Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 22 U 161/91

Tenor

T a t b e s t a n d

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung für die Ausführung von Dämmarbeiten an betriebs-technischen Anlagen.

Die Beklagte hatte die Klägerin am 19.08.1987 beauftragt, die Isolierung (Wärme- und Feuerschutz-isolierung) für das der Klägerin bekannte Bauvorha-ben der A. AG in R. auszuführen im Gesamtwert von ca. 228.000,-- DM. Wegen der Einzelheiten wird auf den schriftlichen Auftrag (Anlage K 1 bis 5 zur Klageschrift) verwiesen. Bei der Ausführung der Ar-beiten war die Bandstraße entgegen der ursprünglich vom Auftraggeber gegebenen Zusicherung mit Autos bestückt, was eine Erschwerung der Dämmarbeiten beinhaltete. Nach Ausführung der Arbeiten erteilte die Klägerin am 14.10.1988 Schlußrechnung (Anlage K 6) über 274.740,68 DM, die die Beklagte abzüglich eines 5 %igen Sicherheitseinbehaltes beglich bis auf die in Rechnung gestellten "Zulagen". Ein Restbetrag von 88.382,90 DM, bei dem es sich um die Berechnung der Zulagen handelt, steht offen. Eben-sowenig hat die Beklagte die Rechnung der Klägerin vom 13.02.1989 (Anlage K 21 zur Klageschrift) über 29.463,01 DM, die sich mit Zulagen wegen Behinde-rung und erschwerter Montage befaßt, beglichen.

Gegenstand der Klage sind somit:

1. Rest aus der Schlußrechnung

- Anlage K 6 - = 88.382,90 DM

2. Rechnung vom 13.02.1989

- Anlage K 21 - 29.463,01 DM

insgesamt 117.845,91 DM.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Leistungen verein-barungsgemäß abgerechnet zu haben und mit 11,25 % zu verzinsenden Kredit in Anspruch zu nehmen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 117.845,91 DM nebst 11,25 % Zinsen aus 88.382,90 DM seit dem 24. November 1988 sowie aus weiteren 29.463,01 DM seit dem 20.02.1989 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Forderung für nicht begründet erachtet, weil nach ihrer Ansicht die Berechnung von Zulagen nicht gerechtfertigt sei.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung über den Abrechnungsmodus der infragestehenden Leistungen durch Urteil vom 29. Mai 1991 der Klage nur in Höhe von 5.348,88 DM nebst 11,25 % Zinsen seit dem 20. Februar 1989 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, wegen des vereinbarten Mischpreises der der Klägerin ein Mehrpreis für die Bearbeitung von Formstücken nicht zu; bezüglich der bei der Ar-beitsausführung aufgetretenen Erschwernisse sei ein zusätzlicher Vergütungsanspruch nur in Höhe von 5.348,88 DM gerechtfertigt.

Gegen das der Klägerin am 6. Juni 1991 zugestellte Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat diese am 5. Juli 1991 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmit-tel mit am 30. August 1991 eingegangenen Schrift-satz begründet.

Mit der Berufung verfolgt die in erster Instanz im wesentlichen unterlegene Klägerin ihr Klagebegehren in voller Höhe weiter und wiederholt, ergänzt und vertieft dazu ihren Vortrag aus dem ersten Rechts-zug. Sie vertritt insbesondere die Auffassung, daß die Parteien die Aufmaßbestimmungen der VOB/C, d.h. der DIN 18421 als Basis der vereinbarten Preise zur näheren Umschreibung der Preiseinheit und damit die gesonderte Zahlung der Zulagen für Formteile entsprechend den allgemeinen technischen Vertrags-bedingungen der DIN 18421 Ziffer 5.2.5. vereinbart hätten. Angeboten seien nur die Basispositionen nach den Abrechnungsregeln der vorgenannten DIN, während die Zulagepositionen gemäß Ziffer 5.2.5. gesondert zu berechnen seien, da deren Abrechnung nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Die Beklagte habe gewußt, daß bei den Vertragsverhand-lungen die genaue Detailplanung noch nicht fest-gestanden habe und sie - die Klägerin - deswegen gehindert gewesen sei, eine genaue Kalkulation für die Formstücke herzustellen, und daß sie die zusätzlichen Kosten dieser Formstücke auch nicht in den Einheitspreis für die Ummantelung gerader Kanalteile habe einrechnen können. Sollte die Einheitspreisvereinbarung nicht auch auf den Zula-gepreis zu beziehen sein, so hätten die Parteien die Zahlung der Zulagen zwar vereinbart, nicht aber deren Höhe, so daß gemäß § 632 Abs. 2 BGB der ange-messene Zulagepreis zu zahlen sei.

Die Erschwerniskosten habe der Sachverständige mit netto 4.692,-- DM nicht zutreffend beurteilt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern

und nach den Schlußanträgen erster Instanz zu

erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und der Berufungs- beklagten zu gestatten, Sicherheit auch durch

die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öf-

fentlichen Sparkasse oder Volksbank zu erbrin-

gen.

Mit der Anschlußberufung beantragt sie weiterhin,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern

und die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen

auf 5 % herabzusetzen.

Die Klägerin beantragt,

Zurückweisung der Anschlußberufung.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Berufung mit näheren Darlegungen entgegen und trägt zur Be-gründung der Anschlußberufung vor, die Zinsbeschei-nigung decke die zuerkannten 11,25 % nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der von ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug ge-nommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung der Beklagten unterliegen in formeller Hinsicht keinen Bedenken; jedoch hat nur das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg, während die Berufung unbe-gründet ist.

Das Landgericht hat einen Anspruch auf Zahlung von Zulagen für Arbeitsmehraufwand, der durch die Iso-lierung von Formstücken entstanden ist, mit zutref-fenden Erwägungen verneint und auch die Erschwer-niskosten auf der Basis der gutachterlichen Ausfüh-rungen in nicht zu beanstandender Weise ermittelt. Die Ausführungen der Berufung rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Das Landgericht hat einen Anspruch auf Zahlung von Zulagen für Arbeitsmehraufwand, der durch die Bearbeitung von Formstücken (Bögen, Passtücken und Ausschnitten) entstanden ist, zu Recht verneint, weil sich ein solcher vorliegend wegen des verein-barten Mischpreises nicht aus den gemäß § 14 VOB/B gültigen Abrechnungsbestimmungen in den technischen Vertragsbestimmungen - vorliegend der DIN 18421 - herleiten läßt. Zwar sollte die Abrechnung der klägerischen Leistungen gemäß Ziffer 18.1 des Ver-handlungsprotokolls vom 18./24.08.1987 (Anlage K 1) nach VOB und damit nach den technischen Abrech-nungsvorschriften der DIN 18421 erfolgen.

Aus Inhalt und Zustandekommen der Vertragsbestim-mungen der Parteien ergibt sich aber hinreichend klar, daß die Klägerin keinen Zuschlag für die Ummantelung der Formstücke Abzweige aufgrund einer Abrechnung nach DIN 18421 Nr. 5.2.5 verlangen kann. Denn die dieser Vorschrift vorgehenden Abmachungen der Parteien sehen einen Zuschlag deshalb nicht vor, weil - für die Beklagte nicht anders aufzufas-sen - ein alle Leistungen der Klägerin und damit auch die Bearbeitung der Formstücke umfassende Mischpreis vereinbart worden ist.

Der Auffassung der Klägerin, daß die gesonderte Zahlung der Zulagen für Formteile entsprechend den allgemeinen techischen Vertragsbedingungen der DIN 18421 Ziffer 5.2.5. vereinbart, ihr Angebot da-hin aufzufassen gewesen und von der Beklagten auch verstanden worden sei, daß nur die Basispositionen nach den Abrechnungsregeln der DIN 18421 geboten werden sollten, während die Zulagepositionen gemäß Ziffer 5.2.5 gesondert berechnet werden sollten, da deren Abrechnung nicht ausdrücklich ausgeschlossen sei, kann jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht dahin gefolgt werden, daß die gemäß dem Verhandlungsprotokoll geltenden DIN-Regeln zur Ab-rechnung schlechthin Kalkulationsgrundlage und Ver-tragsinhalt geworden wären.

Zwar führen Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 11. Aufl. in RN 44 zu § 14 VOB/B aus:

"Auf Beachtung der Abrechnungsbestimmungen be-

steht ein Rechtsanspruch jedes Vertragspart-ners, da die allgemeinen und die etwaigen für den Einzelfall vereinbarten oder die zusätzli-chen technischen Vertragsbedingungen bindender Vertragsinhalt sind. Verletzt ein Vertrags-partner diese Vorschriften, binden die ver-tragswidrig getroffenen Feststellungen den an-deren nicht. Da die Abrechnungsbestimmungen in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedin-gungen das zum Ausdruck bringen, was im Bau-gewerbe üblich ist, finden sie entsprechend § 157 BGB auch bei nach den §§ 631 f. BGB aus-gerichteten Verträgen Anwendung."

Es kann dahinstehen, ob dieser - auch von Daub/Piel/Soergel/Steffani, Kommentar zur VOB, 1976, zu § 14 VOB/B RN 14.55 vertretenen - Auffas-sung, nach der die DIN-Vorschriften im Fall ihrer generellen Vereinbarung stets in allen Einzelheiten Vertragsinhalt werden, zuzustimmen ist.

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Denn im vorliegenden Fall ist unter Berücksichti-gung aller Umstände - insbesondere auch aus der Sicht der Beklagten - ein den Abrechnungsmöglich-keiten der DIN 18421 vorgehender Mischpreis ver-einbart worden, da Zulagen nicht Gegenstand der Verhandlungen der Parteien und der vertraglichen Vereinbarungen waren und die Beklagte hier noch da-von ausgehen durfte, solche Zulagen würden ihr über die vereinbarten Einheitspreise hinaus nicht abver-langt.

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Die entscheidende Frage, ob sich vorliegend aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien von den DIN-Regelungen abweichende vorangige Vertrags-bestimmungen ergeben (vgl. Daub/Piel/Soergel/Stef-fani a.a.O.), hat das Landgericht nach Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. Ka. wegen des verein-barten Mischpreises für den qm Isolierung zutref-fend bejaht.

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Diese Beurteilung begegnet nicht schon deshalb Bedenken, weil die Kammer dem Verständnis des Sach-verständigen gefolgt ist. Denn die Qualifizierung des Preises unter den gegebenen Umständen als ein Mischpreis ist jedenfalls auch eine Sachverstän-digenfrage. Der Arbeitsmehraufwand, der durch die Bearbeitung von Formstücken (Bögen, Passtücken und Ausschnitten) entsteht, wird nach den Ausführungen des Sachverständigen durch die in der DIN vorgege-bene Bemessungsart gemäß 5.1.4. und 5.1.5. abgegol-ten, wonach z.B. bei Bögen das Messen im äußeren Bogenbereich vorzunehmen ist mit der Folge, daß die durch diese Art der Messung zustandegekommene Fläche größer ist als die tatsächlich bearbeitete Fläche.

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Beide Positionen - 5.1.4. und 5.2.5. - befassen sich mit der Abrechnung von Leistungen und zwar die erstgenannte mit der Abrechnung der Fläche ins-gesamt, die zweite mit der Abrechnung von Zulagen. Es unterliegt keinem Zweifel, daß die Möglichkeit, derartige Zulagen abzurechnen, vertraglich ausge-schlossen werden kann.

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Dies ist - wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt - im vorliegenden Fall geschehen.

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Entscheidend für die Richtigkeit des landgerichtli-chen Verständnisses, daß ein den Mehraufwand für die Bearbeitung von Formstücken umfassender und den Abrechnungsregeln der DIN 18425 Ziffer 5.2.5. vorgehender Mischpreis vereinbart worden ist, spre-chen eine Reihe von Umständen, denen die Klägerin überzeugend nicht entgegenzutreten vermag. Der Einheitspreis pro qm ist ohne jeden Hinweis auf Zulagen für die Bearbeitung von Formstücken angebo-ten worden, obwohl die Klägerin - wie sie selbst einräumt - die Örtlichkeit kannte und wußte, daß solche Stücke zwangsläufig anfallen. Dabei kann die Klägerin sich zu ihrer Entlastung nicht mit Erfolg darauf berufen, mangels Vorliegen der Detailplanung habe sie die Sonderleistungen betreffend die Form-stücke nicht kalkulieren und anbieten können. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, die Klägerin habe nach der Detailplanung Fragen stellen oder jedenfalls einen bestimmten Prozentsatz Formstücke in den Mischpreis einkalkulieren können. Auch habe sie sich für den Fall einer größeren Zahl als von vornherein anzunehmender Formstücke eine Nachforde-rung vorbehalten können oder den qm-Preis nach den Angebotspositionen ohne Formstücke berechnen und zusätzlich - ohne Massenangabe oder mit einer nach den Erfahrungswerten geschätzten Massenangabe - ei-nen Zulagenpreis für Formstücke nennen können. Die Beklagte konnte den ohne jeden Hinweis auf einen Zuschlag für Formstücke angebotenen Einheitspeis trotz der Regelung in den DIN 18421 Ziffer 5.2.5 nur so verstehen, daß er den Arbeitsmehraufwand für die Bearbeitung von Formstücken umfaßt, zumal der Mehraufwand bei der Isolierung der Formstücke in gewißem Umfang durch die Abrechnung nach den DIN 18241 Ziffer 5.1.4 und 5.1.5 abgedeckt wird. Auf diese Erwägungen hat auch der Sachverständige überzeugend hingewiesen.

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Im vorliegenden Fall ist seitens der Klägerin eine Zulagemöglichkeit unstreitig nicht erwähnt, über eine Zulage und deren Preis ist nicht gesprochen worden. Daher konnte die Beklagte nach ihrer für das Vertragsverständnis maßgebenden Sicht da-von ausgehen, eine nach den DIN-Vorschriften in Betracht kommende Zulagemöglichkeit werde von der Klägerin nicht geltendgemacht.

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Dafür, daß vorliegend ein die Bearbeitung der Formstücke umfassender Mischpreis angeboten und von der Beklagten als solcher verstanden worden ist, spricht ferner, daß der Einheitspreis noch einmal um 2 % Skonto und 3 % Objektrabatt heruntergehan-delt worden ist und die Klägerin sich auf diese Reduzierung eingelassen hat, um den Auftrag zu erhalten, ohne irgendeinen Vorbehalt hinsichtlich einer Zulage für die Formstücke anzubringen. Daß Kalkulationsgrundlage für den Vertragspreis pro Einheit (65,60 DM bzw. 101,10 DM pro qm Isolierung) und Vertragsinhalt die Abrechnungsregelung der DIN auch mit den darin vorgesehenen Zulagen sein sollten, hat die Klägerin in keinsterweise zum Ausdruck gebracht. Es mußte der Klägerin klar sein, daß die Beklagte keinesfalls in die Lage kommen wollte und bereit sein würde, mehr als die Hälfte der vereinbarten Vergütung aufgrund des angebotenen Quadratmeterpreises nochmals als Zulage zu entrich-ten. Das gilt umsomehr, als die Klägerin durch das "Durchmessen" bei den Formstücken und Bögen einen gewissen Ausgleich für ihre Mehrarbeit erhielt. Daher sind die Vorschriften über Zulagen gemäß Zif-fer 5.2.5 angesichts der ohne Hinweis und Vorbehalt betreffend Zulagen für Formstücke genannten Ein-heitspreise trotz der generellen Vereinbarung der Abrechnungsregeln der VOB (d.h. DIN 18421) nicht anwendbar.

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Der Vertragsauslegung, daß der zwischen den Par-teien vereinbarte Einheitspreis als sogenannter "Mischpreis" sowohl die Vergütung für die Bearbei-tung der geraden Stücke als auch der Formstücke umfaßt, steht nicht die Erwägung entgegen, die Lei-stungsbeschreibung sei nicht ordnungsgemäß gewesen, weil Position 42 weder ausdrücklich darauf hin-weist, daß sie nur gerade Stücke enthält, noch daß darin Formstücke mit einem bestimmten prozentualen Anteil enthalten sein sollten. Denn wie das Land-gericht zutreffend dargelegt, richtete sich das An-gebot der Beklagten an ein Fachunternehmen, dem be-kannt ist, daß bei der Ausführung solcher Isolier-arbeiten stets Formstücke zu bearbeiten sind und dem darüber hinaus die Örtlichkeit, in der die Iso-lierarbeiten auszuführen waren, bekannt war.

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Ferner steht der Annahme eines Mischpreises auch die Höhe der Einheitspreise nicht entgegen, mögen diese sich auch - wie der Sachverständige aus-führt - an der untersten Grenze bewegen. Dabei ist - wie bereits dargelegt - zu berücksichtigen, daß die Klägerin um den Erhalt dieses Auftrages gekämpft, sich mit der Reduzierung ihrer Preise zufrieden gegeben hat, ohne auf die Geltendmachung von Zulagen für besondere Erschwernisse hinzu-weisen.

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Schließlich ist zu beachten, daß die Klägerin entgegen Ziffer 5.2 des Verhandlungsprotokolls bei der Durchführung der Arbeiten, als Formstücke zu isolieren waren, auf eine Abänderung des veränder-ten Preises und eine Vergütung von Zulagen wegen des Arbeitsmehraufwandes bei der Bearbeitung von Formstücken nicht hingewiesen, nicht einmal einen dahingehenden Antrag gestellt hat, sondern die Ar-beiten auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ausgeführt und damit für die Beklagte zu erkennen gegeben hat, daß mit dem von ihr angebotenen und vereinbarten Preis auch die Bearbeitung von Formstücken abgegolten sein sollte, wie das Landgericht zutreffend ausführt.

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Ein Anspruch auf Vergütung des mit der Arbeits-ausführung verbundenen Erschwernisaufwandes steht der Klägerin nur in der zuerkannten Höhe von 4.692,-- DM netto zu.

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Zu Unrecht greift die Berufung die vom Sachverstän-digen Dipl.-Ing. Ka. vorgenommene Kalkulation der Erschwerniskosten von netto 4.692,-- DM an.

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1.)

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Die Klägerin stützt die Ermittlung der Erschwer-niskosten gemäß Rechnung vom 13.02.1989 über netto 25.844,75 DM (Anlage K 21) auf drei Behinderungs-komplexe: Nämlich,

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daß in den Werksferien entgegen der Zusage die Bandstraßen nicht geräumt waren, so daß kein fahr-bares Gerüst benutzt werden konnte und die auf den Bändern stehengebliebenen Werkstücke (Autos in der Fertigung) vor Beschädigung durch herabfallendes Material zu schützen waren und ferner die stehenge-bliebenen Werkbänke und Montagekisten in den Berei-chen wegzuräumen waren, in denen die zu dämmenden Kanäle durch die Decke des Erdgeschosses kamen und hochgeführt wurden (Bl. 249 d.A.);

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den zu geringen Abstand der Rohre untereinander und zu den umgebenden Decken, Wänden und anderen Rohren und Kanälen, d.h. auf den zu geringen Arbeitsraum für die Anbringung der Isolierung und der Metall-verkleidung (Bl. 249 d.A.);

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sowie

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die besondere Höhe der Gerüste im Obergeschoß, weil fahrbare Gerüste nicht eingesetzt werden konn-ten, Gerüste unterhalb des Shed-Daches aufgehängt worden sind, auf denen wegen der unterschiedlichen Höhen eines solchen Daches mit besonderer Vorsicht zusätzlich auf Leitern gearbeitet werden mußte (Bl. 250 d.A.).

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Der Sachverständige hat diese Behinderungen die ihm durch Kenntnisnahme vom Inhalt der Schriftsätze der Parteien vor dem Termin zu seiner Anhörung bekannt, bzw. ihm in der mündlichen Verhandlung vorgehalten worden waren, berücksichtigt. Das gilt nicht nur hinsichtlich der Erschwernisse im Bereich der Bandstraßen und des zu geringen Abstandes der Rohre von einander und von umgebenden Wänden, sondern auch von dem Umstand, daß die Klägerin nicht nur mit einem fahrbaren Gerüst arbeiten konnte, sondern ein weiteres aufwendigeres Gerüst benötigte und vorsichtiger arbeiten mußte (Bl. 113 und 114 d.A.). Unter Beachtung all dieser Umstände hat er einen Erschwernisaufwand von 4.692,-- DM netto unter Zu-grundelegung einer Fläche von ca. 500 qm und eines Stundenaufwandes von 92 Stunden a' 51,--DM ermit-telt. Die Ausführungen des Sachverständigen sind in sich schlüssig und in erster Instanz von der Kläge-rin auch nicht angegriffen worden.

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II.

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Soweit die Klägerin nunmehr rügt, der Sachverstän-dige habe ersichtlich in Unkenntnis der konkreten Situation die Basis der Kalkulation nicht richtig zugrundegelegt, sei vor der Befragung nicht umfas-send vom Landgericht aufgeklärt worden und deshalb zu einer falschen Bewertung gelangt, hat dieses Vorbringen - soweit erheblich - aus dem Gesichts-punkt der Verspätung (§ 528 Abs. 2 ZPO) unberück-sichtigt zu bleiben.

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Der Sachverständige hat den zuerkannten Mehraufwand (vgl. Bl. 114 d.A.) in Gegenwart der Prozeßbevoll-mächtigten der Parteien nach Kenntnis aller ihm mitgeteilten Umstände ermittelt und sich dabei in zulässiger Weise korrigiert, ohne daß bei der Feststellung des Mehrkostenaufwandes insgesamt ein Widerspruch ersichtlich ist. Daß er zuvor den ab-gerechneten Mehrpreis unter der Prämisse, daß Mehr-aufwand am Gerüst nicht anfällt, als zu hoch beur-teilt hat, ist unerheblich.

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Soweit der Sachverständige Einzelheiten für ver-schiedene Erschwernisse von 11 und 15 Minuten pro qm genannt hat, - allerdings ohne die Erschwer-nisse der Kabelstränge zu beachten - während die Klägerin 12 Minuten ansetzt und die Klägerin dar-aus die "möglicherweise" Unvollständigkeit der vom Sachverständigen beurteilten Sachverhalte herleitet (Bl. 251 d.A.), kann dieses Vorbringen aus dem Ge-sichtspunkt der Verspätung (§ 528 Abs. 2 ZP0) keine Berücksichtigung mehr finden, da entsprechende Vor-behalte in erster Instanz seitens der Klägerin aus grober Nachlässigkeit unterlassen worden sind.

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Die in erster Instanz vorgetragenen Erschwernisse, nämlich daß die Arbeitsbühnen mehr als 4 m über dem Boden gelegen haben und deshalb nicht ausschließ-lich Fahrgerüste eingesetzt werden konnten, sondern spezielle Schutzgerüste in Auftrag gegeben werden mußten (Bl. 51, 83 ff. d.A.), hat der Sachverstän-dige berücksichtigt.

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Das ergänzende Vorbringen in der Berufungsbegrün-dung, es seien Gerüste unterhalb des Shed-Daches aufgehängt worden, auf denen wegen der unterschied-lichen Höhen eines solchen Daches mit besonderer Vorsicht zusätzlich auf Leitern habe agiert werden müssen (Bl. 250 d.A.), ist in erster Instanz - an-gesichts der ihm von der Klägerin beigemessenen Bedeutung aus grober Nachlässigkeit - unterblie-ben. Ob der Sachverständige bei der Ermittlung des Erschwernisaufwandes besondere Umstände nicht beachtet, bzw. übersehen hat, kann ebenfalls aus dem Gesichtspunkt der Verspätung dahinstehen. Denn die Klägerin ist dem vom Sachverständigen ermit-telten Stundenaufwand von 92 Stunden a' 51,-- DM einschließlich Mehraufwand für des Einsatz ei-nes weiteren aufwendigeren Gerüstes sowie das Auf- und Abbauen des Gerüstes nach dem Termin vom 18.01.1991 weder schriftsätzlich entgegenge-treten (Bl. 161 f. d.A.), noch hat sie die noch-malige Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 04.03.1991 (Bl. 169 d.A.) zum Anlaß genommen, diesem Vorbehalte - wie nunmehr vorgetragen - zu machen, noch hat sie um dessen Anhörung im weiteren Termin vom 08.05.1991 gebeten (§ 411 Abs. 3 ZPO). Sie hat insbesondere auch nicht die Einholung eines schriftlichen Gutachtens zu dem behaupteten erheb-lich höheren Erschwernisaufwand, als der Sachver-ständige Dipl.-Ing. Ka. ermittelt hat, beantragt.

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Da die Klägerin entgegen § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO ihre Einwendungen gegen die Ermittlung der Er-schwerniskosten durch den Sachverständigen nicht binnen angemessener Frist von jedenfalls drei Mo-naten ab 18.01.1991 geltend gemacht hat, kann die nunmehr (Bl. 252 d.A.) beantragte Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens aus dem Gesichtspunkt der Verspätung gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nicht mehr in Betracht kommen. Denn dieses Beweis-mittel - zu den Angriffs- und Verteidigungsmit-teln zählen auch versäumte Beanstandungen eines Sachverständigengutachtens (vgl. Zöller-Schneider, 16. Aufl., zu § 528 RN 19) - ist in erster Instanz entgegen § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO aus grober Nach-lässigkeit unterblieben; Vorbringen und Beweismit-tel zum Nachweis erheblich höheren Erschwernisauf-wandes waren nämlich unerläßlich, nachdem der Sach-verständige diesen (nur) mit 4.692,-- DM netto er-mittelt hatte. Die Zulassung des Beweismittels der Einholung eines schriftlichen Sachverständigengut-achtens im Berufungsverfahren würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, nämlich die Einholung eines schriftlichen Gutachtens erforderlich machen. Das insoweit beantragte Sachverständigengutachten wäre als vorbereitende Maßnahme vor dem Termin nicht mehr in Betracht gekommen.

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Nach alledem ist die Berufung auch hinsichtlich des behaupteten höheren als zuerkannt entstandenen Er-schwernisaufwandes unbegründet.

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Dagegen ist auf die Anschlußberufung der Zinssatz für den zuerkannten Betrag auf 5 % herabzusetzen, da weder der Zinsbescheinigung der Bezirks-Spar-kasse Se. vom 22.05.1990 (Bl. 55 d.A.) noch der inhaltlich gleichlautenden Zinsbescheinigung der genannten Sparkasse vom 02.09.1991 (Bl. 286 d.A.) eindeutig und zuverlässig zu entnehmen ist, daß die Klägerin ununterbrochen Kontokorrentkredit von jedenfalls 5.348,88 DM in Anspruch nimmt. Demgemäß stehen der Klägerin nur Kaufmannszinsen gemäß § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB ab 20.02.1991 zu.

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II.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 91, 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für die Klägerin: 102.497,03 DM.

Referenzen

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