Tenor

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G r ü n d e :

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Der frühere Angeklagte ist durch das Urteil des Sonder-gerichts 1 bei dem Landgericht Köln vom 5. April 1943 "als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren und einfachen Diebstahls aus bombengeschädigten Häu-sern, ferner wegen eines unter Ausnutzung von Flieger-abwehrmaßnahmen begangenen Diebstahls - sämtliche Taten begangen im strafschärfenden Rückfall -" zum Tode ver-urteilt worden; ferner wurden ihm die bürgerlichen Eh-renrechte auf Lebenszeit aberkannt.

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Nach den Feststellungen des Urteils hatte der mehrfach vorbestrafte frühere Angeklagte drei Diebstähle began-gen, und zwar "eines Nachts im Oktober 1942" (Fall a), am 20. Dezember 1942 (Fall b) und am 31. Dezember 1942 (Fall d).

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In sämtlichen Fällen hat das Sondergericht straf-erschwerende Umstände nach der Verordnung gegen Volkkschädlinge vom 5. September 1939 (RGBl. I S. 1679) als erwiesen erachtet, und zwar im Fall a) im Hinblick auf § 2 - Verbrechen bei Fliegergefahr - und bezüglich der übrigen Fälle hinsichtlich des § 4 - Ausnutzung des Kriegszustandes dieser Verordnung.

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Die Verhängung der Todesstrafe hat das Sondergericht u.a. wie folgt begründet:

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"(Der Angeklagte handelte) so verwerflich, daß seine Tat "- bezogen auf den Fall d) -" nach gesundem Volksempfinden nur durch eine über den regelmäßigen Strafrahmen hinausgehende Strafe ge-sühnt werden kann. Denn wer einem Fliegergeschä-digten um seine letzte Habe beraubt, und mag sich der Täter auch nur Kleinigkeiten aneignen, stellt sich außerhalb des zum Schicksalskampf angetrete-nen Volkes. Ihn kennzeichnet die bloße Tat als Volksschädling...Abgesehen davon, daß den Ange-klagten jede der drei Straftaten für sich betrach-tet als Volksschädling kennzeichnet, ergibt sich aus seinem Vorleben und dem Gesamteindruck seiner jetzigen Straftaten eindeutig die Folgerung, daß er auch nach seiner Wesensart diesen Typ ver-körpert.

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Der Angeklagte hat seine Straftaten aber nicht nur als Volksschädling, sondern auch als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20 a StGB be-gangen...Da der Angeklagte somit ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, war bei der Beurteilung der Straftaten vom Sondergericht die Frage zu prüfen, ob der Schutz der Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Sühne gemäß § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 die Todesstrafe des Ange-klagten erfordern.

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Das Sondergericht hat diese Frage aus beiden im Gesetz erwähnten Gesichtspunkten bejaht.

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Der Angeklagte ist als asozialer und arbeitsscheu-er Berufsverbrecher für die Volksgemeinschaft un-tragbar. Wie der psychiatrische Sachverständige überzeugend dargelegt hat, das erkennende Gericht aber auch ohnehin aus dem Persönlichkeitsbild des Angeklagten erkennt, ist die Prognose dieses Ver-brechers gänzlich hoffnungslos. Eine Besserung ist nicht zu erzielen...Eine lange Zuchthausstrafe und auch die Sicherungsverwahrung würden zwar als äu-ßere Mittel ihn an der Begehung weiterer Strafta-ten hindern, seine verbrecherische Gesinnung aber nicht brechen können. Muß daher die Volksgemein-schaft besorgen, daß der Angeklagte später wieder-um zu zahlreichen Verbrechen von der Verabscheu-ungswürdigkeit kommen wird, wie er sie jetzt be-gangen hat, so erfordert ihr Schutz seine Ausmer-zung. Die Todesstrafe entspricht bei der Schwere, Zahl und dichten Folge seiner Straftaten aber auch dem Bedürfnis nach gerechter Sühne...Wer in dieser Weise und Häufigkeit als arbeitsscheuer Berufsver-brecher sich an der Volksgemeinschaft versündigt, verdient keine Gnade. Ihn muß die schärfste Strafe treffen."

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Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt unter Bezug-nahme auf § 1 Abs. 4 des Gesetzes zur Beseitigung na-tionalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25. Mai 1990 (BGBl. I S. 966), das Urteil des Sondergerichts nach § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes aufzuheben.

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II

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Der Antrag ist zulässig und in dem aus dem Beschlußte-nor ersichtlichen Umfang begründet.

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Im Gegensatz zu der Auffassung der Generalstaatsan-waltschaft beruht das Urteil des Sondergerichts jedoch nicht ausschließlich auf den Sondertatbeständen der §§ 2, 4 der Verordnung gegen Volksschädlinge. Der frühere Angeklagte ist nicht als Volksschädling zum Tode verurteilt worden, auch wenn ihm diese Eigenschaft zugeschrieben worden ist und er die von ihm begangenen Straftaten unter den materiell-rechtlichen Vorausset-zungen der zitierten Normen begangen hat. Dies ergibt sich zum einen aus dem Tenor des Urteils als auch aus der entsprechenden Urteilsbegründung. Sofern darin bezüglich der entsprechenden Sondertatbestände Ausfüh-rungen erfolgt sind, dienten diese erkennbar dem Zweck, den in den §§ 242, 243, 20 a i.V.m. § 42 e (Sicherungs-verwahrung) RGStGB vorgegebenen Strafrahmen strafschär-fend zu erweitern.

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Die Verhängung der Todesstrafe hatte ihre "Rechtsgrund-lage" ausschließlich in § 1 des Gesetzes zur Ände-rung des Reichsstrafgesetzbuches vom 4. September 1941 (RGBl. I S. 549).

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Wäre eine Verurteilung ausschließlich auf der Grundlage des § 1 der Verordnung gegen Volksschädlinge erfolgt - wovon die Generalstaatsanwaltschaft ausgeht -, so wäre der Antrag auf Aufhebung des Sondergerichtsurteils im übrigen insgesamt unzulässig, da das Urteil dann bereits durch Artikel IV § 7 Abs. 1 der Verordnung des Präsidenten des Zentral-Justizamtes für die Britische Zone über die Gewährung von Straffreiheit vom 3. Ju-ni 1947 aufgehoben wäre (vgl. hierzu Senatsentscheidung vom 17. Juli 1992 - 2 Ws 216-217/92 -).

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Soweit der Antrag der Generalstaatsanwaltschaft zuläs-sig und begründet ist, hat der Senat in seinem die vorliegende Fallkonstellation betreffenden Beschluß vom 3. Dezember 1993 - 2 Ws 288/92 - folgendes ausgeführt:

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"Die formellen Aufhebungsvoraussetzungen liegen vor. Das Urteil des Sondergerichts vom...gilt insbesondere durch Artikel IV § 7 Abs. 1 i.V.m. Artikel I § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Präsidenten des Zentral-Justi-zamtes für die Britische Zone über die Gewährung von Straffreitheit vom 3. Juni 1947 (VOBl. für die Briti-sche Zone, 1947, S. 68 ff.) nicht als aufgehoben. Diese Verordnung war aufgrund der Ermächtigung in der Verord-nung Nr. 41 der Militärregierung Deutschland im Briti-schen Kontrollgebiet vom 1. Oktober 1946 erlassen wor-den und am 15. Juni 1947 mit Gesetzeswirkung in kraft getreten (Artikel V § 10 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Juni 1947).

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Artikel IV § 7 Abs. 1 i.V.m. Artikel I § 1 Abs. 2 Satz 1 der VO 1947 sah vor, daß Straferkenntnisse, welche "ausschließlich" wegen Straftaten ergangen sind, die allein nach nationalsozialistischer Auffassung strafbar waren, aufgehoben sind, ohne daß es einer (ausdrücklichen) gerichtlichen Entscheidung bedurfte. Ist demgemäß ein Urteil eines Sondergerichts schon aufgrund von Artikel IV § 7 Abs. 1 der VO 1947 - "kraft Gesetzes" - aufgehoben, so wäre für eine erneute Auf-hebung kein Raum (Senatsentscheidung vom 17. Juli 1992 - 2 Ws 216-217/92); eines zusätzlichen konstitutiven Schrittes bedurfte es dann nicht mehr (vgl. auch BR-Drucksache 586/85 S. 5).

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Die vorliegende Verurteilung durch das Sondergericht beruhte jedoch nicht ausschließlich im Sinne der zi-tierten Verordnung auf typisch nationalsozialistischem Unrecht. Der Begriff des gefährlichen Gewohnheitsver-brechers geht auf die Strafgesetzentwürfe von 1925 und 1927 zurück (BGH LM Nr. 1 zu § 20 a StGB) und wurde durch Artikel 1 des Gesetzes gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933 (RGBl.I S. 995) ergänzend in das Reichsstrafgesetzbuch eingeführt (und war insoweit mit dem Grundgesetz für die Bundesre-publik Deutschland vom 23. Mai 1949 vereinbar - BGH vom 18. Juli 1962 - 2 StR 245/62/zitiert bei Pfeif-fer/Maul/Schulte, StGB, 1969, § 20 a Rdnr. 1). Er ent-hielt kein ausschließlich nationalsozialistisches Ge-dankengut.

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§ 20 a RGStGB ist also solcher auch nicht durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30. Januar 1946 (Amts-blatt des Kontrollrates in Deutschland Nr. 3, S. 55, 56) außer kraft gesetzt worden. Er galt - auch nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches - unverändert fort. Er wurde erst durch Artikel 1 Nr. 6 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645, 646) aufgehoben.

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Die beantragte Teilaufhebung hatte Erfolg.

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Die Verhängung der Todesstrafe durch das Sondergericht beruht auf § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichs-strafgesetzbuches vom 4. September 1941. Danach verfiel der gefährliche Gewohnheitsverbrecher der Todesstrafe - die bis dahin gesetzlich nicht vorgesehen war -, wenn der Schutz der Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Strafe es erforderte. In diesem Zusam-menhang beruht das Urteil auf einem Tatgeschehen im Sinne von § 1 Abs. 1 dritte Alternative des Gesetzes zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile vom 25. Mai 1990, das allein nach nationalsozialisti-scher Auffassung strafbar war.

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Es unterliegt keinem Zweifel, daß dieser Vorschrift ein spezifisch nationalsozialistischer Unrechtsgehalt imma-nent war. Sie wurde deshalb auch durch Artikel II Nr. 2 des Kontrollratsgesetzes Nr. 11 vom 30. Januar 1946 aufgehoben

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Die erst durch § 1 des Änderungsgesetzes mögliche Ver-hängung der Todesstrafe forcierte nämlich die Anwendung der "Reinigungs-Todesstrafe" (Werle, Das Strafrecht als Waffe: Die Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. Sep-tember 1939, JuS 1989, 952, 958). Sie wurde als ein Mittel der Wahl zur "Reinigung der Volksgemeinschaft" angesehen (vgl. Werle, a.a.O., S. 957 m.N.). Im übrigen schloß sie in rechtlicher Hinsicht insofern eine "Lük-ke", als das erstrebte Ziel der menschenverachtenden Ausmerzung eines Straftäters - der gegen die bestehende Eigentumsordnung verstoßen hatte - nicht etwa schon aufgrund der Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. September 1939 erreicht werden konnte.

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Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, daß es sich bei § 1 dieses Änderungsgesetzes nicht um einen Sondertatbestand, sondern um einen Sonderstrafrahmen gehandelt hat. Er begründete für sich genommen keinen selbständigen Tatbestand wie etwa die Normen der Verordnung gegen Volksschädlinge vom 5. September 1939. Die in § 20 a RGStGB bezeichnete Eigenschaft als "ge-fährlicher Gewohnheitsverbrecher" war auch kein zusätz-liches (verbrechensbegründendes) Tatbestandsmerkmal, das vom Vorsatz des Täters hätte umfaßt sein müssen, sondern war eine aufgrund gewisser kennzeichnender Umstände vorzunehmende Persönlichkeitswertung (vgl. BGHSt 4, 226, 229). Daher wurde auch ein Vergehen nicht dadurch zu einem Verbrechen, daß es unter den Voraus-setzungen des § 20 a RGStGB begangen wurde (vgl. Pfeif-fer/Maul/Schulte, a.a.O., m.w.N.).

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Gleichwohl ist gerade im Hinblick auf den 1941 einge-führten Sonderstrafrahmen für gefährliche Gewohnheits-verbrecher und unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers sowie von Sinn und Zweck des Gesetzes zur Beseitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile festzustellen, daß das Urteil des Sondergerichts inso-weit einer Teilaufhebung zugänglich und würdig ist, als der frühere Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsver-brecher verurteilt worden ist.

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Dem steht auch nicht entgegen, daß die von dem früheren Angeklagten ausweislich des Urteils begangenen Strafta-ten auch nach dem heute noch gültigen Strafgesetzbuch als Diebstahl nach den §§ 242, 243 StGB strafbar sein würden. Dieser Umstand vermag an der hier in Überein-stimmung mit der Auffassung der Generalstaatsanwalts-chaft vertretenen Auffassung nichts zu ändern (vgl. auch Senatsentscheidung vom 17. Juli 1992, a.a.O.; OLG Schleswig NJW 1991, 2504, 2505). Die Absicht des Gesetzgebers ging bei Fassung des Gesetzes zur Beseiti-gung nationalsozialistischer Unrechtsurteile dahin, daß gerade solche Urteile beseitigt werden sollten, die auf der Anwendung von strafrechtlichen Normen beruhen, die einen rein nationalsozialistischer Ideologie verhafte-ten Unrechtsgehalt enthielten. In der amtlichen Begrün-dung des Gesetzentwurfes zu § 1 des Gesetzes zur Besei-tigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile heißt es denn auch, daß es sich bei Taten, die nur nach natio-nalsozialistischer Auffassung strafbar waren "es sich vor allem um solche handeln" wird, deren Strafbarkeit (u.a.) aufgrund des Artikels II des Kontrollratsgeset-zes vom 30. Januar 1946 aufgehoben wurde (BT-Drucksache 11/2344 S. 4). Artikel II Nr. 2 dieses Gesetzes hob - wie bereits erwähnt - § 1 des Gesetzes zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuches auf.

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Die getroffene Teilaufhebung des Urteils des Sonderge-richts ist durch § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Beseiti-gung nationalsozialistischer Unrechtsurteile auch nicht ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist eine (Teil-) Aufhebung ausgeschlossen, wenn der Täter aus Eigennutz oder anderen niederen Beweggründen gehandelt hat oder die Art der Ausführung verwerflich ist. Diese Voraus-setzungen liegen ausweislich der Urteilsgründe nicht vor (vgl. hierzu ferner Senatsentscheidung vom 3. De-zember 1993 - 2 Ws 281/92 -).

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Eine Neufassung des Schuldspruchs und des Rechtsfolgen-ausspruches hatte nicht zu ergehen. Das Gesetz zur Be-seitigung nationalsozialistischer Unrechtsurteile sieht nach dem klaren Wortlaut seines § 1 Abs. 1 lediglich eine (Teil-) Aufhebung von Unrechtsurteilen vor, ohne daß insoweit der Schuld- und Strafausspruch neu zu be-stimmen sind."