Tenor

1.)

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.9.2004 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 655/03 - wird zurückgewiesen.

2.)

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % der zu erstattenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe leistet.

4.)

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g

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I

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Die Klägerin ist eine Vertreiberin von Software. Der Beklagte ist Programmierer und einer ihrer Gründungsgesellschafter.

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Die Klägerin hat in der Vergangenheit etwa ab dem Jahre 1990 das für Reifenhändler bestimmte EDV-Programm "S. Q." vertrieben. Dieses Programm war von dem Beklagten entwickelt und in die Klägerin eingebracht worden. Ob der Beklagte das Programm allein oder mit anderen, insbesondere den Mitgründungsgesellschaftern L. und T., entwickelt hat, ist Kern der vorliegenden Auseinandersetzung. In der Folgezeit kam es nach der Aufnahme weiterer Gesellschafter zu Auseinandersetzungen, in deren Zusammenhang der Beklagte als Geschäftsführer abgelöst wurde. Später wurde durch einen der neuen Gesellschafter die "Q.-S.-N. AG" gegründet. Nachdem die Klägerin einen Kooperationsvertrag mit dieser neuen Gesellschaft geschlossen und sie mit dem Vertrieb des Programms beauftragt hatte, ist der Q.-S.-N. AG in dem Vorprozess 28 O 561/01 LG Köln = 6 U 27/03 die Verwendung des Programms "S. Q." mit der Begründung untersagt worden, der Beklagte sei zumindest Miturheber des Programms und es fehle an seiner gemäß § 34 Abs. 1 UrhG erforderlichen Zustimmung zur Übertragung der Nutzungsrechte auf die neue Gesellschaft.

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Die Klägerin, die inzwischen Insolvenzantrag gestellt hat, hat ihren Geschäftsbetrieb zum 1. September 2001 eingestellt. Mit Schreiben vom 22. Juli 2003 erklärte der Beklagte unter Berufung auf eine aus seiner Sicht unzulängliche Wahrnehmung der ihr eingeräumten Nutzungsrechte durch die Klägerin gemäß § 41 UrhG den Rückruf des Nutzungsrechtes. Anschließend wandte er sich an zumindest annähernd sämtliche Anwender und behauptete, die Klägerin sei ab sofort nicht mehr nutzungsberechtigt und das Programm dürfe von den Kunden nicht mehr eingesetzt werden.

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Die Klägerin erstrebt ein Verbot der Behauptung, das Programm dürfe von den Kunden nicht mehr oder nur noch eingeschränkt genutzt werden. Weiter verlangt sie von dem Beklagten die Unterlassung der Nutzung des Programms und der Behauptung, zur Nutzung berechtigt zu sein. Sie vertritt die Auffassung, der Rückruf sei unwirksam, weil der Beklagte nicht Alleinurheber des Programms sei, und hat hierzu behauptet, die in der Klageschrift im Einzelnen aufgeführten Personen seien an der Entwicklung des Programms beteiligt gewesen und hätten daran wesentlich mitgewirkt. Der Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Programmierarbeit sei ausschließlich von ihm vorgenommen worden. Soweit er dabei Dritte eingesetzt habe, hätten diese im Einzelnen von ihm vorgegebene und eng begrenzte Hilfsarbeiten ausgeführt.

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Zur Begründung ihrer Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, wendet sich die Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags gegen die Auffassung der Kammer, der Beklagte sei Alleinurheber des Programms und deswegen zum Rückruf gemäß § 41 UrhG befugt gewesen.

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Wegen des weiteren Sachverhaltes und des Wortlautes der erstinstanzlichen Anträge wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Weiter wird auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten des Vorprozesses 28 O 561/01 LG Köln = 6 U 27/03 OLG Köln und des vorausgegangenen Verfahrens 28 O 473/03 LG Köln, in dem die Klägerin eine den Klageanträgen im vorliegenden Verfahren entsprechende einstweilige Verfügung erwirkt hat, verwiesen.

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II

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Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin zu Recht abgewiesen worden.

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Die geltendgemachten Unterlassungsansprüche bestehen nicht, weil der Beklagte Inhaber der Nutzungsrechte ist. Das zunächst der Klägerin eingeräumte Nutzungsrecht ist durch Rückruf gem. § 41 UrhG erloschen.

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1. Die Voraussetzungen des § 41 Abs.1 UrhG liegen vor. Dabei kommt es nicht auf die von dem Beklagten in dessen Rückrufschreiben genannten Gründe an, weil - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - die Klägerin seit dem 01.09.2001 ihren Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt hat. Es liegt damit nicht (nur) der Fall der unzureichenden Rechtsausübung, sondern derjenige vor, dass der Inhaber des ausschließlichen Nutzungsrechtes dieses überhaupt nicht ausübt (§ 41 Abs.1 Satz 1 UrhG). Zutreffend hat die Kammer auch die Tätigkeit der Q.-S.-N. AG nicht als zugunsten der Klägerin wirkende Ausübung des Nutzungsrechtes angesehen. Nachdem in dem Vorprozess rechtskräftig festgestellt worden ist, dass die Übertragung der Nutzungsrechte auf jene AG rechtswidrig erfolgt ist, kann deren Tätigkeit nicht als Nutzung durch die Klägerin angesehen werden. Dies bedarf keiner weitergehenden Begründung, weil die Klägerin selbst sich im Berufungsverfahren auf eine Nutzung durch die Q.-S.-N. AG nicht mehr beruft.

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2. Durch die Nichtausübung des Nutzungsrechtes werden auch - wie dies § 41 Abs.1 S.1 UrhG weiter voraussetzt - berechtigte Interessen des Urhebers erheblich verletzt. Hiervon ist wegen des Interesses des Urhebers an einer Verbreitung und Nutzung seines Werkes bei einer Nichtausübung des Nutzungsrechtes regelmäßig auszugehen (vgl. zum Beispiel [für die Parallelbestimmung des § 17 VerlagsG] BGH GRUR 70, 40, 43 - "Musikverleger"; OLG Frankfurt GRUR 91, 601 f - "Werkverzeichnis"). Anhaltspunkte für einen Missbrauch des Rückrufsrechts, bei dem berechtigte Interessen des Urhebers zu verneinen wären (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, § 41 Rz. 17 mit Hinweis auf die amtliche Begründung sowie Schricker, Urheberrecht, 2. Auflage, § 41 Rz. 15, 2. Abs.), bestehen nicht. Auch wenn zwischen den alten und neuen Gesellschaftern der Klägerin erkennbar erhebliche Auseinandersetzungen stattgefunden haben und noch stattfinden, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Beklagte ein berechtigtes Interesse daran hat, das von ihm entwickelte Programm nunmehr wieder selbst zu nutzen, nachdem die Klägerin seit 4 1/2 Jahren die ihr bislang eingeräumten Nutzungsrechte nicht mehr ausübt.

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Aus den von der Kammer auf S. 9 ihrer Entscheidung unter Ziffern 3 und 4 dargelegten und von der Berufung nicht angegriffenen Gründen ist der Rückruf auch nach Ablauf der 2-Jahresfrist des § 41 Abs.2 UrhG erfolgt. Im Hinblick auf die Einstellung des Geschäftsbetriebs bedurfte es einer Nachfristsetzung gem. § 41 Abs.3 UrhG nicht.

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3. Für den Rechtsstreit von entscheidender Bedeutung ist die Frage, ob die Kammer zu Recht den Beklagten als Alleinurheber - und damit Alleinrückrufberechtigten gemäß § 41 UrhG - an dem Computerprogramm "S. Q." angesehen hat. Diese Frage ist zu bejahen.

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a) Gegenstand des Rückrufs sind die Nutzungsrechte an dem EDV-Programm "S. Q.". Dieses ist als Computerprogramm nach den Vorgaben der §§ 2 Abs. 1 Ziff. 1 Abs. 2, 69 a UrhG urheberrechtlich geschützt. Nach diesen Bestimmungen erstreckt sich der Schutz auf Computerprogramme in jeder Gestalt einschließlich des Entwurfsmaterials (§ 69 a Abs. 1 und 2 UrhG), während "Ideen und Grundsätze", die - nach der gesetzlichen Formulierung - "einem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen", nach § 69 a Abs. 2 Satz 2 UrhG ausdrücklich nicht dem Urheberschutz unterfallen. Der Schutz bezieht sich damit auf das reine Programm als solches, also auf "eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt" (vgl. Dreier/Schulze a.a.O. § 69 a Rz. 12). Der Begriff des Computerprogramms ist zwar weit zu verstehen, betrifft aber doch nur Funktionen, die auf elektronischer Datenverarbeitung beruhen. Er erfasst z.B. Betriebssysteme, Anwendungsprogramme, Makros, Suchmaschinen, den Quell-Code und auch einzelne Programmteile. Weiter ist nach der ausdrücklichen Formulierung des Gesetzes in § 69 a Abs.1 UrhG auch Entwurfsmaterial geschützt, darunter sind aber ebenfalls nur EDV-Materialien zu verstehen. Von der Einbeziehung erfasst sind sämtliche Vorstufen wie etwa ein Flussdiagramm oder sonstige Vor- und Zwischenstufen der Programmentwicklung (vgl. Dreier a.a.O., Rz. 14). Demgegenüber sind die außerhalb der EDV liegenden Aufgabenstellungen und Vorgaben an den Programmierer als Ideen und Grundsätze, die einem Computerprogramm zugrunde liegen, nicht durch die §§ 69 a ff UrhG in den urheberrechtlichen Schutz einbezogen. Insbesondere ist die Idee, zur Lösung einer bestimmten Aufgabe überhaupt ein Programm zu entwickeln, nicht von § 69 a UrhG erfasst. Geschützt ist also allein die Form als der konkrete Ausdruck eines Werkes, nicht hingegen der Werkinhalt (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 94, 726, 729 - "Bildschirmmasken"; Dreier/Schulze a.a.O. Rz. 20; Schricker-Löwenheim a.a.O. § 69 a Rz. 12; Möhring-Nicolini-Hoeren Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. § 69 a Rz. 9). Dies bedeutet, dass Urheber nach dieser Bestimmung nur derjenige sein kann, der bestimmte von ihm selbst entwickelte oder ihm von dritter Seite vorgegebene Aufgabenstellungen in ein Computerprogramm umsetzt. Demgegenüber ist derjenige, der die Aufgabe stellt, also - möglicherweise auch sehr ins Detail gehend - die Anforderungen vorgibt, die das Programm erfüllen soll, nicht gleichzeitig Urheber des Programms. Das folgt aus dem Umstand, dass die Bestimmungen der §§ 69 a ff UrhG nur speziell Computerprogramme als urheberrechtsfähig schützen und damit darauf abstellen, dass eine eigene geistige Schöpfung des Betreffenden sich gerade als Computerprogramm niederschlägt (§ 69 a Abs. 3 UrhG). Es kann indes nicht jemand auch nur Miturheber eines Computerprogramms sein, der selbst keinerlei Programmierarbeit eigenverantwortlich geleistet hat. Das gilt auch dann, wenn seine intellektuellen Vorarbeiten den Erfolg der Programmiertätigkeit erst ermöglicht haben.

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b) Danach hat die Kammer zu Recht entschieden, dass schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin der Beklagte i.S.d. § 69 a UrhG Alleinurheber des Computergramms war. Die Klägerin hat zunächst mit klagebegründendem Schriftsatz vom 28.11.03 durch Bezugnahme auf die Antragsschrift im vorangegangenen Verfügungsverfahren 28 O 473/03 LG Köln lediglich acht Personen namentlich aufgeführt und behauptet, diese seien "an der Entwicklung des Programms beteiligt gewesen und hätten wesentlich mitgewirkt". Dies stellt einen substantiierten Vortrag dahingehend, dass die Personen sämtlich eigenständige Programmierarbeiten geleistet hätten, nicht dar. Das hat die Klägerin auch ersichtlich selbst gar nicht so gemeint, wie sich aus ihrer Replik vom 30.01.04 ergibt. Dort wird ausdrücklich eingeräumt, dass der Beklagte aufgrund seiner außerordentlichen Fähigkeiten (als Programmierer) wichtige Entwicklungsarbeiten geleistet habe, und dann ausgeführt, worin die Mithilfe anderer, insbesondere der Mitgründungsgesellschafter L. und T., bestanden habe. Es habe sich nämlich herausgestellt, dass der Beklagte von kaufmännischen und wirtschaftlichen Anforderungen nahezu keine Kenntnisse gehabt habe. Für eine sinnvolle Gestaltung des Computerprogramms seien jedoch langjährige und einschlägige Erfahrungen aus Handelsbetrieben und der Reifenwirtschaft unverzichtbar gewesen. In dieser Situation habe bei allen Beteiligten die Intention bestanden, schöpferisch zusammenzuarbeiten, sich über gemeinsame Aufgaben zu verständigen und sich wechselseitig unterzuordnen und die Gesamtidee zu dem zu machen, was es heute sei. Der eine habe rechnerische, der andere rein technische Grundlagen geschaffen. Vertiefend hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.06.04 vorgetragen, der Zeuge T. habe in wochen- und monatelangen Detailarbeiten sämtliche Voraussetzungen, die derartige Programme zu erfüllen hätten, dokumentiert. Dem Beklagten seien damals ganz konkret umrissene Aufgaben gestellt worden, was in welcher Form technisch als Computerprogramm umzusetzen sei. Schon damals sei der Beklagte ausschließlich für diesen Bereich und gerade nicht für die alles entscheidenden und aufwändigen Vorarbeiten zuständig gewesen. Dieser Vortrag erfüllt die Anforderungen an eine Mit-Urheberschaft an dem Programm durch einen der Beteiligten nicht. Es handelt sich vielmehr durchweg darum, dass die damaligen Mitgesellschafter die nicht zur Programmierung selbst gehörenden Vorgaben erstellt haben sollen, nach denen dann ausschließlich der Beklagte die Programmierarbeiten vorgenommen hat. Aus dem erstinstanzlichen klägerischen Vortrag ergibt sich bereits nicht, dass die Beteiligten irgendwelche speziell EDV-technischen Vorgaben gemacht, also etwa verlangt hätten, dass die Sichtbarmachung bestimmter Daten auf eine bestimmte von ihnen festgelegte Weise erreicht werden müsse. Ausgehend von der eigenen Darstellung der Klägerin haben die damals Beteiligten arbeitsteilig zusammengearbeitet und hat dabei den Part der Programmierung der Software, die allein vom §§ 69 a ff UrhG erfasst sein kann, ausschließlich der Beklagte übernommen.

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Erstmals in der Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, der Zeuge X. habe vom Jahre 1991 an das komplette Computerprogramm neu geordnet, überarbeitet und nahezu um 50 % gestrafft. Erst dadurch sei das Programm für Anwender und nachfolgende Techniker wartungs- und pflegefähig geworden. In erster Instanz hatte die Klägerin den Zeugen X. lediglich in der Klagebegründung, die indes wie dargelegt einen substantiierten Vortrag über eine gemeinschaftliche Programmierung nicht enthält, namentlich erwähnt. Nach dem neuen Vortrag der Klägerin dürfte der Zeuge X. zwar - nachträglich - zum Miturheber geworden sein, der Vortrag kann aber gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Der Beklagte hat eine eigenständige Programmiertätigkeit des Zeugen ausdrücklich bestritten und einer der Ausnahmefälle des § 531 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Die Kammer war nicht etwa gehalten, über die Ziffer I.3. ihres Hinweisbeschlusses vom 03.03.04 hinaus der Klägerin weitere Hinweise zu erteilen.

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c) Die Klägerin hat - wie oben bereits wiedergegeben - nachvollziehbar geschildert, wie ein Team von Köpfen dem in der Reifenbranche anfangs unbewanderten Beklagten die für die Programmerstellung unverzichtbaren Grundlagen insbesondere in kaufmännischer und technischer Hinsicht an die Hand gegeben habe. Eine solche konzeptionelle Vorgabe kann außerhalb der §§ 69 a UrhG Werkschutz, etwa nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder 7, zu beanspruchen haben, was alsdann zur Annahme einer Miturheberschaft des Gesamtwerkes führen könnte. Wie in der mündlichen Berufungsverhandlung bereits erörtert worden ist, gibt der Klagevortrag (vgl. GA 62 f, 278 f) zu den Einzelheiten der konzeptionelle Vorgaben und deren Schöpfungshöhe (vgl. § 2 Abs. 2 UrhG) nichts her.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

21

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

22

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).

23

Streitwert für das Berufungsverfahren: 200.000 EUR.