Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. November 1989 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln auch wegen der Entscheidung über den Erwerbsschaden abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.494,72 DM nebst 4 % Zinsen von 7.099,-- DM seit dem 6. Juni 1988, von weiteren 7.023,50 DM seit dem 25. Oktober 1989 und weiteren 1.372,22 DM seit dem 10. Mai 1993 zu zahlen.

Der weitergehende Anspruch wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen der Kläger zu 22 % und der Beklagte zu 78 %.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges tragen der Kläger zu 44 % und der Beklagte zu 56 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Der Anspruch auf Erstattung des Erwerbsschadens für die Zeit vom 15. Juli 1985 bis 31. Dezem-ber 1989, der allein noch Gegenstand des Beru-fungsrechtsstreits ist, nachdem die Klage im übri-gen durch das Teil- und Grundurteil des Senats vom 4. Dezember 1991 ihre Erledigung gefunden hat, nur teilweise gerechtfertigt.

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Der Schaden des Klägers beläuft sich insoweit auf insgesamt 15.494,72 DM.

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Bei der Schadensberechnung folgt der Senat der so-genannten modifizierten Nettolohnmethode (vgl. BGH NJW 1986, 245; BGH R § 842 BGB, Nettolohnmetho-de 1). Danach hat der Geschädigte (nur) einen An-spruch auf den fiktiven Nettolohn, also den Lohn, den er ohne das Schadensereignis erzielt hätte, abzüglich der Pflichtbeiträge und der Sozialrenten zzgl. der auf die Ersatzleistung von ihm etwa zu zahlenden Steuern (vgl. BGH R § 842 BGB Nettolohn-methode 2).

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Der fiktive Nettolohn für die Zeit vom 15. Ju-li bis 31. Dezember 1985 beläuft sich auf 11.251,07 DM. Für die Berechnung ist ein Brut-tolohn von monatlich 2.830,-- DM jahresdurch-schnittlich zugrunde zu legen. Ausweislich der für die erste Hälfte des Jahres vorgelegten Lohnbescheinigungen hat der Stundenlohn 16,-- DM betragen. Daß für die zweite Jahreshälfte eine Lohnerhöhung erfolgt wäre, behauptet der Kläger selbst nicht. Bei einer durchschnittlichen An-zahl der im Monat zu leistenden Arbeitsstunden von 170 ergibt sich ein Lohn von 2.720,-- DM zzgl. anteiliges Weihnachtsgeld von rund 42,-- DM (500 : 12 Monate) und Urlaubsgeld von 68,-- DM (30 % von 2.720,-- DM : 12 Monate), also insgesamt 2.830,-- DM. Davon wären unter Berücksichtigung des Weihnachtsfreibetrages von 600,-- DM, der dazu geführt hätte, daß das Weihnachtsgeld außer Ansatz bleibt, nach der Lohnsteuertabelle bei Steuerklas-se III/4 Lohnsteuern von 289,10 DM abzuführen ge-wesen. An Sozialpflichtbeiträgen wären vom Kläger 17,5 % zu tragen gewesen, also 495,25 DM, so daß ihm netto 2.045,65 DM zur Verfügung gestanden hät-ten (2.830 - 289,10 - 495,25).

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Einen höheren Verdienst hat der Kläger nicht bewiesen. Der als Zeuge vernommene frühere Arbeit-geber des Klägers, der Zeuge H., hat bekundet, er habe für 1985 und 1986 ein Urlaubsgeld von 30 % und ab 1987 von 40 % eines Monatslohns gezahlt. An Weihnachtsgeld seien bis 1990 durchgehend 500,-- DM jährlich gezahlt worden. Höhere Beträge hätte er auch dem Kläger nicht gezahlt. Der Senat hat keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Bekundungen zu zweifeln. Soweit in den vom Klä-ger vorgelegten "Lohntarifen für Arbeitnehmer des Elektrohandwerks im Lande NRW" für 1985 bis 1989 höhere Urlaubsentgelte ausgewiesen sind, ist dies unerheblich, weil es zum einen auf das tatsächlich gezahlte Entgelt ankommt und der Arbeitgeber des Klägers zum anderen daran auch nicht gebunden war, denn es handelt sich nur um bloße Empfehlungen des zuständigen Arbeitgeberverbandes.

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Nach allem ergibt sich für den genannten Zeitraum ein fiktiver Verdienst von 11.251,07 DM.

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Davon ist das Krankengeld abzuziehen, das der Klä-ger in der Zeit vom 15. Juli bis 31. Dezember 1985 netto erhalten hat. Nach den vorliegenden Auskünf-ten der Innungskrankenkasse B. und E., bei der der Kläger sozialversichert ist, betrug das Kran-kengeld 57,93 DM kalendertäglich, wobei ein vol-ler Monat mit 30 Tagen abgerechnet wurde. Danach ist ein Krankengeldbezug von 9.558,45 DM (30 Ta-ge x 57,93 x 5,5 Monate) zugrunde zu legen. Die anderweitige Berechnung des Klägers beruht auf der unzutreffenden Annahme, das Krankengeld sei ar-beitstäglich gezahlt worden.

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Der Erwerbsschaden beläuft sich somit auf 1.692,62 DM in 5,5 Monaten oder 307,75 DM mo-natlich.

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Dieser Ersatzbetrag gehört zu den Einkünften nach § 24 Nr. 1 EStG, die nach § 34 Abs. 2 Nr. 2 EStG einem ermäßigten Steuersatz unterliegen. Eine etwa darauf zu entrichtende Steuer ist deshalb nach der Einkommenssteuertabelle zu berechnen (vgl. BGH R § 842 BGB, Nettolohnmethode 2).

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Daß der Kläger hierauf tatsächlich Steuern ent-richten muß, die ihm allerdings vom Beklagten als Schaden zu erstatten wären, vermag der Senat nicht festzustellen. Nach der Tabelle ergibt sich unter Berücksichtigung des Arbeitnehmerfreibetrags und der Kinderfreibeträge keine Steuerlast. Der Kran-kengeldbezug ist kein steuerpflichtiges Einkommen (§ 3 Nr. 1 a StG), auch nicht nach Maßgabe des § 32 b EStG in der damals geltenden Fassung. Ob der Kläger mit Rücksicht auf anderweitige Einkünf-te gleichwohl Steuern entrichten muß, ist nicht dargetan, geschweige denn bewiesen. Der Nachteil der Beweislosigkeit trifft den Kläger (vgl. auch Wussow/Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personen-schäden, 5. Aufl., Rn. 80), denn ob anfallende Steuern zu ersetzen sind, ist eine Frage des An-spruchsgrundes und nicht der Vorteilsausgleichung.

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Für das Jahr 1986 legt der Senat der Ermittlung des fiktiven Lohns ein Bruttostundenentgelt von 16,50 DM zugrunde (§ 287 ZPO). Die Aussage des Zeugen H. ist in diesem Punkt unergiebig, weil er 1986 (noch) keine Ersatzkraft für den Kläger eingestellt hatte und somit nicht sicher angeben konnte, welchen Lohn er tatsächlich gezahlt hät-te. Da sich aber aus den Lohntarifempfehlungen für das Elektrohandwerk eine - freilich unver-bindliche - Lohnsteigerung von rund 3 % ergibt, hält es der Senat für angemessen, dies auch für den Kläger anzunehmen. Danach ergibt sich ein Bruttolohn von monatlich 2.805, DM (170 Stunden x 16,50 DM) zzgl. 42,-- DM anteiliges Weihnachtsgeld und 70,-- DM anteiliges Urlaubsgeld (30 % von 2.805,-- DM : 12 Monate). Davon wären nach Tabelle Steuern in Höhe von 180,10 DM und Sozialbeiträge (18,1 %) von 527,97 DM abzuführen gewesen, so daß 2.208,93 DM verbleiben, was einem Jahresnettover-dienst von 26.507,16 DM entspricht. Die erhebliche Reduzierung der Steuerlast beruht auf der 1986 in Kraft getretenen Steuertarifreform.

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An Ersatzleistungen sind dem Kläger im Jahre 1986 insgesamt 20.194,82 DM zugeflossen, und zwar

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Unfallrente: 1.113,70 DM

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Arbeitslosengeld: 434,20 DM

16

Krankengeld

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vom 01.01. bis 30.04.

18

(30 Tage x 57,93 DM x 4 Monate): 6.951,60 DM

19

vom 01.05. bis 31.10.

20

(30 Tage x 59,67 DM x 6): 10.740,60 DM

21

und vom 01.11. bis 16.11.

22

(16 Tage x 59,67 DM): 954,72 DM.

23

Der Erwerbsschaden beläuft sich somit auf 6.312,34 DM oder 526,02 DM monatlich.

24

In Bezug auf die Frage der Versteuerung dieses Be-trag gelten die vorstehenden Ausführungen entspre-chend. Nach der damals geltenden Einkommenssteuer-splittingtabelle wären von diesem Betrag wegen der steuerlichen Freibeträge keine Steuern zu entrich-ten gewesen. Daran ändert auch die Anwendung des § 32 b EStG nichts. Zunächst übersieht der Kläger, daß dem Progressionsvorbehalt bis 1989 einschließ-lich weder Krankengeld noch eine Rente der Berufs-genossenschaft unterfielen (wohl Leistungen nach dem Arbeitsförderungsgesetz). Zum anderen dient § 32 b EStG nur der Ermittlung eines besonderen Steuersatzes. Die Vorschrift führt aber nicht da-zu, daß derjenige, dem nach Abzug von Haushalts-, Arbeitnehmer- und Kinderfreibeträgen kein steuer-pflichtiges Einkommen verbleibt, wegen der Rege-lung über den Progressionsvorbehalt nunmehr doch Steuern entrichten müßte.

25

Für 1987 ergeben sich Abweichungen, weil der Stundenlohn nach den glaubhaften Angaben des Zeu-gen H. nunmehr 17,50 DM und das Urlaubsgeld 40 % eines Monatslohns betragen hätte. Daraus errechnet sich bei gleichbleibenden Weihnachtsgeld ein Brut-tolohn von 2.975,-- DM (170 Stunden x 17,50 DM) zzgl. 42,-- DM anteiliges Weihnachtsgeld und 99,-- DM anteiliges Urlaubsgeld (40 % von 2.975,-- DM : 12 Monate). An Steuern wären da-von 219,60 DM und an Sozialbeiträgen (18,25 %) 568,67 DM abzuführen gewesen, so daß netto 2.327,73 DM monatlich entsprechend 27.932,76 DM jährlich verbleiben.

26

An Lohnersatzleistungen hat der Kläger nach seinem unwidersprochen gebliebenen und auch belegten Vor-trag bezogen:

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Unfallrente: 9.465,-- DM

28

Arbeitslosengeld: 10.921,70 DM

29

Krankengeld: 1.301,40 DM

30

insgesamt: 24.194,50 DM.

31

Der Erwerbsschaden beläuft sich somit auf 3.738,26 DM oder 311,52 DM monatlich.

32

Eine Steuerpflichtigkeit ist wegen dieses Betrags nicht dargetan. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden, die im übrigen für die Jahre 1988 und 1989 entsprechend gelten.

33

Für 1988 ist nach den Angaben des Zeugen H. ein unverändertes Einkommen zugrunde zu legen. Da sich die Steuerlast geringfügig auf 211,80 DM ermäßigt hat, aber im übrigen keine Abweichungen hinsicht-lich der Sozialabgabenlast ersichtlich sind, ist ein Nettoeinkommen von 2.335,53 DM entsprechend 28.006,36 DM für das gesamte Jahr anzusetzen.

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Davon sind abzuziehen:

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Unfallrente: 9.750,60 DM

36

Krankengeld: 959,50 DM

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Arbeitslosengeld

38

vom 01.01. bis 26.10.: 12.757,50 DM

39

vom 18.11. bis 31.12.: 1.908,90 DM

40

insgesamt: 25.375,98 DM.

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Der Erwerbsschaden beläuft sich also auf 2.650,38 DM oder 220,86 DM monatlich.

42

Für 1989 stellt sich das Rechenwerk schließlich wie folgt dar:

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Stundenlohn nach Angaben des

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Zeugen H.: 18,50 DM

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Weihnachts- und Urlaubsgeld

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unverändert. Monatsdurchschnittlohn also: 3.145,-- DM

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(170 x 18,50) zzgl. 42,-- DM

48

zzgl. 105,-- DM (40 % von 3.145

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: 12 Monate).

50

Steuerlast nach Tabelle: 245,50 DM,

51

Sozialbeiträge: 600,79 DM

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(18,25 % von 3.292,-- DM).

53

Monatsnettolohn also 2.445,71 DM oder 29.348,52 DM jährlich.

54

An Lohnersatzleistungen sind abzuziehen:

55

Unfallrente: 10.013,40 DM

56

Krankengeld:

57

von Januar bis Oktober

58

täglich 50,50 DM, mithin

59

30 x 50,50 x 10 = 15.150,-- DM

60

November und Dezember

61

täglich 51,40 DM, mithin

62

30 x 51,40 x 2 = 3.084,-- DM

63

insgesamt: 28.247,40 DM.

64

Der Erwerbsschaden beläuft sich also auf 1.101,12 DM oder 91,76 DM monatlich.

65

Der Beklagte wendet ohne Erfolg ein, es sei nicht bewiesen, daß die Einkommenseinbußen des Klägers auf den durch die Fehlbehandlung verursachten Gesundheitsschaden zurückzuführen seien, weil sich die dadurch entstandene Minderung der Erwerbsfä-higkeit (nur) auf 40 % belaufe und es deshalb an-zunehmen sei, daß der Kläger eine Erwerbstätigkeit hätte ausüben können, wenn er sich nur hinreichend darum bemüht hätte. Für 1985 und 1986 kam eine Er-werbstätigkeit schon deshalb offensichtlich nicht in Betracht, weil der Kläger als Folge der Fehlbe-handlung durchgehend erwerbsunfähig erkrankt war. Gleiches gilt für das gesamte Jahr 1989. In den Jahren 1987 und 1989 hatte sich der Gesundheitszu-stand des Klägers zwar gebessert; er war indessen gesundheitlich noch nicht so weit hergestellt, daß ernsthaft an der Ausübung der handwerklichen Tätigkeit als Elektromonteur zu denken gewesen wäre, wie die immer wieder aufgetretenen Kranken-heitszeiten zeigen, insbesondere auch der Kranken-heitsverlauf des Jahres 1989. Bei dieser Sachlage bedurfte es nicht der Einholung eines Sachverstän-digengutachtens zur Frage der Arbeitsfähigkeit des Klägers und der Chancen, trotz der Vorschädigung und des fortgeschrittenen Alters auf dem Arbeits-markt noch eine Erwerbsmöglichkeit zu finden.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Wert der Beschwer für beide Parteien:

68

unter 60.000,-- DM.

69

Streitwert des Berufungsrechtszugs: 77.855,08 DM

70

(Schmerzensgeld: 30.000,-- DM

71

Erwerbsschadensanspruch: 37.855,08 DM,

72

Feststellungsanspruch: 10.000,-- DM).