Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.10.2004 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 90 O 64/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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T a t b e s t a n d u n d E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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g e m ä ß 540 A b s. 1 Z P O

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I.

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Die Klägerin, eine italienische Aktiengesellschaft mit Sitz in Italien, lieferte auf Bestellung der Beklagten, einer spanischen Gesellschaft mit Sitz in Spanien, 195 Prototypen eines von ihr für das neue Modell des G F entwickelten und produzierten Fensterhebers an einen Zulieferbetrieb der Beklagten in Köln. Mit der vorliegenden Klage nimmt sie die Beklagte auf Zahlung der vereinbarten Preise in Anspruch. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat seine internationale Zuständigkeit verneint und die Klage als unzulässig abgewiesen. Es hat in der Begründung seiner Entscheidung, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ausgeführt, dass die Parteien durch Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eine den Anforderungen des Art. 23 EuGVVO genügende Gerichtsstandsvereinbarung getroffen hätten, nach der für Streitigkeiten der Parteien die Gerichte in Valencia zuständig seien.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie ist der Auffassung, dass weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck des Art. 23

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EuGVVO den dort vorgeschriebenen Formerfordernissen genüge getan sei. Auch fehle es - mangels wirksamer Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten - an den materiellen Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln ergebe sich aus Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO, da sämtliche Lieferungen, wie vereinbart, nach Köln erfolgt seien.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurtei-

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len, an sie 126.030,- EUR nebst 3,5 % Zinsen seit dem 27.02.2002 zu

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zahlen;

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hilfsweise, falls das Berufungsgericht eine weitere Verhandlung für

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erforderlich erachte, die Sache zur anderweitigen Verhandlung und

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Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie widerspricht der rechtlichen Wertung der Klägerin und hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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Die Feststellung des Landgerichts, es sei international nicht zuständig, ist im Ergebnis zutreffend (§ 513 ZPO). Auch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen keine andere Entscheidung.

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Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass sich die internationale Zuständigkeit vorliegend nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 (EuGVVO) richtet.

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Nach diesen Vorschriften lässt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt herleiten.

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Die deutsche internationale Zuständigkeit ergibt sich nicht aus Art. 5 Nr. 1 a,b EuGVVO. Köln kann nicht als Erfüllungsort der Verpflichtung der Klägerin angesehen werden.

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Aufgrund der autonomen Bestimmung des Erfüllungsortes in Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO ist beim Verkauf von Waren und bei der Erbringung von Dienstleistungen der für die internationale Gerichtszuständigkeit maßgebliche Erfüllungsort nicht mehr, wie zur Zeit der Geltung des EuGVÜ, nach dem IPR des Gerichtsstaates zu bestimmen. Maßgebend ist jetzt allein der Ort in einem Mitgliedsstaat, an dem die Waren vertragsgemäß geliefert worden sind oder hätten geliefert werden können, bzw. der Ort, an dem die Dienstleistungen vertragsgemäß erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Abgestellt wird nunmehr ohne kollisionsrechtliche Verweisung einheitlich für Leistung und Gegenleistung auf den Ort der Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung, jedenfalls dann, wenn der hiernach ermittelte Erfüllungsort innerhalb des geografischen Anwendungsbereichs der EuGVVO liegt (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 2004, 208 ff.; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., Art. 5 Randziffer 88).

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Vorliegend ist Inhalt der Verträge mit der Beklagten die Lieferung von Prototypen der von der Klägerin für das neue Modell des G F entwickelten Fensterheber. Es handelt sich um die Lieferung von vor der Serienproduktion gefertigter Probemodelle. Diese Verträge enthalten sowohl Elemente eines Kaufvertrages - Pflicht zur Lieferung und Übereignung der Waren - als auch Elemente eines Dienstleistungs- und Werkvertrages, soweit es um die Entwicklung und Herstellung der Fensterheber geht. Auch der Begriff der Dienstleistung ist gemeinschaftsrechtlich autonom zu bestimmen, um eine einheitliche Anwendung der Verordnung zu gewährleisten (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Art. 5 EuGVVO Randziffer 35). Dabei ist der Begriff der Dienstleistung weit auszulegen. Im Kern geht es um Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, um Werk- und Werklieferungsverträge und Geschäftsbesorgungsverhältnisse, wobei gemeinsames Merkmal ist, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung erbracht wird (vgl. BGH NJW 1994, 262, 263). In diesem Sinne waren auch die von der Klägerin mit der Beklagten geschlossenen Verträge auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet. Bei gemischten Verträgen kommt es für die Einordnung als Dienstleistungs- oder Kaufvertrag darauf an, welche Leistung im Vordergrund steht und deshalb als vertragscharakteristisch anzusehen ist (vgl. Geimer-Schütze a.a.O. Randziffer 88; Kropholler a.a.O. Randziffer 33, 37). Nach Auffassung des Senats überwiegen vorliegend die Dienstleistungen der Klägerin und geben dem Vertragsverhältnis der Parteien das Gepräge, so dass sie als vertragscharakteristische Leistungen den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO bestimmen. Im Hinblick darauf, dass vorliegend die von der Klägerin entwickelten Fensterheber noch nicht in Serie produziert worden waren und Gegenstand der Verträge mit der Beklagten zunächst nur die Lieferung von Probemodellen war, überwiegt die Entwicklung und Herstellung der Produkte als Dienstleistungsanteil und lässt die Lieferung der Waren und die Eigentumsverschaffung hieran in den Hintergrund treten. Die Lieferung der von der Beklagten bestellten Prototypen erfolgte, damit diese einem Test unterzogen werden konnten, dessen positiver Ausgang Grundlage dafür war, dass die Klägerin gemäß dem mit der britischen Schwestergesellschaft der Beklagten abgeschlossenen Vorvertrag vom 21.11.2000 und der Absichtserklärung vom 12.12.2000 den Auftrag für die Entwicklung und Lieferung der Fensterheber erhielt und diese in Serie produziert werden konnten. In diesem "Endstadium der Entwicklungsphase" ist die Entwicklung und Herstellung der Fensterheber als der wesentliche und deshalb vertragscharakteristische Teil der Leistungen der Klägerin anzusehen. Der Lieferort Köln scheidet deshalb als Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziffer 1 EuGVVO aus, weil in Köln keinerlei Dienstleistungen der Klägerin erfolgt sind und allein die Anlieferung der bestellten Ware in Köln als untergeordnete Leistung der Klägerin für die Bestimmung des Erfüllungsortes nicht maßgeblich ist.

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Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln kann auch nicht aus einer gegenüber der Regelung des Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO vorrangigen Vereinbarung der Parteien über den Gerichtsstand und/oder den Erfüllungsort hergeleitet werden. Denn eine solche Vereinbarung kommt nur im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 15 der auf der Rückseite der jeweiligen Bestellungen der Beklagten abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Betracht, nach der sowohl die Zuständigkeit der Gerichte von Valencia vorgesehen als auch die Stadt Valencia als Erfüllungsort der Arbeiten, Lieferungen und Zahlungen für beide Parteien bestimmt ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Parteien

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- wie das Landgericht angenommen hat - eine den formellen und materiellen Anforderungen des Art. 23 EuGVVO genügende Gerichtstandsvereinbarung unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten getroffen haben und/oder sie sich auf Valencia als Erfüllungsort geeinigt haben. Denn in keinem Fall war Gegenstand einer Einigung der Parteien die Zuständigkeit der Gerichte in Köln oder Köln als Erfüllungsort. Die Verpflichtungen zwischen den Parteien richten sich ausschließlich nach den zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen, welche in den Bestellschreiben vom 17.09.2001 und vom 24.09.2001 schriftlich fixiert sind. Welche Vereinbarungen die Klägerin mit der britischen Schwestergesellschaft der Beklagten in den vorangehenden Verhandlungen getroffen haben, ist unerheblich, da diese nicht Gegenstand der zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits getroffenen Vereinbarungen geworden sind.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf die §§ 91,708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 126.030,- EUR