, sein Konto entsprechend belastet oder eine gegebene Sicherheit in Anspruch nimmt (OLG Stuttgart NJW 81,1913 = ZIP 81,497; OLG Frankfurt NJW 81,1914; OLG Frankfurt NJW-RR 87,1264 = WM 88,1480; OLG Frankfurt WM 88,1480).

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Dies verkennt die Gegenauffassung, die einen Unterlassungsanspruch grund­sätzlich für denkbar hält und für den Fall bejaht, daß die Inanspruchnahme der Garantie rechtsmißbräuchlich ist und der Rechtsmißbrauch offensichtlich oder mit "liquiden Beweismitteln" belegbar ist (OLG Saarbrücken RiW 81,338 = WM 81,275; OLG Frankfurt NJW 83,575; LG Frankfurt NJW 81,56; Hein NJW 81,58; Horn NJW 80,2152 ff.).

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Sie hält den Kunden schon durch die bloße Zahlung für benachteiligt, weil die Bank sich auf Grund der geltenden AGB nach erfolgter Zahlung aus Guthaben des Kunden oder aus gegebenen Sicherheiten befriedigen könne und der Kunde gegebenenfalls den Beweis des Rechtsmißbrauchs führen müsse (Hein NJW 81,58).

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Bereits der Ansatz der Gegenauffassung bedarf einer Korrektur. Die Formel, nach der die Inanspruchnahme der Garantie rechtsmißbräuchlich und der Rechtsmißbrauch offensichtlich oder mit "liquiden Beweismitteln" belegbar sein muß (OLG Saarbrücken RiW 81,338 = WM 81,275; OLG Frankfurt NJW 83,575; LG Frankfurt NJW 81,56; Hein NJW 81,58; Horn NJW 80,2152 ff.), geht ersichtlich auf die bereits zitierte Grundsatzentscheidung des BGH (BGHZ 90,287 = NJW 84,2030) zurück, läßt sich hieraus jedoch in dieser Form nicht ableiten.

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Der BGH hatte über die Inanspruchnahme einer Garantiebank zu entscheiden, die er nach deutschem Recht beurteilte (kritisch hierzu Heidrich in Festschrift für Kegel 1987, S.179 ff.). Der Einwendungsausschluß, der mit einer Garantie auf erste Anforderung verbunden ist, unterliegt - bei Anwendung deutschen Rechts - den Maßstäben von Treu und Glauben. Wenn daher der materielle Ga­rantiefall offensichtlich nicht eingetreten ist, kann dem Garantieanspruch - bei Anwendung deutschen Rechts - der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen­gehalten werden (BGHZ 90,287 = NJW 84,2030).

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Die - vom BGH nicht zu entscheidende - Frage, wie sich eine Zahlung der Bank bei dieser Situation auf den Erstattungsanspruch gegenüber dem Auf­traggeber nach § 670 BGB auswirken würde, wird von der nachfolgenden Rechtsprechung dahin beantwortet, daß die Bank die Zahlung in einem solchen Fall nicht für erforderlich halten darf und daher nicht Ersatz ihrer Aufwen­dungen verlangen kann. Das ist im Ergebnis zutreffend, folgt jedoch nicht aus der isolierten Bewertung des Zahlungsverlangens als "rechtsmißbräuchlich" im Sinne deutschen Rechts, sondern daraus, daß sich die Bank nach deutschem Recht gegen die Inanspruchnahme mit diesem Einwand erfolgreich verteidigen kann. Unterliegt das Rechtsverhältnis einer anderen Rechtsordnung, so kommt es nicht auf die "Rechtsmißbräuchlichkeit" nach deutschem Recht, sondern darauf an, ob die Bank mit Erfolg einen entsprechenden Einwand geltend ma­chen kann.

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Mit einer drohenden ungerechtfertigten Inanspruchnahme des Kunden und Be­weisschwierigkeiten bei, der Rückforderung läßt sich jedoch ein Unterlassungs­anspruch nicht rechtfertigen. Wie oben bereits ausgeführt, erfolgt eine Rück­belastung des Kunden nach Zahlung der Garantiesumme nicht zwangsläufig. Außerdem wird dem Kunden auch bei Bejahung eines unmittelbaren Unterlas­sungsanspruchs die Beweisführung nicht erspart. Voraussetzung auch für die­sen Anspruch ist die offensichtlich ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Ga­rantie. Auch im Rahmen eines Unterlassungsbegehrens müßte der Kunde glaub­haft machen oder nachweisen, daß die Bank sich gegen die Inanspruchnahme aus der Garantie ohne Risiko verteidigen kann.

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Da somit schon nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin kein Verfügungs­anspruch besteht, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert: 430.153,00 DM