Tenor

Auf die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Erinnerung der Klägerin vom 04. Januar 2002 wird der Kostenfestsetzungsbeschluss II des Rechtspflegers des Landgerichts Köln vom 13.12.2001 – 85 0 148/00 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Köln vom 13.09.2001 – 12 U 16/01 – sind von der Beklagten an Kosten 6.095,51 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 2.663,62 DM seit dem 8.1.2001 und aus weiteren 3.430,89 DM seit dem 19.10.2001 an die Streithelferin der Klägerin zu erstatten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

Gegenstandswert für die Beschwerde: bis zu 200,00 DM (§ 26 Nr. 10 EGZPO).

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G r ü n d e

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Die sofortige Beschwerde der Streithelferin der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die nach dem angefochtenen Beschluss zu erstattenden erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits sind von der Beklagten nicht erst seit Eingang des nach Erlass des Berufungsurteils vorgelegten Kostenfestsetzungsgesuchs der Streithelferin der Klägerin zu verzinsen, sondern bereits ab Anbringung des nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens eingereichten Kostenfestsetzungsantrags (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die früher einsetzende Zinspflicht der Beklagten steht auch nicht dadurch in Frage, dass der Klägerin nach gänzlicher Klagezusprechung im ersten Rechtszuge durch das Berufungsurteil vom 19.08.1997 teilweise in die Kostenpflicht genommen worden ist, was sich entsprechend auf die Nebenintervention im Verhältnis zur Beklagten ausgewirkt hat.

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Seine bisherige Rechtsprechung, wonach die Verzinsungspflicht bei dem Erlass von abändernden Kostengrundentscheidungen im Rechtsmittelverfahren an das nach Erlass der abändernden Entscheidung gestellte Festsetzungsgesuch gebunden sei, hat der Senat mit Beschluss vom 21.6.2000 (17 W 162/00) aufgegeben (zur bisherigen Rechtsprechung des Senats vgl. Rpfl 1986, 237 = JurBüro 1986, 931; vgl. ferner Beschluss des Senats vom 14.02.1997 – 17 W 38/97 -; ebenso: OLG Düsseldorf OLGR 1992, 364; 1997, 12 = JMBLNW 1996, 251; Rpfl 1984, 284; OLG Koblenz MDR 1988, 61; Mümmler JurBüro 1982, 641 ff., 657 – m.w.N. -) und sich der nunmehr herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur angeschlossen, wonach die Verzinsung des Kostenerstattungsbetrags für den ersten Rechtszug mit dem Eingang des Kostenfestsetzungsantrags auch dann beginnt, wenn die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren abgeändert wird, soweit sich nur die Kostenentscheidungen beider Urteile decken (vgl. OLG München, Rpfl 1976, 107; 1978, 224; 1986, 237; OLG Karlsruhe Rpfl 1990, 388; JurBüro 1986, 763; 1997, 426 = AnwBl 1998, 287; JurBüro 1997, 416 = MDR 1997, 509; OLG Schleswig, OLGR 1999, 335 = NJW-RR 2070; OLGR 2000, 70, 22; OLG Bamberg JurBüro 1998, 32; OLG Koblenz NJW-RR 2000, 70; OLG Zweibrücken JurBüro 1995, 427; OLG Hamburg MDR 1983, 1030; JurBüro 1989, 388; OLG Frankfurt AnwBl 1985, 220; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 104 Rdz. 25; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 104 Rdz. 17; Belz in MünchKomm ZPO, § 104 Rdz. 53; Thomas-Putzo, ZPO, 21. Aufl., § 104 Rdz. 16; Zöller/Herget, ZPO, 21. Aufl., §§ 103, 104 Rdz. 6).

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Zur Begründung seiner geänderten Rechtsauffassung hat der Senat im Beschluss vom 21.6.2000 u.a. ausgeführt:

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"Maßgebend für die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung ist die Erwägung, dass der Bestand eines erstinstanzlich ergangenen Kostentitels durch die teilweise Abänderung der Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren im noch aufrechterhaltenen Umfang letztlich nicht durchgreifend in Frage steht. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die erstinstanzliche Kostengrundentscheidung durch die neue Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren in vollem Umfang beseitigt wird, soweit nur eine teilweise Abänderung der Kostenentscheidung erfolgt. Wenn ein Rechtsmittelgericht die erstinstanzlich ausgesprochene Kostenfolge – teilweise – bestätigt, wird der Erstattungsanspruch in dem bestätigten Umfang nicht allein dadurch verändert, dass er Gegenstand zweier Entscheidungen zum Kostengrund wird. Er gelangt vielmehr bereits mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit der ersten Kostengrundentscheidung – auflösend bedingt – zur Entstehung (vgl. OLG Bamberg a.a.O.; OLG München, NJW 1976, 429). Diese Beurteilung entspricht dem sich in § 536 ZPO wiederspiegelnden Grundsatz, dass ein in erster Instanz ergangenes Urteil durch eine Berufungsentscheidung nicht etwa gegenstandslos, sondern im Umfang der Anfechtung lediglich "abgeändert” wird. Dem trägt auch die übliche Formulierung bei der Tenorierung von Berufungsentscheidungen dadurch Rechnung, dass die erstinstanzliche Entscheidung selbst dann als fortbestehend  wenngleich abzuändernd – behandelt wird, wenn der in erster Instanz ergangene Spruch in sein Gegenteil umgekehrt wird. Im nicht abgeänderten Umfang hat damit ein erstinstanzlicher Kostentitel durchaus Bestand.

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Es entspricht auch dem materiell-rechtlichen Sinn der Verzinsungspflicht im Rahmen des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO, den Erstattungsschuldner im Umfang der sich deckenden Kostentitel beider Rechtszüge bereits ab dem Eingang des ersten Festsetzungsgesuches in die Zinspflicht zu nehmen. Dem Kostengläubiger soll durch § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO eine Mindestentschädigung für seinen Kapitaleinsatz zuteil werden, weshalb es nicht als gerechtfertigt erscheinen kann, ihn wegen des hier in Rede stehenden Zinszeitraums auf eine gesonderte (Schadensersatz-) Klage zu verweisen (vgl. OLG Bamberg a.a.O.).

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Die vom Senat vertretene Auffassung vermeidet unbillige Ergebnisse insbesondere in den Fällen, in denen die Kostenentscheidung zugunsten desjenigen abgeändert wird, der bereits auf der Grundlage des erstinstanzlich erlassenen Kostentitels erstattungsberechtigt war. Die alleinige Anknüpfung an den formellen Bestand der ersten Kostenentscheidung führt zu einem unbefriedigenden Ergebnis, wenn das Berufungsgericht die Kostenquote zugunsten der bereits in erster Instanz (überwiegend) obsiegenden Partei abändert und diese Abänderung gleichwohl den Zinsbeginn ab Eingang des ersten Kostenfestsetzungsgesuchs hindern soll, während das Belassen der ursprünglichen Quote dieselbe Partei durch den früheren Zinsbeginn besser stellen würde. Die ein erfolgloses Rechtsmittel durchführende Partei würde in solchen Fällen gegenüber der obsiegenden Partei zu Unrecht begünstigt (vgl. OLG Bamberg a.a.O.; OLG Karlsruhe JurBüro 1997, 426).

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Aus der Berücksichtigung des früheren Zinsbeginns kann sich im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens allerdings ein – nach Auffassung des Senats überschaubarer und hinnehmbarer – Mehraufwand ergeben. Es kann erforderlich werden, allein zur notwendigen Ermittlung des ab Eingang des ersten Festsetzungsgesuchs zu verzinsenden (Teil-) Erstattungsbetrags eine nachträgliche Kostenausgleichung für den ersten Rechtszug durchzuführen, die ansonsten nicht erforderlich wäre. Dies ist der Fall, wenn eine in erster Instanz nur teilweise obsiegende Partei im Berufungsverfahren in vollem Umfang erfolgreich ist. Da ein Zurückgreifen auf den früheren Zinsbeginn nur in dem Umfang möglich ist, in dem sich die Entscheidungen beider Rechtszüge decken, und die Zinserstattungspflicht wegen § 103 Abs. 1 ZPO jedenfalls das Bestehen eines Titels über einen Teil der Kostenlast voraussetzt, muss für den ersten Rechtszug in solchen Fällen trotz erfolgter Abänderung eine bis dahin auf der Grundlage des erstinstanzlichen Titels noch nicht erfolgte Kostenausgleichung nachgeholt werden, um den früher zu verzinsenden Teilerstattungsbetrag zu ermitteln. Dazu wird es auch erforderlich sein, dass der unterliegenden Partei, die aufgrund des ihr insgesamt nachteiligen Berufungsurteils an sich keine Veranlassung mehr hätte, Kosten zur Ausgleich anzumelden, gleichwohl Gelegenheit gegeben wird, solche Kosten mitzuteilen. Wenn dies trotz Anhörung der unterlegenen Partei nicht geschieht, erachtet es der Senat für möglich und erforderlich, dass im Rahmen der Festsetzung des früher zu verzinsenden Teilbetrags eine Schätzung derjenigen Kosten erfolgt, welche der unterlegenen Partei jedenfalls entstanden sind. Für die obsiegende Partei ergeben sich diesbezüglich keine Unwägbarkeiten, denn diese hat die ihr entstandenen Kosten ohnehin vollständig anzumelden (§ 103 Abs. 2 ZPO).

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Die vorstehend aufgezeigten Grundsätze zur früher einsetzenden Zinspflicht im Rahmen des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO können allerdings dann nicht durchgreifen, wenn die Kostengrundentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts durch einen nachfolgenden Prozessvergleich ersetzt wird, und zwar selbst dann, wenn die Kostenregelung im Vergleich sich ganz oder teilweise mit dem früheren gerichtlichen Kostenausspruch deckt (vgl. OLG München, OLGR 1996, 82; OLG Hamm, JurBüro 1993, 299 = MDR 1993, 585; OLG Karlsruhe MDR 1992, 1007 – jeweils m.w.N. -). Ein Vergleich schafft eine insgesamt neue Grundlage für die Kostenverteilung, wobei der Vergleich der uneingeschränkten Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt. Auf der Grundlage eines Vergleichs kann die Zinspflicht einer Partei auch nur dann unterstellt werden, wenn die Parteien dies ausdrücklich gewollt und vereinbart haben (vgl. OLG München a.a.O.; OLG Karlsruhe a.a.O.)."

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An dieser geänderten Rechtsauffassung hält der Senat fest.

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Da hier die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch Urteil erfolgte, beginnt die Zinspflicht bezüglich des im Berufungsverfahren bestätigten Teils von 97 % der mit 2.746,00 DM zutreffend ermittelten erstinstanzlichen Kosten, also in Höhe eines Teilbetrages von 2.663,62 DM der zu erstattenden Kosten, im gegebenen Fall bereits ab dem Tage der Einreichung des früheren Kostenfestsetzungsgesuches: dem 8.1.2001.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.