Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13. Mai 1994 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 43 0 4/94 - teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 18/25, die Beklagte 7/25.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Entscheidungsgrunde:

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat - zumindest mit Rücksicht auf die erklärte Hilfsaufrechnung - in der Sache Erfolg.

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Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Zahlung der gelieferten Materialien für die Errichtung des Schauraums in Höhe von 18.957,33 DM aus § 433 Abs. 2 BGB noch auf Zahlung der Franchisegebühren für Januar bis Oktober 1993 in Höhe von 1.820,29 DM aus Ziffer 6.2 des Franchisevertrages im Hinblick auf die Unwirksamkeit des Franchisevertrages zu. Hingegen kann sie für die Nutzung der Einrichtung des Schauraums durch die Beklagte aus § 812 BGB an sich einen Betrag von 3.791,47 DM verlangen. Dieser Anspruch ist aber ebenso wie der Anspruch auf Zahlung der gelieferten Werbemittel, der an sich in Höhe von 10.718,47 DM aus § 433 Abs. 2 BGB begründet gewesen wäre, durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung, der Anspruch auf Zahlung der Materialien zur Weiterleitung an Dritte in Höhe von 4.947,49 DM durch die von der Beklagten erklärte Hauptaufrechnung mit dem Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung der Lizenzgebühr untergegangen.

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Zwischen den Parteien sind Kaufverträge über die Einrichtung des Schauraums, weitere Materialien zur Auslieferung an Dritte sowie Werbematerialien zustandegekommen. Die Beklagte bestreitet die Lieferung der einzelnen Materialien und Werbemittel sowie eine entsprechende Zahlungsvereinbarung nicht mehr. Insofern hat das Landgericht auch zu Recht angenommen, daß aus 4.5. des Franchisevertrages, wonach WWM dem Franchisenehmer die notwendigen Verkaufsunterlagen bietet, die ausschließlich von WWM zu beziehen sind, nicht abgeleitet werden kann, daß die Werbemittel dem Franchisenehmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden sollten. Dies wird jetzt auch von der Beklagten eingeräumt, die sich auch hinsichtlich der Werbemittel nur noch auf eine zunächst getroffene Stundungsvereinbarung beruft (B1. 145 d.A.).

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Bezüglich der Ausstattung des Schauraums ist die Zahlungsverpflichtung nicht bereits durch die von der Beklagten behauptete Vereinbarung über die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses entfallen. Die Klägerin hat eine solche Vereinbarung bestritten. Die Beklagte hat sich zum Beweis für ihre Behauptung, das Material für den Schauraum solle nicht mehr bezahlt und sämtliche Teile sollten zurückgenommen werden, lediglich auf die Parteivernehmung ihres eigenen Gschäftsführers berufen. Der Beweisantritt ist damit unzulässig, so daß die Beklagte für ihre entsprechende Behauptung beweisfällig ist.

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Die Rechnung der Klägerin über die Ausstattungsmaterialien ist auch nicht um einen Betrag von ca. 5.000 DM deshalb zu reduzieren, weil die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten Gegenstände in diesem Wert zurückgenommen hat. Die Klägerin hat hierzu konkret vorgetragen, daß die zurückgenommenen Gegenstände nicht die ursprüngliche Ausstattung des Schauraums, sondern später zusätzlich gelieferte Materialien betrafen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

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Die Beklagte kann sich allerdings mit Erfolg darauf berufen, daß der geschlossene Franchisevertrag nichtig ist, so daß auch für einen Teil der abgeschlossenen Folgeverträge die Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) fehlte.

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Die Nichtigkeit des Franchisevertrages läßt sich entgegen der Auffassung des Beklagten allerdings nicht aus § 138 BGB herleiten. Nach dem Vortrat der Beklagten kann weder von einer Ausnutzung der Unerfahrenheit des Geschäftsführers der Beklagten durch die Klägerin noch von einem auffälligen Mißverhältnis zwischen den Leistungen der Klägerin und den der Beklagten auferlegten Lizenzgebühren, die sich auf die vorgesehene 10-jährige Vertragsdauer verteilen, ausgegangen werden. Allein an dem erzielten Umsatz der Beklagten läßt sich der Wert der Leistungen der Klägerin, nämlich die Gewährung des exklusiven Lizenzrechts im Vertragsgebiet, nicht bemessen. Denn der tatsächlich erzielte Umsatz hängt im wesentlichen von dem Geschäftserfolg der Beklagten selbst und erst in zweiter Linie von dem Wert des Lizenzrechts ab. Daß die anteilige Lizenzgebühr von 4.000 DM/Jahr objektiv außer Verhältnis zum Wert der Gegenleistung der Klägerin gestanden hätte, ist danach nicht hinreichend dargetan, zumal nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin andere Franchisenehmer mit Erfolg arbeiten. Angesichts dessen bestehen keine Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Klägerin im Sinne von § 138 BGB.

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Ob die Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstosses gegen §§ 18, 34 GWB i.V.m. § 125 BGB anzunehmen ist, ist zweifelhaft. Dem Senat erscheint die Bezugnahme auf die "als Richtlinie bekanntgegebene Waren- und Dienstleistungs-Sortimentslistung" keine nach § 34 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässige Verweisung auf eine Preisliste zu sein. Die Frage, über die nach § 96 Abs. 2 GWB der Kartellsenat in Düsseldorf zu entscheiden hätte, kann aber im Ergebnis offenbleiben. Denn die Nichtigkeit des Franchisevertrages ergibt sich aus dem Verstoß gegen Art. 85 EG-Vertrages.

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Die Grundsätze für die kartellrechtliche Behandlung von Franchising hat der EuGH in dem Pronuptia-Urteil aufgestellt (NJW 1986, 1415). Danach verstoßen Klauseln, die den Wettbewerb zwischen dem Franchisegeber und dem Franchisenehmer sowie den Wettbewerb zwischen den Franchisnehmern desselben Franchisesystems beschränken (Marktaufteilung, Verhinderung von Preiswettbewerb), stets gegen Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag, selbst wenn sie der Einheitlichkeit des Franchisesystems dienen oder sonstwie für das Franchisesystem erforderlich sind. Schon wegen des hier in Ziffern 2.4. und 2.5. des Vertrages vereinbarten Gebietsschutzes, aber auch wegen der in Ziffer 4.8. vorgesehenen Vertriebsbindung ist danach ein Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag anzunehmen.

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Enthält ein Franchisevertrag Elemente des Gebietsschutzes, muß entweder eine Freistellung nach Art. 85 Abs. 3 EG-Vertrag beantragt werden oder der Vertrag an die Verordnung (EWG) Nr. 4987/88 der Kommission vom 30. November 1988 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf  Gruppen von Franchisevereinbarungen (AB1. 1988, L 359/46, abgedruckt bei Gleiss/ Hirsch, EG-Kartellrecht, Bd. 1, S. 827ff.; im folgenden: Gruppenfreistellungsverordnung) angepaßt werden.

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Eine Einzelfreistellung ist hier unstreitig nicht beantragt worden. Auch die Gruppenfreistellungsverordnung greift nicht ein. Zum einen sieht der Vertrag entgegen Art. 4 c GVO keine Verpflichtung der Beklagten vor, ihre Stellung als unabhängiger Händler bekanntzugeben. Eine solche Verpflichtung, die nach Ansicht der Kommission sicherstellen sollte, daß die Verbraucher besser aufgeklärt und an dem Gewinn angemessen beteiligt werden (Gleiss/Hirsch, aaO, Rdnr. 1650), kommt im Vertrag jedenfalls nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. Zum anderen ist die Sortimentsbindung über Art. 2 e der Gruppenfreistellungsvereinbarung hinausgehend auch auf Zubehör erstreckt. Nach § 4.1. des Vertrages ist hinsichtlich der gesamten gelisteten Sachen Sortimentsbindung anzunehmen. Nach den vorgelegten Unterlagen fällt darunter aber auch Zubehör, wie z.B. Elektrolampen. Selbst wenn sich insoweit aus Abschnitt 4.4. des Vertrages gewisse Unklarheiten ergeben könnten, weil dort von "Werk- und Serviceleistungen, die nicht unmittelbar mit WWM System zusammenhängen..." die Rede ist, würde hier zu Lasten der Klägerin die Unklarheitenregel eingreifen. Diese ist bei der Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen im deutschen Rechtskreis in § 5 AGBG auch für Kaufleute verbindlich. Zwar existiert im europäischen Recht derzeit für Kaufleute noch keine Regelung. Jedoch enthält die bislang hier noch nicht umgesetzte Richtlinie für Verbraucher eine entsprechende Bestimmung. Daher ist davon auszugehen, daß die Bindung an das Sortiment insgesamt verbindlich festgelegt ist mit der Folge, daß die Gruppenfreistellungsverordnung nicht eingreift.

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Im Hinblick auf diese kartellrechtlichen Vorfragen bedarf es einer zwingenden Vorlage der Sache an den EuGH nach Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag ebensowenig wie einer Aussetzung des Verfahrens nach § 97 2. Halbsatz i.V.m. § 96 Abs. 2 GWB.

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Es ist schon fraglich, ob Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag für die Oberlandesgerichte in den Fällen, in denen sie konkret letztinstanzlich entscheiden, eine Vorlagepflicht begründet (so: Geiger, EG-Vertrag, 1993, Art. 177 Rdnr, 14; Krück in Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag, 4. Aufl.,.Art. 177 Rdnr. 64ff.; Wohlfahrt in Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Art. 177 Rdnr, 49) oder ob eine abstrakte Betrachtungsweise geboten ist, so daß die Vorlagepflicht in Zivilsachen nur für den Bundesgerichtshof gilt (so Oppermann, Europarecht, Rdnr. 654f.). Jedenfalls besteht eine Vorlagepflicht an den EuGH deshalb nicht, weil die hier erheblichen Rechtsfragen zur Auslegung von Art. 85 des EG-Vertrages durch die Rechtsprechung des EuGH zur Wettbewerbswidrigkeit von Franchiseverträgen geklärt sind (vgl. Geiger, aaO, Rdnr. 16; Krück aa0 Rdnr. 69). Soweit es nicht um die Auslegung, sondern um die Anwendung des Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Subsumtion des Sachverhalts unter das ausgelegte Gemeinschaftsrecht und die Gruppenfreistellungsverordnung geht, ist nicht der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren zur Entscheidung über die Anwendung des fraglichen Gemeinschaftsrechts auf den konkreten Einzelfall befugt. Dies ist entsprechend der strikten Trennung zwsichen den Aufgaben des EuGH und denen des staatlichen Prozeßgerichts vielmehr Sache des staatlichen Gerichts (Krück, aaO, Rdnr. 43).

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Vor diesem Hintergrund besteht im vorliegenden Fall auch eine Aussetzungspflicht nach dem GWB nicht. Zwar mag der Wortlaut des § 97 2. Halbsatz i.V.m. § 96 GWB eine Aussetzungspflicht mit einem nachfolgenden Verfahren vor einem nationalen Kartellgericht nahelegen. Indes handelt es sich hier um durch den EuGH geklärte Vorfragen zur Anwendbarkeit von Art. 85 EG-Vertrag. Ist aber selbst für eine Vorlage nach Art. 177 EG-Vertrag kein Raum, so kommt auch die nicht prozeßokonomische und unzweckmäßige Aussetzung nach § 97 GWB nicht in Betracht (K. Schmidt, NJW 1990, 2109, 2114; ders., EG-Gruppenfreistellung und nationale Gerichtsbarkeit, Festschrift für Quack, 1991, S. 669, 677ff.; Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Auflage, § 97 Rdnr. 26; kritisch Langen/ Niederleithinger/ Ritter/ Schmidt, Kommentar zum Kartellgesetz, 6. Aufl., § 96 Rz. 7).

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Ist der Franchisevertrag unwirksam, so gehört an sich die weitere Erfüllung von Verträgen, die aufgrund der Nichtigkeit des Hauptvertrages ihren Sinn verloren haben, mit zum kartellrechtlichen und zivilrechtlichen Risiko der an dem Vertrag beteiligten Unternehmen (Gleiss/Hirsch, aaO, Rdnr. 1721). Verabredungen zwischen den Partnern des nichtigen Vertrages, die dessen Ausführung und Ausfüllung dienen, können aber von der Nichtigkeit des Hauptvertrages erfaßt werden (Gleiss/Hirsch aaO). Einzelne Lieferverträge, die auf Grund des nichtigen Rahmenvertrages abgeschlossen werden, bleiben wirksam, weil sie mit dem Preis- oder Vertriebsbindungsvertrag keine Einheit bilden und deshalb nicht von dessen Nichtigkeit erfaßt werden (Immenga/Mestmäcker, aaO, § 34 Rdnr. 114).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend wie folgt zu unterscheiden:

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Von der Nichtigkeit des Franchisevertrages werden die Lieferverträge über Materialien zur Weiterleitung an Dritte und über Werbemitteln nicht erfaßt. Es handelt sich hierbei vielmehr um Folgeverträge, die mit dem Vertriebsbindungsvertrag keine Einheit bilden, so daß auch insoweit die Leistungspflichten der Parteien bestehen bleiben. Denn diese Verträge dienen dem Umsatz und der Ankurbelung des Geschäftes und behalten trotz der Nichtigkeit des Franchisevertrages ihren Sinn.

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Danach stand der Klägerin ein Anspruch auf Bezahlung der gelieferten Waren in Höhe von 4.947,49 DM und der Werbematerialien, allerdings nur in Höhe von 10.718,47 DM, zu. Hinsichtlich der Werbematerialien ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin sich verpflichtet hatte, 1 % Franchisegebühren gutzuschreiben, die sie aus dem Umsatz errechnete. Neben den für 1993 gutgeschriebenen 1% von 52.760,92 DM, also 527,61 DM, waren für 1992 entsprechend dem mitgeteilten Umsatz (B1. 151 d.A.) l von 150.000 DM, also 1.500 DM, gutzuschreiben, so daß noch eine Forderung von 10.718,47 DM verbleibt.

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Eine Vergütung für die Einrichtung des Schauraums, die mit 18.957,33 DM geltend gemacht wird, kann die Klägerin hingegen nicht beanspruchen, Denn der entsprechende Kaufvertrag wird von der Nichtigkeit des Franchisevertrages erfaßt. Die Einrichtung des Schauraums war Gegenstand des Franchisevertrages I§ 5). Es handelt sich nach dem Vertrag (2.2 und 5.1.) um eine WWM-typische Ausstattung. In 10.3 des Vertrages ist als Folge der Vertragsbeendigung bestimmt, daß die Herausgabe der WWM-typischen Geschäftsaustattung zum jeweiligen Buchwert verlangt werden kann. Damit waren das Schicksal des Franchisevertrages und die Ausstattung des WWM-Schauraums eng miteinander verknüpft. Die Wirksamkeit des Franchisevertrages bildete die Geschäftsgrundlage für den Ankauf der Geschäftseinrichtung.

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Allerdings muß sich die Beklagte die Gebrauchsvorteile, die sie aus der Nutzung des Schauraums gezogen hat, über § 812 BGB anrechnen lassen. Der Senat schätzt angesichts der tatsächlichen Nutzung des Gegenstände den Gebrauchsvorteil nach § 287 ZPO auf 20 % des Kaufpreises, mithin 3.791,47 DM.

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Gegen die Forderung auf Bezahlung der Waren für Dritte hat die Beklagte wirksam die Hauptaufrechnung, hinsichtlich der Werbemittel, die die Klägerin mit 10.718,47 DM vergütet verlangen kann, und gegen die Forderung^-auf Vergütung des Gebrauchsvorteils für die Einrichtung des Schauraums in Höhe von 3.791,47 DM die Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Lizenzgebühr von 40.000 DM erklärt. Die danach insgesamt in Höhe von 19.457,43 DM berechtigte Forderung der Klägerin ist infolge der Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung der Lizenz nach §§ 387, 389 BGB erloschen. Dem Rückzahlungsanspruch steht nicht entgegen, daß der Vertrag in Vollzug gesetzt ist. Ist der Franchisevertrag wegen Verstoßes gegen EG-Kartellrecht nichtig, so können die Verpflichtungen hieraus auch nicht nach den Grundsätzen der faktischen Gesellschaft aufrechterhalten werden (vgl. Gleiss/Hirsch, aa0, Rdnr. 1718).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Sie berücksichtigt, daß die Beklagte in Höhe eines Betrages von 14.509, 4 DM nur infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung obsiegt hat.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 706 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 52.453,52 DM Wert der Beschwer der Klägerin: 37.943,58 DM

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Wert der Beschwer der Beklagten: 14.509,94 DM