Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte sowie prozeßordnungsgemäß begründete Berufung ist in der Sache nur teilweise gerechtfertigt.

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1. Der Kläger hat Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Pauschalhonorars von 6.000,00 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Die zwischen den Parteien nur mündlich getroffene Honorarvereinbarung ist mangels der nach § 2 Abs. 2 GOÄ vorgeschriebenen Schriftform nichtig (§ 125 BGB). Das danach ohne Rechtsgrund gezahlte Honorar ist gemäß § 812 Abs. 1 BGB zurückgewähren.

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Dem Rückforderungsbegehren steht nicht der Einwand unzulässige Rechtsausübung entgegen. Es mag dahinstehen, ob der Beklagten ein Anspruch auf Vergütung ihrer Leistungen nach Maßgabe der GOÄ in Höhe der Liquidation vom 4. Februar 1997 zusteht oder ob der Kläger dem wiederum einen Anspruch auf Schadensersatz entgegenhalten kann, weil er als Kassenpatient möglicherweise nicht ordnungsgemäß über die Tragweite einer Vereinbarung privatärztlicher Behandlung (möglicher völliger Verlust der Eintrittspflicht des Sozialversicherungsträgers) aufgeklärt worden ist. Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung ist als verspätet zurückzuweisen (§§ 527, 520 Abs. 2, 296 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat die Liquidation, mithin die Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs (§ 12 Abs. 1 GOÄ), erst am 4. Februar 1997 gefertigt und einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereicht, obwohl ihr gem. § 520 Abs. 2 ZPO aufgegeben war, bis zum 9. Januar 1997 auf die Berufung zu erwidern. Das als Verteidigungsmittel zu wertende Vorbringen ist demnach verspätet vorgebracht. Nach § 296 Abs. 1 ZPO sind solche Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Da der Kläger, der das Vorbringen ausdrücklich als verspätet gerügt hat, substantiierte Einwände gegen Grund und Höhe der Liquidation geltend gemacht hat, denen durch Beweiserhebung nachzugehen wäre, würde ihre Zulassung die Erledigung des im übrigen endentscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern, gleichgültig, ob man der vom Bundesgerichtshof vertretenen Theorie der absoluten Verzögerung (vgl. BGH NJW 1983, 576) oder der vermittelnden Ansicht des Bundesverfassungsgerichts folgt (vgl. NJW 1987, 273). Die Verspätung ist auch nicht entschuldigt. Die Beklagte hat überhaupt keinen Grund dafür vorgetragen.

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2. Im übrigen ist die Klage nicht gerechtfertigt.

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a) Der Kläger kann nicht im Wege des Schadensersatzes Erstattung der Kosten verlangen, die ihm durch die gegen seinen Krankheitskosten-Zusatzversicherer gerichtete und erfolglos gebliebene Klage auf Erstattung der Heilbehandlungskosten entstanden sind. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, daß er die Voraussetzungen eines Anspruchs aus schuldhafter Vertragsverletzung, der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, nicht bewiesen hat. Auf die Urteilsgründe wird insoweit Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

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Im übrigen sind die entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten nicht Folgen fehlerhafter ärztlicher Beratung. Es unterlag von vornherein keinem vernünftigem Zweifel, daß die von der Beklagten vorgenommene Operation ambulant erfolgt ist, so daß der Versicherer des Klägers dafür nach den dem Versicherungsvertrag zugrundeliegenden Bedingungen nicht eintrittspflichtig sein konnte. Daß die Beklagte gleichwohl in Kenntnis des Umfangs des Versicherungsschutzes etwas anderes erklärt oder auch nur zu erkennen gegeben hat, ist nicht bewiesen. Es kann deshalb offenbleiben, ob der anwaltlich beratene Kläger unabhängig davon nach Prüfung der Rechtslage überhaupt Veranlassung haben konnte, gegen seinen Versicherer vorzugehen.

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b) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche auf Schmerzensgeld oder Ersatz von materiellen Schäden wegen der Operation vom 20. Mai 1992 gegen die Beklagte zu.

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Es mag offenbleiben, ob der beim Kläger vorliegende minimale Liedschlußdefekt überhaupt Kranheitswert hat, was der Sachverständige Professor R. verneint hat. Jedenfalls ist nicht bewiesen, daß der Defekt auf einer vorwerfbaren Fehlbehandlung beruht. Professor R. hat weder eine Fehlbehandlung noch den notwendigen Ursachenzusammenhang zwischen Operation und Defekt festzustellen vermocht. Das hat das Landgericht zutreffend dargelegt. Damit hat es sein Bewenden. Das Berufungsvorbringen zeigt jedenfalls in bezug auf die behauptete Fehlbehandlung keine neuen Gesichtspunkte auf, die Veranlassung geben könnten, weitere Beweise zu erheben.

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c) Schließlich vermag der Kläger auch nicht mit der Rüge unzureichender Risikoaufklärung durchzudringen. Der Senat läßt offen, ob der Beklagten überhaupt eine ungenügende Aufklärung vorzuwerfen ist, was das Landgericht mit durchaus beachtlichen Gründen verneint hat. Sie beruft sich jedenfalls mit Erfolg auf den Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung. Die Operation war ohne Frage medizinisch indiziert. Der Kläger litt unter dem Gewebe unterhalb der Augenhöhlen und extremer Tränensackausbildung. Das Fettgewebe der Tränensäcke drückte ständig gegen die Brille, verursachte Schmerzen und Entzündungen sowie eine Erhöhung des Augeninnendrucks. Es war sogar zu einer (gutartigen) Tumorentwicklung gekommen. Im Gegensatz dazu waren die Risiken des Eingriffs relativ geringfügig. Eine Lidschlußinsuffizienz hätte durch einen Nachoperation behoben werden können. Bei dieser Sachlage hätte es dem Kläger oblegen, substantiiert und nachvollziehbar darzutun, warum er sich in einem echten Entscheidungskonflikt befunden haben würde, die Operation von der fachlich fraglos qualifizierten Beklagten durchführen zu lassen, wenn er über die Möglichkeit, einen Lidschlußdefekt davontragen zu lassen, aufgeklärt worden wäre. Er hat sich gerade an die Beklagte gewandt, weil er ihre fachliche Kompetenz besonders schätzte. Die schlichte Behauptung, er hätte in Kenntnis des Risikos nicht eingewilligt, genügt unter diesen Umständen nicht.

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3. Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzugs.

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4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,00 DM.

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Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 21.925,00 DM (wie in erster Instanz).