Tenor

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche aus einem am 13.10.1995 geschossenen Vertrag über den Erwerb von Softwarelizenzen geltend. Die Beklagte hat widerklagend die restliche Bezahlung dieser Lizenzen begehrt.

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Die Klägerin vermittelt für gewerbliche Kunden Softwarelizenzen. Sie erwarb von der Beklagten mit o.a. Vertrag eine "U.-LITE Version 3.0", bestehend aus Textverarbeitung, Tabellenkalkulation und Datenbank, für 800 User zum Gesamtpreis von 495.600,-- DM zur Weiterlieferung an eine Fa. T. B. AG. Der Kaufpreis sollte in 4 Raten à 200 User zu in der Auftragsbestätigung festgelegten Zeiten (Bl. 17 d.A.) bezahlt werden. Die Beklagte ihrerseits bezog die Software von der Streithelferin H., diese wiederum von der Streithelferin U. GmbH, die sie ihrerseits aufgrund eines mit der Fa. I. bestehenden Rahmenvertrages unter Zuhilfenahme von deren Datenbank (I. Online 7.1) hergestellt hatte; diese Datenbank durfte nur in Zusammenhang mit der Textverarbeitung ("bundled") verwendet werden. Die Lizenzen (1. und 2. Teillieferung) wurden von der Fa. U. direkt an die Klägerin geliefert. Am 14.11.1995 rief die Klägerin die erste Teillieferung ab und bezahlte die hierauf entfallenden 142.485,-- DM am 30.1.1996. Am 7.2.1996 rief sie die zweite Teillieferung ab. Mit Schreiben vom 12.2.1996 teilte sie der Beklagten mit, ihr Kunde T. B. verweigere die Zahlung der zweiten Rate mit dem Hinweis, die I.-Datenbank laufe nicht ordnungsgemäß und verweigerte im Hinblick hierauf ebenfalls die Bezahlung. Mit Schreiben vom 19.2.1996 (Bl. 71 d.A.) konkretisierte sie ihre Rügen. Die Beklagte unterrichtete ihrerseits die Firmen H. und U. von den Rügen. Unter dem 5.3.1996 teilte die Fa. H. der Beklagten mit, sie habe das Fax an die Fa. U. weitergeleitet, U. könne die gemeldeten Fehler nicht reproduzieren und bitte deshalb, für die gemeldeten Fehler jeweils eine detaillierte Mängelbeschreibung zu schicken (Bl. 80 d.A.). Mit Fax vom 22.4.1996 wurde die Klägerin seitens der Fa. H. gebeten mitzuteilen, welche U. LITE Funktionen das Datenbankproblem verursachten, da die Fa. U. zur Eingrenzung des Fehlers diese Information benötige (Bl. 88 d.A.). Hierauf erwiderte die Klägerin am selben Tag: "Wir setzen die Funktionen des U. LITE nicht ein. Wir benutzen die Datenbank mit anderen Applikationen zusammen ....". Mit Fax vom 24.4.1996 teilte die Fa. H. der Klägerin daraufhin mit, lt. U. beziehe sich das Problem nicht auf einen U. LITE Fehler, das Problem könne deshalb nicht weiterbearbeitet werden (Bl. 90 d.A.).

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Bereits mit Schreiben vom 27.3.1996 (Bl. 86 d.A.) hatte die Klägerin der Beklagten mitgeteilt:

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"Unser Endkunde hat sich gestern bereit erklärt, die Zahlung für die 200 gelieferten user-Lizenzen durchzuführen.

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Wir erwarten den Zahlungseingang bis zum Freitag, d. 29.3.96.

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Wie Ihnen der Unterzeichner bereits telefonisch mitgeteilt, wird seitens SNI u. I. massiv Verunsicherungstaktik auf unseren Endkunden betrieben. Aus diesem Grund wollen wir den tatsächlichen Zahlungseingang abwarten. Wir werden dann umgehend unsererseits die Zahlung an Sie veranlassen."

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Am 2.4.1996 bezahlte die Klägerin die zweite Teillieferung.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.6.1996 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Fa. I. weigere sich, Wartungsverträge mit der Fa. T. B. abzuschließen; sie setze der Beklagten bis zum 12.7.1996 eine Frist zur Vertragserfüllung, worunter zu verstehen sei, daß die Fa. I. bestätigt haben müsse, gemäß der Garantiezusage der Fa. U. vom 2.10.1995 Wartungsverträge mit der Möglichkeit des Upgrades mit der Fa. T. B. abzuschließen. Damit bezog die Klägerin sich auf ein von der Fa. U. an die Beklagte gerichtetes Schreiben, das die Beklagte an die Klägerin weitergereicht hatte und in dem es u.a. heißt (Bl. 13 d.A.):

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"... laut unserem Vertrag mit I. ... wird I. für Endkunden, die ein lizensiert U. Produkt, welches I. Produkte enthält, erworben haben, direkten Support gewähren. Voraussetzung dafür ist, daß der Endkunde mit I. einen entsprechenden Wartungsvertrag abschließt ..."

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, in der Übermittlung dieses Schreibens an sie liege eine eigene Garantiezusage der Beklagten. Da die Beklagte wegen der Weigerung der Fa. I., einen Wartungsvertrag abzuschließen, nicht in der Lage sei, ihre Vertragspflicht zu erfüllen, könne sie Schadensersatz fordern. Dieser bestehe in den bereits gezahlten 284.970,-- DM sowie weiteren 149.960,-- DM; in dieser Höhe habe sie der Fa. T. B. Preisnachlässe bei der weiteren Programmentwicklung gewähren müssen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 434.930,-- DM nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen;

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widerklagend, wie vom Landgericht erkannt.

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Sie hat die Ansicht vertreten, bei der Übermittlung des Schreibens der Fa. U. nur als Bote gehandelt zu haben; eigene Zusicherungen habe sie nicht abgegeben. Sie hat behauptet, die angeblichen Fehler berührten nicht den Kaufgegenstand, angebliche Gewährleistungsansprüche seien verjährt.

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Mit der Widerklage werde die dritte und vierte Rate geltend gemacht, die wegen der vereinbarten Zahlungszeiten fällig seien.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Streithelferin Fa. U. hat sich den Anträgen der Beklagten angeschlossen, die Streithelferin Fa. H. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Fa. U. hat ausgeführt, die Klägerin habe zugestanden, nicht das Produkt U. LITE, sondern nur die Datenbank I. 7.1 bei ihren Kunden installiert zu haben; die Fehlers seien erst nach Entkoppelung der Textverarbeitung aufgetreten und deshalb für sie nicht reproduzierbar. Die alleinige Nutzung der Datenbank widerspreche den Lizenzbedingungen, wie sie sich aus dem Benutzerhandbuch ergäben. Bei vertragsgemäßer Nutzung bestehe eine Lizenz- und Wartungsvereinbarung zwischen U. und I. auch hinsichtlich der gelieferten Datenbankversion.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht die Klägerin geltend:

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Die I.-Datenbank 7.1 sei mit Mängeln behaftet, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei. Die Versuche der Klägerin, sie beseitigen zu lassen, seien gescheitert, wie sich aus der Korrespondenz ergebe. In der Weitergabe des Schreibens der Fa. U. liege auch eine eigene Zusicherung der Beklagten. Die Beklagte habe sich verpflichtet, den Wartungsvertrag zu vermitteln, wozu sie nicht imstande sei. Ohne den Abschluß des Wartungsvertrages sei das Programm wertlos. Ihr ständen daher Schadensersatzansprüche nach § 326 BGB zu. Gewährleistungsansprüche wegen der Programmängel seien durch die AGB der Beklagten, insbesondere die in Ziffer 8.2 enthaltene Dritthaftungsklausel, nicht ausgeschlossen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 434.930,-- DM nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

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Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Schadensersatz, weder die Voraussetzungen der §§ 459 ff. BGB, noch die der §§ 320 ff. BGB seien erfüllt. Im übrigen habe sie ihre Schadensersatzansprüche nicht substantiiert dargelegt. Die Klägerin habe vorprozessual und prozessual zugestanden, das von der Beklagten bezogene Produkt nicht vertragsgemäß genutzt zu haben. Allerdings sei es auch möglich, das Produkt zunächst in der bundled-Version zu installieren, danach aber Teile des Programms zu löschen. Auf diese Weise werde der Lizenzschlüssel aktiviert, eine spätere, vertragswidrige Nutzung der Datenbank bleibe möglich. Es treffe nicht zu, daß sie eine eigene Zusicherung dahingehend abgegeben habe, daß I. mit T. B. einen Wartungsvertrag abschließe. Die Klägerin habe von ihr ein Produkt erworben, das ausschließlich aus Fremdsoftware bestanden habe; in der Übermittlung eines Schreibens eines Dritten, daß eine viertes Unternehmen mit dem Kunden der Klägerin einen Wartungsvertrag abschließen wolle, könne nicht hergeleitet werde, daß die Beklagte auch hierfür einstehen wolle. Das werde auch durch da Verhalten der Klägerin bestätigt; obwohl der Klägerin die gesamte Problematik bekannt gewesen sei, habe sie die Zahlung nicht unter Hinweis auf Programmängel oder den noch fehlenden Abschluß eines Wartungsvertrages verweigert, sondern allein mit der Begründung, sie warte noch auf die Zahlung ihres Kunden T. B.. Die Beklagte behauptet weiter, die von der Klägerin gerügten Mängel träten bei ordnungsgemäßer Nutzung des Produkts in der bundled-Version nicht auf.

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Die Streithelferin Fa. H. GmbH trägt vor, die Klägerin habe entgegen der im Benutzerhandbuch zwingend vorgesehenen Nutzungsweise, die einen Zugriff auf die Datenbank nur über die Textverarbeitung und die Adressverwaltung vorsehe, den Zugriff unmittelbar über die eigene Anwendungssoftware vorgenommen, wie sich ihrem Vortrag entnehmen lasse. Sie habe das Programm vertragswidrig genutzt und könne deshalb keine Gewährleistungsrechte geltend machen.

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Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

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Der Klägerin kann Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten weder aus §§ 320, 326 BGB noch aus §§ 459, 463 BGB herleiten.

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Schadensersatzansprüche nach §§ 320, 326 BGB scheiden von vornherein aus. Selbst wenn der Abschluß eines Wartungsvertrages mit der Firma I. Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages wäre, und man den Nichtabschluß als Sachmangel ansähe, wären die §§ 320 ff. BGB deshalb nicht anwendbar, weil die Gefahr für die bereits abgerufenen und gelieferten U.-LITE-Lizenzen bereits auf die Klägerin übergegangen ist; diese hat die gelieferten 400 Lizenzen bei ihrem Endabnehmer, der Fa. T. B. AG installiert und die Lieferung der Beklagten bezahlt. Die §§ 320 ff. BGB sind aber nur bis zum Gefahrübergang anwendbar, danach gelten die Sonderregeln der §§ 459 ff. BGB (vgl. BGH NJW 1995, 1737 [1738]; Palandt - Putzo, BGB, 56. Aufl., Vorbem v § 459 Rn 5) .

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Ein Anspruch aus §§ 459 Abs. 2, 463 BGB setzte voraus, daß die Beklagte den Abschluß des Wartungsvertrages zugesichert hat. Das bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft als Kaufsache übernimmt und damit die Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (BGHZ 59, 158, 160; Senat, Urt. v. 2. April 1982, V ZR 54/81, WM 1982, 696, 697; Urt. v. 30. November 1990, V ZR 91/89, NJW 1991, 912 ; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1995, VIII ZR 328/94, NJW 1996, 836 , 837). Dies gilt auch - und erst recht - für eine hier allein in Betracht kommende konkludente Zusicherung (BGH, Urt. v. 18. Dezember 1987, V ZR 223/85, WM 1988, 716 , 717). Ob danach eine Zusicherung erfolgt ist, ist eine Frage der Auslegung, bei der das Verhalten des Verkäufers aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung seines Erwartungshorizonts bei objektiver Würdigung der Umstände nach Treu und Glauben zu bewerten ist (BGH, Urt. v. 17. April 1991, VIII ZR 114/90, NJW 1991, 1880 m.w.N.; BGH - V ZR 83/95 - 12.04.96; DRsp-ROM Nr. 1996/20794 = MDR 1996, 676 = NJW 1996, 2027 = WM 1996, 1730).

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Eine solche konkludente Zusicherung der Beklagten ist in der Übermittlung des an die Beklagte gerichteten Schreibens der Fa. U. GmbH vom 2.10.1995 nicht zu sehen. Zunächst erscheint es schon zweifelhaft, ob es sich bei der Möglichkeit, einen Wartungsvertrag mit I. abzuschließen, überhaupt um eine zusicherungsfähige Eigenschaft handelt, weil dieser Abschluß keinen in der Beschaffenheit der Kaufsache selbst begründeten Umstand darstellt. Zusicherungsfähige Eigenschaften können allerdings auch Merkmale sein, die die wirtschaftliche oder rechtliche Beziehung der Kaufsache zur Umwelt betreffen und deshalb die Wertbestimmung für das Vertragswerk beeinflussen (BGH MDR 1987, 50 = WM 1986, 1222 = DRsp-ROM Nr.1992/3685).

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Ob die Möglichkeit, einen Wartungsvertrag mit einem Dritten für gelieferte Software abschließen zu können, nach diesen Kriterien eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellt, kann aber dahingestellt bleiben, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Beklagte die Gewähr für den Abschluß des Wartungsvertrages übernehmen wollte und damit ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben hat, für alle Folgen einzustehen, falls der Abschluß eines Wartungsvertrages nicht zustande kam. Hiergegen spricht schon entscheidend, daß die Beklagte lediglich Zwischenhändlerin oder Großhändlerin war, wie sich u.a. daran zeigt, daß die Softwarelizenzen direkt von der U. an die Klägerin ausgeliefert worden sind. Ihr können deshalb Erklärungen der Softwarehersteller nur dann zugerechnet werden, wenn sich aus den Umständen ergäbe, daß sie sich diese Angaben zu eigen gemacht hat (vgl. BGH NJW 1981, 1269 [1270]). Derartiges läßt sich aus der bloßen Übermittlung der Erklärung der Fa. U. nicht herleiten. Denn weder zwischen der Beklagten und der U. noch der Beklagten und der I. bestanden unmittelbare vertragliche Beziehungen. Die Beklagte hatte keinerlei Forderungsrechte, die Verpflichtung zum Abschluß eines Wartungsvertrages gründete sich allein auf Vereinbarungen, die zwischen U. und I. getroffen worden waren. Weder ein Verhalten der Vorlieferantin U. noch der I. braucht die Beklagte sich zurechnen zu lassen, da es sich bei ihnen um Vorlieferanten handelte und Vorlieferanten nach allgemeiner Meinung nicht als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen sind (BGH NJW 1968, 12238 [2239] m.w.N.). So geht auch die Berufungsbegründung davon aus, daß die Beklagte einen derartigen Vertrag lediglich hätte vermitteln sollen, was einer bindenden Verpflichtung zum Abschluß nicht gleichzusetzen ist..

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Ein Anspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheidet schon deshalb aus, weil im Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften die Grundsätze der Geschäftsgrundlage unanwendbar sind, und zwar auch dann, wenn die Voraussetzungen der Gewährleistungsvorschriften im Einzelfall nicht vorliegen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn 118 mit Rechtsprechungsnachweisen).

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Soweit die Klägerin meint, ihr stünden gegenüber der Beklagten zusätzliche Gewährleistungsansprüche wegen des Auftritts von Programmfehlfunktionen zu, rechtfertigt dies, die Berechtigung der Rüge unterstellt, keinen Schadensersatzanspruch, sondern lediglich ein Recht auf Wandlung oder Minderung (§§ 459, 462 BGB). Auch das steht dem Zahlungsanspruch der Beklagten nicht entgegen. Denn die Klägerin hätte zunächst darlegen und unter Beweis stellen müssen, daß die von ihr gerügten Fehlfunktionen bei ordnungsgemäßem Gebrauch der Software U.e LITE (bundeld und nicht stand alone) aufgetreten sind, nachdem sie auf die Anfrage der Fa. H. (Vertragshändlerin der U.) vom 22.4.1996 eingestanden hat, zunächst nur die Datenbank genutzt zu haben; allein hierauf haben die Beklagte und die Streitverkündeten die geschilderten Fehlfunktionen zurückgeführt. Das ist nicht geschehen. Zudem sind Gewährleistungsansprüche nach § 477 BGB verjährt, worauf die Beklagte sich ausdrücklich berufen hat; die Beseitigung der behaupteten Mängel ist durch U. im April 1996 endgültig abgelehnt worden, die sechsmonatige Frist des § 477 Abs. 1 BGB war bei Klageerhabung im November 1996 bereits verstrichen. Schließlich haftet die Beklagte nach Ziff. 8.2.2. ihrer AGB, die Vertragsinhalt geworden sind, auch nur subsidiär. Diese Klausel ist, wie schon das Landgericht ausgeführt hat, zulässig (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 11 AGBG Rn 55). Die Beklagte hat Beanstandungen der Klägerin sofort weitergeleitet, sie also unterstützt; der Hinweis der Klägerin auf die Entscheidung des BGH (NJW 1980, 2283), wonach ihr Anspruch wegen fehlender Unterstützung wieder auflebe, geht deshalb fehl.

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Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung einschließlich der der Streitverkündeten Firma H. GmbH entstandenen Kosten hat gem. §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO die Klägerin zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Beschwer für die Klägerin und Berufungsstreitwert: 719.900,-- DM