Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 12 U 198/99

Tenor

T a t b e s t a n d

Die Beklagte betreibt aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10.09.1991 ( 3 O 725/87 LG Köln) über 17.987,37 DM nebst 4% Zinsen seit dem 28.06.1991 gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung. Der Kläger ist durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 24.05.1989 ( 16 U 134/88 ) zur Zahlung von 1.009.388,56 DM verurteilt worden. Die Lebensgefährtin des Klägers, Frau K.D., wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 04.04.1990 ( 16 U 24/89 ) zur Zahlung von 1.113.252,80 DM, davon in Höhe von 1.009.388,56 DM gesamtschuldnerisch mit dem Kläger, verurteilt. Aus demselben Sachverhaltskomplex verpflichtete sich Rechtsanwalt K. durch Vergleich vom 01.10.1992 ( 4 U 248/89 OLG Düsseldorf ) zur Zahlung eines Gesamtbetrages von 300.000,--DM. Schließlich erging in diesem Zusammenhang nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers eine Entscheidung gegen Herrn Dr. B., mit der dieser zu einer Zahlung von 583.696,92 DM neben bereits gezahlter 483.410,60 DM verurteilt wurde. Die Verurteilungen erfolgten wegen einer rechtsmißbräuchlichen Anfechtung einer Kapitalerhöhung der Beklagten durch den Kläger und Frau H. D., vertreten durch Frau K.D., die zu einer Vereinbarung vom 13.03.1987 zwischen der Beklagten und dem Kläger, Frau D. und einer Aktionärsgruppe der AMB geführt hatte, nach der sich die Beklagte verpflichtete, einen Betrag von 1.500.000,--DM gegen Rücknahme des Widerspruchs gegen die Kapitalerhöhung und gegen Verzicht auf das Anfechtungsrecht zu zahlen. Gegen die Verurteilung vom 24.05.1989 legte der Kläger erfolglos Revision ein. Aus dem Revisionsverfahren resultiert der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10.09.1991, aus dem die Beklagte seit November 1998 die Zwangsvollstreckung betreibt.

Der Kläger hat behauptet, dass die Forderung der Beklagten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß erfüllt sei. Dies ergäbe sich zum einen aus einer von der Beklagten in einem Strafverfahren gegen den Kläger vorgelegten Auflistung, die per 22.12.1992 mit einem Soll-Saldo von 43.947,21 DM ende. Nach Abzug von Gutachterkosten in Höhe von 68.856,--DM und 34.000,--DM, die zu Unrecht in der Auflistung enthalten seien, verbleibe keine Restforderung der Beklagten.

Außerdem hat er sich auf Zahlungen durch Rechtsanwalt K. in Höhe von 100.000,--DM und 200.000,--DM und Herrn Dr. B. in Höhe von 473.455,87 DM berufen, die zunächst auf die Kostenverpflichtungen des Klägers anzurechnen seien. Außerdem hat er eine eigene Zahlung vom 10.09.1991 in Höhe von 698,11 DM behauptet.

Schließlich hat er die Aufrechnung erklärt mit an ihn abgetretenen Erstattungsansprüchen von Frau D.. Die Beklagte habe Frau D. zu Unrecht mit Zinsen in Höhe von 25.750,78 DM belastet und die Zurverfügungstellung von 500 CEAG-Aktien von Frau D. in Höhe von mindestens 160.000,--DM und seine Zahlung von 52.200,84 DM am 10.04.1989 nicht berücksichtigt.

Der Kläger hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß

des Landgerichts Köln vom 10.09.1991 ( 3 O 725/87 ) für un-

zulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass die Kosten des Revisionsverfahrens alleine den Kläger und nicht die Gesamtschuld beträfen und daher Zahlungen der übrigen Gesamtschuldner nicht auf die Kostenforderung zu verrechnen seien. Die von dem Kläger vorgelegte Forderungsaufstellung stelle nicht den maßgeblichen Saldo dar und sei zudem überholt. Die Berechtigung der Zinsforderungen gegen Frau D. ergebe sich aus den unterschiedlichen Zinszeitpunkten gemäß den Urteilen des Oberlandesgerichts vom 24.05.1989 und 04.04.1990. Zahlungen auf die titulierte Schuld habe Frau D. bislang nicht erbracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 05.08.1999 Bezug genommen, mit dem die Klage abgewiesen wurde.

Der Kläger hat gegen das am 24.08.1999 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 23.09.1999, eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgerecht mit Schriftsatz vom 02.12.1999 begründet.

Er trägt zunächst vor, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung getroffen worden sei, nach der die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß nicht betreibe, wenn er eine Bürgschaft zur Verfügung stelle. Trotz dieser Vereinbarung sei die Beklagte aus der Bürgschaft vorgegangen, so dass er einen Rückerstattungsanspruch in Höhe von 23.893,23 DM habe.

Er behauptet weiterhin, die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß sei durch Erfüllung erloschen. Dies ergebe sich zum einen aus der Auflistung per 22.12.1992, an die die Beklagte gebunden sei, sowie aus den Zahlungen der übrigen Gesamtschuldner. Insoweit wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Zahlungen seien auch zu seinen Gunsten erfolgt und gemäß § 367 BGB zunächst auf die Kosten zu verrechnen. Hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit an ihn abgetretenen Erstattungsansprüchen von Frau D., die der Beklagten 500 CEAG-Aktien im Werte von ca. 160.000,--DM zur Verfügung gestellt habe und die zur Begleichung eventueller Verbindlichkeiten aus der Gesamtschuld dienen sollten. Schließlich rechnet er hilfsweise mit Erstattungsansprüchen von Rechtsanwalt K. auf, die dieser an ihn abgetreten habe und die daraus resultierten, dass eine Überzahlung durch Rechtsanwalt K. erfolgt sei.

Er beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbe-

schluß des Landgerichts Köln vom 10.09.1991 -3 O 725/87-

für unzulässig zu erklären;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.893,23 DM nebst

12% Zinsen seit dem 14.09.1999 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Aus-

fertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses gem. Ziffer

an ihn herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zum Rückforderungsanspruch des Klägers verweist sie auf die Bürgschaftsurkunde vom 25.05.1999, in der ausgeführt sei, dass lediglich bis zur erstinstanzlichen Entscheidung eine Zwangsvollstreckung einstweilen nicht weiterbetrieben werden solle. Darüberhinaus bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass die vorgelegte Auflistung der im Strafprozeß vorgelegten entspreche. Diese sei zudem lediglich informatorisch im Rahmen des Strafprozesses übergeben worden und enthalte keine verbindliche Auskunft. Schließlich bestreitet sie, dass durch Zahlungen von Rechtsanwalt K. und Dr. B. die Kostenforderung aus dem Beschluß vom 10.09.1991 ausgeglichen

werden sollte. Eine Zahlung des Klägers über 688,11 DM (und nicht 698,11 DM) sei auf eine ältere Kostenforderung vom 08.03.1990 verrechnet worden. Leistungen von Frau D. werden bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu Recht nicht stattgegeben. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10.09.1991 (AZ.: 3 O 725/87 LG Köln) ist zulässig, denn der Kläger hat eine Erfüllung der Kostenforderung nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

a.-

Den Erfordernissen, mit denen eine Einwendung nach § 767 ZPO erfolgreich geltend gemacht werden kann, wird sein Vortrag nicht gerecht. Es läßt sich nicht prüfen, welche Forderungen der Beklagten insgesamt gegen den Kläger zustehen, welche Forderungen im Einzelnen (einschließlich Kostenforderungen) gegen Frau D., Herrn Rechtsanwalt K. und Herrn Dr. B. rechtskräftig tituliert sind und welche Zahlungen die Letztgenannten auf ihre Schuld einschließlich angefallener Kosten, die Gesamtschuld und auf allein den Kläger betreffende Schulden geleistet haben.

Die dazu von dem Kläger vorgelegte Aufstellung, die mit einem Soll-Saldo per 22.122.1992 (Anlage K1/K8 Bl.121-123) von 41.947,21 DM abschließt, reicht dazu nicht aus. Ob es sich bei der zu den Akten gereichten Aufstellung um die von Rechtsanwalt Dr. Ka. in dem gegen den Kläger angestrengten Strafverfahren vorgelegte Auflistung handelt und ob diese rechtsverbindlichen Charakter hatte, kann dahin gestellt bleiben. Dass durch Zahlungen des Klägers und Dritter die hier streitgegenständliche Kostenforderung erfüllt sein sollte, läßt sich der Auflistung nicht entnehmen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Aufstellung bereits insoweit unvollständig ist, als Forderungen gegen Rechtsanwalt K. nicht enthalten sind. Sie läßt auch nicht erkennen, inwieweit Kostenforderungen gegen Rechtsanwalt K. und Dr. B. enthalten sind. Eine umfassende Aufstellung ist aber insbesondere deshalb von Bedeutung, als der Kläger und die übrigen Mitschuldner in getrennten Prozessen verklagt worden sind, Titel in unterschiedlicher Höhe ergangen und auch gesonderte Kosten entstanden sind, für die nicht zwangsläufig eine Gesamtschuldnerschaft besteht. Inwieweit daher Leistungen möglicherweise zunächst auf diese Kosten zu verrechnen wären, ergibt sich ebenfalls nicht aus der Auflistung. Schließlich bleibt offen, inwieweit Zahlungen Dritter lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auf welchen Titel, und damit zunächst nicht mit Tilgungswirkung bezüglich der Forderungen gegen den Kläger, geleistet wurden.

Der Hinweis des Klägers auf die Auflistung und die Elimierung der Gutachterkosten entspricht daher nicht den Anforderungen, die an einen substantiierten Vortrag zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zu stellen sind. Ohne nähere Darlegung kann nicht davon ausgegangen werden, dass unter Zugrundelegung der Auflistung eine Forderung der Beklagten aus dem Kostentitel nicht mehr besteht.

b.-

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf Zahlungen von Rechtsanwalt K. in Höhe von insgesamt 300.000,--DM berufen. Es ist nicht erkennbar, dass damit die hier streitige Kostenforderung gegen den Kläger ausgeglichen werden sollte. Rechtsanwalt K. hatte sich durch Vergleich vom 01.10.1992 vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf ( AZ.: 4 U 248/89, Anlage BE4 Bl. 187 GA)) zu einer Zahlung von insgesamt 300.000,--DM in Raten von 100.000,--DM und von fünf Raten a 40.000,--DM verpflichtet und diese Zahlungen am 15.10.1993, 19.10.1994, 30.10.1995, 30.10.1996 und 29.10.1996 erbracht. Soweit Rechtsanwalt K. vor dem Landgericht Düsseldorf im Wege der Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vorgegangen ist, wurde sein Begehren durch rechtskräftiges Urteil des LG Düsseldorf vom 07.12.1993 (AZ.: 10 O 410/93, Anlage BE3 Bl. 178 GA)) abgewiesen. Wann und in welcher Weise eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und RA K. getroffen worden sein soll, dass mit diesen Zahlungen zunächst die streitgegenständliche Kostenforderung ausgeglichen werden sollte, ist nicht vorgetragen. Ebenso fehlt ein Vortrag, dass Rechtsanwalt K. im Zeitpunkt der Leistung ausdrücklich eine Verrechnung auf die Kosten des Klägers nach §§ 366, 367 BGB getroffen hat. Der Kläger behauptet lediglich pauschal eine Verrechnungsbestimmung auf die ihn betreffenden Forderungen. Wie diese im Einzelnen ausgesehen haben soll, wird nicht angegeben. So ist nicht erkennbar, in welcher Weise die Bestimmung der Beklagten gegenüber kundgetan worden ist und auf welche Forderungen der überschiessende Betrag verrechnet werden sollte. Der Umstand, dass der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10.09.1991 nicht die Gesamtschuld betraf und die Zahlungen Rechtsanwalts K.s genau dem Ratenvergleich zur Hauptsumme entsprachen, weist vielmehr darauf hin, dass die Leistung nur die Hauptforderung aus dem Vergleich betreffen sollte. Einer Verrechnung auf die allein den Kläger betreffenden Kosten widerspricht auch der Vortrag Rechtsanwalt K.s in dem oben angegebenen Verfahren 10 O 410/93, der sich aus dem vorgelegten Schriftsatz vom 28.10.1993 sowie aus dem Schriftsatz vom 10.03.1993 (Anlage B14, B15 Bl. 71-75 AH) und dem Tatbestand des Urteils vom 07.12.1993 (Bl. 182 GA) ergibt. Rechtsanwalt K. erklärt darin ausdrücklich, nicht für die Kosten und Gebühren der Rechtsverfolgung gegenüber den übrigen Gesamtschuldnern zu haften. Der Kläger verweist in seinen Schriftsätzen im vorliegenden Verfahren ebenfalls darauf hin, dass die Zahlungen jeweils nur die Gesamtschuld betrafen. So trägt er im Schriftsatz vom 21.04.1999 auf Seite 11 (Bl. 53 GA) vor, dass durch die Zahlungen in Höhe von 200.000,--DM " die Gesamtforderung der Beklagten gegen die Gesamtschuldner zum Erlöschen gelangt" ist. In diesem Zusammenhang wird dann weiter ausgeführt, dass eine Leistungsbestimmung dahin getroffen worden sei, die Leistung sei auf sämtliche Haupt- und Nebenforderungen der Beklagten gegen Rechtsanwalt K., den Kläger und Frau D. zu verrechnen. In Verbindung mit der zuvor erwähnten Gesamtschuld umfaßte die behauptete Leistungsbestimmung daher nicht die allein den Kläger betreffende Kostenschuld. Dies ist von dem Kläger in der Berufungsinstanz wiederholt worden (BB vom 02.12.1999 Seite 6 (Bl. 114 GA), der zuvor ausdrücklich vorträgt, mit der Zahlung von 200.000,--DM habe Rechtsanwalt K. die offene Forderung der Beklagten gegen die Gesamtschuldner erfüllt. Gleiches wird in der Replik vom 23.06.2000 Seite 10 (Bl. 168 GA) wiederholt. Auch nach dem Klägervortrag ist daher eine Verrechnung auf den Kostentitel nicht vorgenommen worden. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.07.2000 auf seine Beweisangebote Bezug genommen hat, können diese sich daher nur auf diesen Vortrag beziehen, mit dem Zahlungen auf die Gesamtschuld einschließlich der Nebenforderungen, nicht jedoch auf den Kostentitel vom 10.09.1991, behauptet werden. Dem Beweisangebot ist daher unabhängig davon, dass der Vortrag des Klägers zur Verrechnungsbestimmung nicht hinreichend substantiiert ist, nicht nachzugehen.

c.-

Ebensowenig helfen die Zahlungen Dr. B.s weiter. Soweit die Beklagte Rückzahlungen von Vollstreckungserlösen an Dr. B. aufgrund eines Vergleichs geleistet hat, berührt dies nicht die Forderung der Beklagten gegen den Kläger, weil die Beklagte nach § 421 BGB nach Belieben die Leistung von jedem der Schuldner ganz oder zum Teil fordern kann und ein Erlaßvertrag mit einem Gesamtschuldner nicht zwangsläufig Gesamtwirkung entfaltet, § 423 BGB. Da nicht hinreichend dargestellt ist, dass die Zahlungen Dr. B.s auch für die Kostenforderung gegen den Kläger geleistet wurden, kann der Kläger auch nicht darauf verweisen, dass durch die Zahlungen eine Befriedigung eingetreten ist, die nicht zu Lasten der übrigen Gesamtschuldner rückgängig gemacht werden könne. Im Übrigen gibt der Kläger in seiner Berufungsbegründung an, dass Dr. B. am 25.09.1992 einen Betrag von 473.455,87 DM zur Erfüllung der Forderungen gegen alle Gesamtschuldner ( Seite 8 BB, Bl. 116 GA) und in Ansehung der bestehenden Gesamtschuldnerschaft (SS v. 23.06.2000 Seite 7 Bl. 165 GA) geleistet habe.

Soweit der Kläger auf eine Zahlung Dr. B.s vom 19.10.1988 über 439.069,20 DM verweist, mag dahinstehen, ob diese nicht die bereits im Urteil vom 24.05.1989 berücksichtigte Zahlung vom 19.10.1988 von 438.410,60 DM betrifft. Diese Zahlung kann jedenfalls nicht mit der später titulierten Kostenforderung verrechnet werden. Der Kläger trägt zudem vor, dass diese Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung bezüglich des gegen den Kläger erwirkten dinglichen Arrestes vom 21.12.1987 (AZ.: 10 O 446/87 LG Köln = 3 O 703/87 Urteil des LG Köln vom 12.01.1988= 16 U 29/88 OLG Köln Urteil vom 18.05.1988) und daher nicht mit Tilgungswirkung erfolgt ist.

Auch die behaupteten weiteren Zahlungen in Höhe von insgesamt 395.134,29 DM sind nach dem Vortrag des Klägers zunächst zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet worden, wobei er offen läßt, durch wen konkret die Zahlungen erfolgt sind. Da zum Zeitpunkt der Zahlungen der Kostenfestsetzungsbeschluß noch nicht existent war, kann in diesem Rahmen eine Verrechnungsbestimmung nach § 367 BGB auf die hier maßgebliche Forderung nicht getroffen sein.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen aufgrund der späteren Rechtskraft der Titel Tilgungswirkung erlangt haben, denn da auch gegen Herrn Dr. B. Verfahren anhängig waren, sind Zahlungen auch im Hinblick auf diese Verfahren geleistet worden. Nach den Angaben des Klägers ist gegen Dr. B. ein rechtskräftiges Urteil durch das Oberlandesgericht Köln vom 27.11.1991 ergangen. Zuvor soll ein rechtskräftiges Urteil gegen Dr. B. am 04.04.1990 (16 U 24/89) über 583.696,92 DM nebst bereits gezahlter 483.410,60 DM ergangen sein. Ob in diesem Verfahren oder außergerichtlich dann ein Vergleich über die Rückzahlung von 455.197,69 DM erfolgt ist, ist nicht vorgetragen. Welche Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus Titeln gegen Dr. B. erfolgten, läßt der Kläger offen, so dass er sich nicht darauf berufen kann, dass nach Rechtskraft die durch die Vollstreckung erlösten Beträge nunmehr auf seine Kostenverpflichtungen zu verrechnen sind. Sein Vortrag, zum Zeitpunkt der Zahlungen von Dr. B. zur Abwendung der Zwangsvollstreckung seien der Beklagten Forderungen gegen Dr. B. nicht bekannt gewesen, trifft nach den eigenen Angaben des Klägers nicht zu, denn aus den mitgeteilten Aktenzeichen ergeben sich bereits Verfahren in zweiter Instanz aus dem Jahre 1989. Dass also Zahlungen Dr. B.s zur Abwendung der Zwangsvollstreckung betreffend das Verfahren zum dinglichen Arrest für den Kläger geleistet wurden, ist daher nicht zwingend.

Soweit der Kläger auf Zahlungen aus der Schweiz über 438.410,60 DM am 19.10.1988 und über 52.200,84 DM am 10.04.1989, verweist, ist dem entgegen zu halten, dass diese Zahlungen nach dem Urteil vom 24.05.1989 bereits auf die Hauptforderung verrechnet wurden und daher eine Verrechnung mit der Kostenforderung nicht möglich ist.

Die von dem Kläger vorgelegte Auflistung sowie die von ihm vorgetragenen Zahlungen entsprechen angesichts der aufgezeigten Umstände nicht den Anforderungen, die an einen substanttierten Vortrag zu stellen sind. Angesichts der Schuldnermehrheit, der unterschiedlichen Titel und der über einen längeren Zeitraum vorgenommenen Zahlungen und Rückzahlungen der einzelnen Schuldner läßt sich nicht überprüfen, welche Zahlungen auf welche Forderung geleistet wurde und ob insbesondere der hier maßgebliche Kostentitel durch eine Leistungsbestimmung nach §§ 366,367 BGB erfüllt ist. Ein Sachvortrag ist nur dann hinreichend substantiiert, wenn er geeignet ist, den Klageantrag sachlich zu rechtfertigen ( BGH NJW 84,2889). Der Substantiierungspflicht wird dann genügt, wenn die behaupteten Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, die begehrte Rechtsfolge als begründet erscheint zu lassen ( BGHZ 127,354,358 = MDR 1995,138; BGH MDR 1999,1371,1372). Erforderlich ist in der Regel zwar nicht der Vortrag von Einzelheiten ( BGH NJW-RR 98,712/3 ). Etwas anderes gilt aber dann, wenn einzelne Verrechnungspositionen zur Überprüfung stehen, um die Richtigkeit einer Forderung feststellen zu können (BGH NJW 91,2908, BGH NJW-RR 96,1402) und die Einzelheiten für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Auf den Sachvortrag des Klägers bezogen ergibt sich die Notwendigkeit der Angaben von näheren Einzelheiten deshalb, weil die Leistenden auch mit eigenen Verpflichtungen einschließlich Nebenforderungen belastet waren und daher ein pauschaler Vortrag, die Leistungen seien auf die Verpflichtungen des Klägers und insbesondere auf die Kostenforderung der Beklagten vom 10.09.1991 erfolgt, einem Vortrag "ins Blaue hinein" nahe kommt, der nicht die konkrete Frage umfaßt, mit welcher Zahlung die Kostenforderung vom 10.09.1991 beglichen werden sollte und in welcher Form dies gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht worden ist. Dies wäre aber notwendig, da die Bestimmung durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgt. Den Beweisangeboten, die sich nur auf die pauschale Behauptung der Verrechnungsbestimmung durch Rechtsanwalt K. und Dr. B. beziehen, ist deshalb nicht nachzukommen. Es ist auch in diesem Zusammenhang nicht Aufgabe der Beklagten, die einzelnen Kontenstände darzulegen, weil damit über die behauptete Verrechnungsbestimmung noch keine Aussage gemacht werden kann.

d.-

Schließlich kann sich der Kläger auch nicht auf eine eigene Zahlung von 698,11 DM vom 10.09.1991 berufen, die gemäß § 367 BGB zunächst auf die titulierten Kosten zu verrechnen wäre. Eine Tilgung auf die hier in Streit stehenden Kosten kann schwerlich getroffen worden sein, da der Kostenfestsetzungsbeschluß erst vom 10.09.1991 datiert. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz eine Zahlung von 688,11 DM angibt, die nach der Auflistung vom 25.09.1992 datieren soll, ist mangels Maßgeblichkeit und Unvollständigkeit der Auflistung nicht erkennbar, dass eine Verrechnung auf die Kostenforderung vom 10.09.1991 vorzunehmen war.

II.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf Erfüllung durch hilfsweise Aufrechnung mit einem abgetretenen vermeintlichen Erstattungsanspruch von Frau D. gegen die Beklagte berufen. Es kann dahingestellt bleiben, ob Frau D., wie erstinstanzlich behauptet, der Beklagten 500 CEAG-Aktien zur Verfügung gestellt hat und diese von der Beklagten veräußert wurden oder ob sie aufgrund einer Vereinbarung vom 12.10.1988 der Beklagten den Erlös hat zukommen lassen. Nach dem Vortrag (BB v. 2.12.199 S. 8 Bl. 116 GA) geschah dies zur Begleichung von eventuellen Verbindlichkeiten aus der Gesamtschuld und zwar bereits im ersten Halbjahr 1988. Da auch gegen Frau D. eine titulierte Forderung aufgrund des Urteils vom 04.04.1990 in Höhe von 1.113.251,80 DM bestand, kann ohne weiteren Vortrag nicht festgestellt werden, dass eine Überzahlung vorliegt und daher Frau D. ein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Insbesondere ist der Inhalt der Vereinbarung vom 12.10.1988 nicht bekannt, die Grundlage der Hingabe der Aktien gewesen sein soll.

Soweit der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 23.06.2000 hilfsweise mit einem abgetretenen behaupteten Erstattungsanspruch des Rechtsanwalts K. gegen die Beklagte aufrechnet, führt auch diese nicht zum Erlöschen der Kostenforderung, weil nicht erkennbar ist, dass eine Überzahlung durch Rechtsanwalt K. vorliegt, die diesem einen Erstattungsanspruch gegen die Beklagte gewähren würde.

III.

Ein Anspruch auf Herausgabe des Titels, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, besteht nach den vorstehenden Ausführungen nicht, denn der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Forderung der Beklagten aus des Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10.09.1991 durch Erfüllung erloschen ist.

IV.

Dem Kläger steht, unabhängig von den vorstehenden Ausführungen auch kein Anspruch auf Rückerstatttung eines Betrages von 23.823,23 DM zu. Soweit die Beklagte eine Zahlung in dieser Höhe durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft der Dresdner Bank vom 25.05.1999 (Anlage BE1 Bl. 144 GA) erhalten hat, geschah dies ausweislich der Bürgschaft nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil vom 05.08.1999( 2 O 618/98 LG Köln ) und daher nicht mit Tilgungswirkung. Aus der Bürgschaftsurkunde ergibt sich darüber hinaus lediglich, dass bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage eine Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10.09.1991 nicht erfolgen soll. Entgegen der von dem Kläger vorgelegten Kopie einer Bürgschaftsurkunde vom 25.03.1999 (Anlage K7 Bl. 118 GA) hat die Beklagte sich nicht verpflichtet, aus dem streitgegenständlichenn Kostenfestsetzungsbeschluß nicht vorzugehen. Nach den Angaben der Beklagten, denen der Kläger nicht entgegen getreten ist, ist die mit der Anlage K7 vorgelegte Bürgschaft dem Kläger nicht zur Verfügung gestellt und auch von der Beklagten nicht akzeptiert worden. Eine absprachewidrige Vorgehensweise der Beklagten liegt daher nicht vor. Ein Rückerstattungsanspruch ist daher nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Berufungsstreitwert und Beschwer des Klägers:

für den Antrag zu 1. 23.000,--DM

für den Antrag zu 2. 23.893,23DM

für den Antrag zu 3. 1.000,--DM

betr. die Hilfsaufrechnung D. 23.000,--DM

betr. die Hilfsaufrechnung K. 23.000,--DM

93.893,23DM

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