Tenor

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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger ist Verwalter in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Entwicklungsgesellschaft "Im S." mbH in A.. Der Beklagte war der ehemalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin.

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Der Beklagte unterzeichnete einen auf die K. E. gezogenen und auf den 27.5.1993 datierten Barscheck über 78.405,85 DM. Der Scheck wurde am Tag der Ausstellung bar bei der Zweigstelle der K. E. in A. eingelöst. Der Scheck trägt den Vermerk:

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"Für Sch./F. H. Halle".

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Bei den Buchhaltungsunterlagen der Gemeinschuldnerin befindet sich eine Rechnung der H. GmbH (H.) vom 25.05.1993 über den Scheckbetrag. Diese Rechnung trägt mehrere Buchungsvermerke, wobei unstreitig der Zusatz "Scheck" ganz unten auf der Rechnung vom Beklagten geschrieben ist.

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Mit Schreiben vom 28.02.1996 hat die H. dem Kläger mitgeteilt, daß die Rechnung vom 25.05.1993 weder als Forderung noch als Zahlungseingang verbucht sei. Die K. E. hat dem Kläger unter dem 25.3.1996 bestätigt, daß der Scheck vom Beklagten persönlich vorgelegt und eingezogen worden sei.

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Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung des Scheckbetrages in Anspruch genommen. Er behauptet, der Beklagte habe den Scheckbetrag vereinnahmt, ohne ihn für Zwecke der Gemeinschuldnerin zu verwenden.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.405,85 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 27.05.1993 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Rechnung vom 25.05.1993 beziehe sich auf Zusatzleistungen der H. , die tatsächlich erbracht worden seien. Der Scheck sei nicht von ihm, sondern von dem Geschäftsführer der H. eingelöst worden. Dies ergebe sich u.a. daraus, daß entgegen der ständigen Praxis der Zweigstelle der K. E. in A. der eingelöste Barscheck auf der Rückseite nicht seine Unterschrift als Quittung für den Empfang der Schecksumme trage.

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Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.09.1997 den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, daß sich aus den vorgelegten Schreiben der H. und der K. E. ergebe, daß die Rechnung fingiert und der Scheck vom Beklagten vorgelegt und eingelöst worden sei. Das Bestreiten des Beklagten sei demgegenüber "nicht genügend substantiiert, sondern vielmehr offensichtlich ins Blaue hinein erfolgt, so daß ihm nicht nachgegangen werden brauchte".

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Gegen dieses ihm am 25.09.1997 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 27. Oktober 1997 (Montag) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Verfügung des stellvertretenden Vorsitzenden des Senats vom 21.11.1997 bis zum 29.12.1997 hat er das Rechtsmittel mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Mit der Berufung vertieft der Beklagte sein Vorbringen zu den möglichen Hintergründen des Schecks vom 27.05.1993 und der Rechnung vom 25.05.1993. Im einzelnen trägt er vor, die Rechnung vom 25.05.1993 sei vom Geschäftsführer der H. GmbH, dem Zeugen N., erstellt worden, wie sich aus dem auf der Rechnung oben angebrachten handschriftlichen Zusatz "N" ergebe. Die Buchungsvermerke auf der Rechnung stammten auch überwiegend nicht von ihm. Er habe lediglich das Wort "Scheck" ganz unten geschrieben. Die übrigen Vermerke beruhten vermutlich auf der Bearbeitung durch die H. GmbH. Oberhalb der Aufschrift Scheck befinde sich nämlich die Kurzunterschrift des Zeugen N..

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Am Tag der Scheckzahlung, nämlich dem 27.05.1993, sei er nicht in A. gewesen. Bei dem Scheck habe es sich um einen Blankoscheck gehandelt, der in der Mittagspause der Filiale der K. E. in A. vermutlich vom Bürgermeister der Gemeinde A., deren Verwaltung in dem Gebäude der K. untergebracht gewesen sei, vorgelegt worden sei. Der Scheckbetrag sei dann dem Zeugen N. bar ausgezahlt worden. Er habe Blankoschecks in A. hinterlassen, weil er sich nur jede zweite Woche dort aufgehalten habe und der Zahlungsbetrieb auch während seiner Abwesenheit weiterlaufen mußte. Die Scheckzahlung durch den Bürgermeister entnimmt der Beklagte daraus, daß nur dieser die Möglichkeit hatte, in der Mittagspause um 13.53 Uhr einen Scheck zur Einlösung zu bringen. Die Quittung über die Scheckzahlungen seien im Tresor der Gemeinde A. verwahrt worden. Bei einem Einbruchdiebstahl sei der Tresorinhalt entwendet worden. Dies dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen.

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Im übrigen weist er darauf hin, daß die vom Landgericht herangezogene Bescheinigung der H. GmbH vom 28.02.1996, wonach die Rechnung vom 25.05.1993 weder als Forderung noch als Zahlungseingang verbucht sei, innerhaltlich unrichtig sei. Sie sei auch nicht vom Geschäftsführer N. unterzeichnet, sondern trage nur die Paraphe eines ihm unbekannten Mitarbeiters. Unrichtig sei auch die Bescheinigung der K. E., wonach er den Scheck abgehoben habe. Er weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß diese Bescheinigung nicht von Mitarbeitern der Filiale A. unterzeichnet sei. Vor Ausstellung der Bescheinigung habe man sich bei der Zentrale der K. E. noch nicht einmal mit den Mitarbeitern in A. in Verbindung gesetzt.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. September 1997 - 15 0 108/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Die in Zusammenhang mit angeblichen Unregelmäßigkeiten bei der Gemeinschuldnerin eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren 5 Js 26743/94 und 19 Js 17198/96 der Staatsanwaltschaft Halle sind noch nicht abgeschlossen, wie sich aus den vom Senat zu Informationszwecken in Ablichtung beigezogenen Akten ergibt.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Auf die in förmlicher Hinsicht unbedenkliche Berufung war das Urteil des Landgerichts Köln aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an schweren Verfahrensmängeln im Sinne des § 539 ZPO. Gegenüber der schlüssigen Klage hat der Beklagte bereits erstinstanzlich rechtserhebliche Einwände geltend gemacht, über die sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft hinweggesetzt hat.

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Die Klage der Gemeinschuldnerin gegen den Beklagten ist unter dem Gesichtspunkt der §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB oder § 812 Abs. 1 BGB schlüssig. Sie kann aber nur dann Erfolg haben, wenn das Vorbringen des Klägers zutrifft, wonach sich der Beklagte mit einem Barscheck vom Konto der Gemeinschuldnerin bediente und nur zur buchungstechnischen Rechtfertigung eine fingierte Rechnung der H. zu den Unterlagen brachte.

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Das Landgericht war nicht berechtigt, das erstinstanzliche Vorbringen des Beklagten, wonach dieser Vorwurf haltlos sei, ohne Beweisaufnahme beiseite zu schieben. Hierbei hat es die Anforderungen, die an die Substantiierung von Parteivorbringen zu stellen sind, verkannt. Das landgerichtliche Urteil schweigt auch dazu, aus welchen Gründen das Vorbringen des Beklagten "unsubstantiiert" gewesen sein soll. Bei Mängeln des erstinstanzlichen Parteivortrags wäre das Landgericht zudem zunächst zu detailierten und rechtzeitigen Hinweisen gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen.

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Zur Erheblichkeit eines Parteivorbringens genügt grundsätzlich der Vortrag von Tatsachen, die die einrede- oder anspruchsbegründende Norm ausfüllen (BGH ZIP 1997, 928 m. w. N.). Der Vortrag näherer Tatsachen ist nur dann geboten, wenn er für die Rechtsfolge bedeutsam ist. Diesen Anforderungen genügte unzweifelhaft das erstinstanzliche Beklagtenvorbringen. Der Beklagte hatte bestritten, Empfänger des Scheckbetrages gewesen zu sein, und damit die Unrichtigkeit der gegenteiligen Bescheinigung der K. E. behauptet. Er hatte darüber hinaus zu den Hintergründen der vorgelegten Rechnung vom 25.05.1993 vorgetragen und die Richtigkeit der Bescheinigung der H. vom 28.02.1996 bestritten. Damit hatte er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen in prozessual ausreichender Weise und sogar unter Beweisantritt in Abrede gestellt. Diesem Vorbringen nachzugehen, lag schon deshalb nahe, weil die vom Landgerich herangezogene Bescheinigung der H. vom 28.02.1996 nur mit unleserlicher Paraphe unterzeichnet ist und insofern offenläßt, wie der unbekannte Unterzeichner zu der Annahme kommt, weder die Forderung noch der Zahlungseingang seien verbucht. Ohne Vernehmung der bereits erstinstanzlich von dem Kläger benannten Zeugen durfte dem Beklagten eine unberechtigte Vereinnahmung des Scheckbetrages zum Nachteil der Gemeinschuldnerin nicht unterstellt werden. Die vom Landgericht herangezogenen beiden Schreiben der H. vom 28.02.1996 und der K. E. vom 25.03.1996 sind insofern keine zulässigen Beweismittel.

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Zu Unrecht wird dem Beklagten schließlich unterstellt, "ins Blaue hinein" vorgetragen zu haben. Von einer prozessual unbeachtlichen Behauptung "ins Blaue hinein" kann nämlich nur dann die Rede sei, wenn nach dem Akteninhalt feststeht, daß die vortragende Partei keine eigene Kenntnis hat und nur Vermutungen äußert. Mit lediglich als Tatsachenbehauptung verbrämten Vermutungen genügen Parteien ihrer Darlegungsobliegenheit in der Regel nicht. Eine Beweisaufnahme zu Phantasien der Parteien bedeutet eine im Zivilprozeß unzulässige Ausforschung des Sachverhalts. Von einem rein spekulativen Parteivorbringen kann jedoch dann keine Rede sein, wenn Tatsachen vorgetragen oder nach § 138 ZPO zulässig bestritten werden. Dies hat der Beklagte im vorliegenden Fall eindeutig getan, indem er rechtserheblich u.a. in Abrede gestellt hat, entsprechend der Behauptung des Klägers den Scheckbetrag vereinnahmt zu haben.

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Von der Möglichkeit gem. § 540 ZPO trotz dieser schwerwiegenden Verfahrensmängel selbst zu entscheiden, hat der Senat keinen Gebrauch gemacht. Dies wäre nicht sachdienlich. Die Erhebung der angebotenen Beweise ist nämlich grundsätzlich Aufgabe des erstinstanzlichen Gerichts. Es entspricht nicht dem Wesen des Instanzenzuges, den von Anfang an streitigen Sachvorhalt erst durch das Berufungsgericht klären zu lassen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für beide Parteien: 78.405,85 DMFehler! Textmarke nicht definiert.