Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 27 U 88/92

Tenor

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist statthaft sowie form- und frist-gerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. In der Sache hat sie zum Teil Erfolg.

Der Kläger kann von dem beklagten Land nach Artikel 34 GG in Verbindung mit §§ 839 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000,00 DM verlangen.

Der ehemals in den Diensten des beklagten Landes stehende Polizeiarzt Dr. B. hat bei der ärztlichen Behandlung des Klägers im Jahre 1967 fahrlässig eine ihm diesem gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt und dem Kläger dadurch einen immateriel-len Schaden zugefügt, für den das Land einzustehen hat.

Der - inzwischen verstorbene - Polizeiarzt Dr. B. hat bei der ärztlichen Betreuung des Klägers in Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von § 839 BGB gehandelt. Die Charakterisierung als Amtsausübung im Sinne des Haftungsrechts hängt davon ab, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Bedienstete gehandelt hat, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, daß die Handlung gleichfalls noch als dem Bereich der hoheitlichen Betätigung angehörend angesehen werden muß (BGH NJW 1990, 760). Eine hoheitliche, zum Ersatz verpflichtende Tätigkeit kann auch im Verhältnis des Dienstherrn zum Beamten, insbe-sondere im Fall der Verletzung einer dem Dienst-herrn obliegenden Fürsorgepflicht, erfolgen (Pa-landt-Thomas, BGB, 52. Auflage, § 839 Rn. 48, 49). So ist etwa die ärztliche Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte im Rahmen der gesetzlichen Heilfürsorge als Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe und folglich als Ausübung eines öffent-lichen Amtes anzusehen (BGH NJW 1990, 760). Auch der Polizeiarzt erfüllt bei der Behandlung eines Polizeibeamten den Heilfürsorgeauftrag des Dienst-herrn. Nach § 189 Abs. 2 Landesbeamtengesetz NW hat der Polizeivollzugsbeamte einen Anspruch auf freie Heilfürsorge. Die nähere Ausgestaltung des Fürsorgeanspruchs findet sich in der Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizeivollzugs-beamten vom 10. Oktober 1967 (FHVOPOl) (GVNW S. 188), durch welche die frühere Verordnung vom 2. Dezember 1958 (GVNW S. 376) abgelöst worden ist. In § 3 Abs. 2 der bis zum 30. November 1967 geltenden und deshalb auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Verordnung über die freie Heilfür-sorge der Polizeivollzugsbeamten vom 2. Dezem-ber 1958 ist vorgesehen, daß die Polizeiärzte auch für die ärztliche Behandlung zur Verfügung stehen, und daß der Beamte, wenn er den Polizeiarzt nicht in Anspruch nimmt, einem freipraktizierenden Arzt zu überweisen ist. Nach dieser Regelung hat der Polizeibeamte einerseits das Recht der freien Arztwahl, andererseits aber einen Anspruch auf Be-handlung durch den Polizeiarzt, dessen Aufgabe die Gesundheitsfürsorge ist (§ 3 Abs. 1 der Verordnung vom 2. Dezember 1958). Ebenso wie der Heilfürsor-geanspruch eines Soldaten ist auch der Anspruch des Polizeibeamten auf Heilfürsorge unmittelbar auf die Durchführung der ärztlichen Heilbehandlung gerichtet. Demzufolge handelt es sich bei der Tä-tigkeit des polizeiärztlichen Dienstes um eine ho-heitliche Aufgabe (so auch Laufs/Uhlenbruck, Hand-buch des Arztrechts, § 105 Rn. 10).

Der Kläger hat im Jahre 1967 auch von seinem Recht, den Polizeiarzt auf Heilbehandlung in Anspruch zu nehmen, Gebrauch gemacht. Ausweislich der von Dr. B. geführten Krankenunterlagen hatte sich der Kläger in den Jahren 1966 und 1967 wegen verschiedener Erkrankungen wiederholt in dessen Behandlung begeben. Daß der Kläger zwischenzeit-lich an den Facharzt für Lungenkrankheiten Dr. K., der damals die Tuberkuloseklinik in Köln-Merheim geleitet hat, überwiesen worden war, steht der Einordnung des Polizeiarztes als des behandelnden Arztes nicht entgegen. Wie die Patientenkartei belegt, war auch die Erkrankung, deretwegen sich der Kläger in der Tuberkuloseklinik vorgestellt hat, Gegenstand der zwischen ihm und Dr. B. ge-führten Behandlungsgespräche. Die Patientenkartei enthält unter dem 9. Juni 1967 einen Hinweis auf die Untersuchung des Klägers durch Dr. K. und unter dem 10. Juli 1967 den Vermerk "Befund Dr. K. vorgelesen". Die letztgenannte Eintragung erlaubt den zwingenden Schluß, daß - zumindest auch - der Verdacht auf eine Tuberkuloseerkrankung Grund des Arztbesuches des Klägers bei Dr. B. und damit auch Gegenstand der Behandlung durch den Polizeiarzt war. Auch die an Dr. B. gerichteten Arztberichte des Lungenfacharztes Dr. K. vom 20. Juni und 13. September 1967 rechtfertigen die Annahme, daß Dr. B. seinerzeit der behandelnde Arzt des Klägers war. In beiden Schreiben hat Dr. K. dem Polizei-arzt die Untersuchungsergebnisse mitgeteilt und ihm Vorschläge für den weiteren Behandlungsverlauf unterbreitet. Das gilt zum einen für den Passus in dem Schreiben vom 20. Juni 1967: "Herr Kapp bedarf sorgfältigster dichter röntgenologischer Überwa-chung. Deshalb sollte Anfang September dieses Jahres der Befund im linken Oberlappen nochmals auch mit Schichtaufnahmen kontrolliert werden. Sollte sich auch nur der Verdacht ergeben, daß der Befund sich ändert, so würde ich es für zweckmäßig halten, dann unverzüglich Herrn Kapp einem Heil-verfahren zuzuführen." Einen Vorschlag enthält zum anderen das Schreiben vom 13. September 1987 mit dem Hinweis: "Sofortige Einweisung zu einer sta-tionären Behandlung erscheint dringend angezeigt. Die Behandlung braucht nicht unbedingt in der hie-sigen Klinik eingeleitet oder durchgeführt zu wer-den, falls die sofortige Aufnahme von Herrn Kapp in ein geeignetes Sanatorium ... möglich ist."

Die in seinem Schreiben vom 13. September 1987 erwähnte Bitte des Lungenfacharztes Dr. K. an den Kläger, nochmals "vorzusprechen", bedeutet keine Übernahme der Behandlung, sondern allenfalls ein Behandlungsangebot an den Kläger, das dieser nicht angenommen hat. Behandelnder Arzt war und blieb vielmehr Dr. B., an den ausweislich des Schreibens der Tuberkuloseklinik der städtischen Krankenan-stalt K.-M. vom 21. Juni 1967 auch die durch die Klinik angeforderten Röntgenaufnahmen vom 5. Au-gust 1966 und 19. April 1987 zurückgegeben worden waren. Da der Klinikarzt Dr. K. nicht die Behand-lung übernommen, sondern lediglich als Konsilial-rarzt bei der Untersuchung des Klägers mitgewirkt und dabei keine ärztlichen Fehler begangen hatte, scheidet auch eine Inanspruchnahme der Erben des gleichfalls inzwischen verstorbenen Lungenfacharz-tes Dr. K. als anderweitiger Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB aus.

Dem Polizeiarzt Dr. B. ist eine Amtspflichtver-letzung im Sinne von § 839 BGB dahin anzulasten, daß er - wie unstreitig ist - trotz des ihm von Dr. K. mit Schreiben vom 13. September 1967 mitge-teilten Befundes einer aktiven Tuberkulose und der Empfehlung, den nicht dienstfähigen Kläger sofort in stationäre Behandlung einzuweisen, keinerlei Therapie ergriffen hat. Aufgrund seiner Dokumen-tation ist ferner davon auszugehen, daß er den Kläger nicht einmal über das Ergebnis der in der Tuberkuloseklinik vorgenommenen Untersuchung in Kenntnis gesetzt hat. Die Patientenkartei enthält zwar unter dem 10. Juli 1967 den Vermerk "Befund Dr. K. vorgelesen", jedoch keinen Hinweis auf eine Unterrichtung des Klägers über das Ergebnis der erneuten Untersuchung in der Tuberkuloseklinik am 11. September 1967, bei der - erstmals - die Er-krankung des Klägers an einer Tuberkulose festge-stellt worden war. Wegen der besonderen Bedeutung dieses Befundes für die weitere Behandlung der Krankheit hätte zumindest die Bekanntgabe des Un-tersuchungsergebnisses an den Kläger dokumentiert werden müssen. Das Fehlen einer Dokumentation be-gründet deshalb die Vermutung, daß der Polizeiarzt den Kläger nicht über die in der Tuberkulosekli-nik gestellte Diagnose informiert hat (vgl. BGH NJW 1988, 2949). Als behandelnder Arzt war er dazu jedoch verpflichtet.

Der von dem Polizeiarzt im Jahre 1967 begangene Behandlungsfehler hat auch zu einem Gesundheits-schaden beim Kläger geführt. Der Sachverständige Prof. Dr. R. ist in seinem pneumologisch-inter-nistischen Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, daß durch eine fachgerechte antituberkulotische Behandlung im Jahre 1967 die 12 Jahre später notwendig gewordene Oberlappenresektion und damit auch die als deren Folge zeitweilig auftretenden Brustschmerzen vermieden worden wären. Diese Fol-gerung schließt die Feststellung ein, daß es sich bei der im Jahre 1979 aufgetretenen Erkrankung um die Reaktivierung der zwischenzeitlich ausgeheil-ten Lungentuberkulose von 1967 gehandelt hat. Für einen solchen Zusammenhang spricht - worauf be-reits der erstinstanzliche Sachverständige Dr. W. hingewiesen hat - vor allem, daß in beiden Fällen die Hauptlokalisation der Tuberkulose im linken Oberfeld zu finden war. Nach der insoweit zurück-haltenden Formulierung in dem erstinstanzlichen Gutachten ist eine Reaktivierung der Alterkrankung aus dem Jahre 1967 allerdings nicht mit Gewißheit, sondern lediglich mit "großer Wahrscheinlichkeit" anzunehmen.

Ob - anders als nach den Ausführungen von Prof. W. - dem Gutachten des Sachverständigen Prof. R. zufolge die Ursächlichkeit des Behand-lungsfehlers für den späteren Gesundheitsscha-den mit hinreichender Sicherheit festzustellen ist, kann aber letztendlich offenbleiben. Dem Kläger kommt eine Beweiserleichterung für den Ursachenzusammenhang zugute, weil der von Dr. B. begangene Behandlungsfehler als grob zu qualifi-zieren ist (vgl. BGH NJW 1988, 1949). Wer - wie Dr. B. - als behandelnder Arzt auf eindeutige Befunde nicht reagiert, handelt grundsätzlich grob fehlerhaft (vgl. Steffen, Neue Entwicklungli-nien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, S. 158). Das Untätigbleiben des Po-lizeiarztes trotz des eindeutigen Befundes einer Lungentuberkulose ist um so unverständlicher, als ihm der Lungenfacharzt Dr. K. in seinem Schreiben vom 13. September 1967 eine sofortige Einweisung des Klägers zur stationären Behandlung dringend empfohlen hatte. Der grobe Fehler rechtfertigt ei-ne Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang zum Nachteil des beklagten Landes.

Der grobe Verstoß gegen die Regeln der Heilkunst war auch geeignet, den konkreten Gesundheitsscha-den des Klägers hervorzurufen (vgl. dazu BGH NJW 1988, 2950). Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Erkrankung im Jahre 1979 zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit um eine Reaktivie-rung der Lungentuberkulose von 1967. Durch das Un-tätigbleiben des Polizeiarztes hat sich das Risiko einer späteren Reaktivierung der Lungentuberkulose gegenüber einer Ausheilung durch eine antituber-kulotische Therapie erhöht. Der Sachverständige Prof. R. hat dazu ausgeführt, die Tuberkulose - eine Infektionskrankheit - komme zwar in den meisten Fällen auch ohne medikamentöse Behandlung zum Stillstand, was jeweils von der Abwehrlage des Körpers abhängig sei. Die durch die Abwehrme-chanismen des Organismus eingekapselten Bakterien seien jedoch prinzipiell noch vermehrungsfähig. Durch eine antituberkulotische Behandlung würden diese vermehrungsfähigen Erreger zahlenmäßig er-heblich reduziert oder sogar vollständig abgetö-tet. Eine Reaktivierung nach entsprechender anti-tuberkulotischer Therapie sei somit wenig wahr-scheinlich. Andererseits begründe die Nichtbehand-lung einer Tuberkulose eine erhöhte Wahrschein-lichkeit ihrer späteren Reaktivierung. Daraus zieht Prof. R. für den vorliegenden Fall den nach-vollziehbaren Schluß, daß bei einer fachgerechten antituberkulotischen Therapie im Jahre 1967 das Risiko einer Reaktivierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit geringer gewesen wä-re. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes stehen diese Ausführungen nicht im Widerspruch zu dem in erster Instanz eingeholten Gutachten. Dr. W. hatte lediglich darauf hingewiesen, daß auch nach Ausheilung einer Tuberkulose selbst bei adäquater antituberkulotischer Chemotherapie eine spätere Reaktivierung durchaus möglich sei. Diese von dem erstinstanzlichen Gutachter erwähn-te Möglichkeit stellt die Wahrscheinlichkeitsüber-legungen des Sachverständigen Prof. R. keineswegs in Frage. Der von dem beklagten Land beantragten mündlichen Anhörung des erstinstanzlichen Sach-verständigen zu seinem Gutachten, das der Senat seiner Entscheidung auch zugrunde legt, bedarf es deshalb nicht.

Der von dem beklagten Land erhobene Einwand gegen die Eignung des Behandlungsfehlers für den einge-tretenen Schaden, bei einer antituberkulotischen Therapie im Jahre 1967 hätte der Kläger denselben Belastungen ausgesetzt werden müssen wie bei der Behandlung 12 Jahre später, ist durch das Gutach-ten des Sachverständigen Prof. R. widerlegt. Der Sachverständige hat betont, bei den 1967 festge-stellten tuberkulösen Veränderungen handele es sich nach ihrer Beschreibung um das Frühstadium der Krankheit; in einer solchen Phase komme es unter fachgerechter antituberkulotischer Behand-lung fast immer zu einer sehr raschen und weit-gehenden Rückbildung der Infiltrationen. Bei der Reaktivierung im Jahre 1979 habe sich dagegen eine Kaverne im linken Oberfeld gebildet, die sehr viel schwieriger zu behandeln sei als eine Infiltration allein und die eine Oberlappenresektion notwendig gemacht habe. Bei einer frühzeitigen antituberku-lotischen Behandlung wäre - so Prof. R. - ein ope-rativer Eingriff zu vermeiden gewesen. Auch diese Ausführungen hält der Senat für nachvollziehbar und überzeugend.

Zum Ausgleich der infolge des Behandlungsfehlers erlittenen immateriellen Beeinträchtigungen hat das beklagte Land dem Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000,00 DM zu zahlen. Die Reak-tivierung der unbehandelt gebliebenen Lungentu-berkulose im Jahre 1967 hat eine langwierige stationäre Therapie erfordert. Nach dem Wieder-ausbruch der Erkrankung ist der Kläger zunächst in der Zeit vom 25. Juli bis zum 7. August 1979 im Prosper-Hospital in R. und daran anschließend bis zum 28. Dezember 1979 in der Lungenfachklinik H.-A. stationär behandelt worden. Während des Auf-enthalts in H.-A. hat sich der Kläger schließlich einer operativen Oberlappenresektion unterziehen müssen. Nach der Entlassung aus dem Krankenhaus ist der Kläger ferner über 6 Monate ambulant behandelt worden. Folgen des operativen Eingriffs vom 25. Oktober 1979 sind noch heute zeitweilig auftretende linksseitige Brustschmerzen. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. R. die vom Kläger angegebenen Schmerzen erfahrungsgemäß nach Thoraxeingriffen längerfristig auftreten kön-nen, ist von der Richtigkeit der Schmerzäußerungen auszugehen. Wie der Sachverständige weiter festge-stellt hat, ist aufgrund der Oberlappenresektion auch die Lungenfunktion geringfügig eingeschränkt. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klä-gers infolge der Lungentuberkulose aus dem Jah-re 1967 und deren operativer Behandlung rechtfer-tigen insgesamt eine Geldentschädigung in Höhe von 15.000,00 DM. Ein Schmerzensgeld in dieser Höhe bewegt sich im Rahmen dessen, was nach der Rechtsprechung des Senats und anderer Gerichte üblicherweise als Ausgleich immaterieller Beein-trächtigungen dieses Schweregrades verlangt werden kann.

Die zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Anlaß, die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vorliegt.

Der Berufungsstreitwert wird auf 30.000,00 DM festgesetzt. Zwar hat der Kläger einen unbezif-ferten Schmerzensgeldantrag gestellt und mit der Angabe einer Summe von 30.000,00 DM lediglich seine Vorstellung von dem immateriellen Schaden zum Ausdruck gebracht. Ein Schmerzensgeld von 30.000,00 DM wäre aber dann angemessen gewesen, wenn der Kläger seine Behauptung, er sei noch heu-te durch Luftnot in seiner Leistungsfähigkeit be-einträchtigt und einer Lebensbedrohung ausgesetzt, bewiesen hätte.

Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,00 DM.

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