Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten vom 17. Juni 2005 gegen das am

20. Mai 2005 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 2 O 500/04 – durch einstimmigen Beschluß gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Beklagte erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 20. Dezember 2005 Stellung zu nehmen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass mit einer Verlängerung der Frist nicht gerechnet werden kann.

2.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 8.078,00 € fest-zusetzen. Die Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu bis zum 20. Dezember 2005 Stellung zu nehmen.

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Gründe :

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1.

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Der Beklagte war von September 2000 bis Januar 2001 vorläufiger und anschließend bis Ende Mai 2003 endgültiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Während seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter setzte er zwischen Februar und September 2001 neun Personen als Hilfskräfte ein. Diese wurden mit der Aufarbeitung und Prüfung der Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen betraut. Zugleich waren sie auch für andere Insolvenzverfahren tätig, die der Beklagte als Insolvenzverwalter betreute. Die Personalkosten entnahm der Beklagte der Insolvenzmasse. Mit Beschluss vom 27. Mai 2003 ist der Beklagte, gestützt auf § 59 InsO, aus dem Amt entlassen und der Kläger zum neuen Insolvenzverwalter bestellt worden. Zur Begründung führte das Insolvenzgericht aus, der Beklagte sei trotz Aufforderung durch das Gericht und Zwangsgeldandrohungen bzw. Zwangsgeldfestsetzungen der ihm im Berichtstermin auferlegten halbjährigen Berichtspflicht nicht nachgekommen. Zudem sei die Vertrauensbeziehung zu dem Insolvenzgericht durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten in einem weiteren Insolvenzverfahren erheblich gestört.

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Mit inzwischen rechtskräftigem Beschluss vom 17. März 2005 setzte das Insolvenzgericht (98 IN 156/00) die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 2.360,50 € (Bl. 157 ff. d.GA.) fest. Für die Tätigkeit als endgültiger Verwalter billigte das Gericht dem Beklagten im Hinblick auf Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung eine erhöhte Vergütung zu und setzte diese auf insgesamt 11.638,28 € (Bl. 159 ff. d.GA.) fest. In dem Beschluss heißt es u.a., dass "etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber dem entlassenen Insolvenzverwalter im vorliegenden Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht aufgerechnet werden können, da sie weder dem Grunde noch der Höhe nach abschließend festgestellt sind." Mit der Klage fordert der Kläger die aus der Masse bezahlten Personalkosten als Schadensersatz nach § 60 Abs. 1 InsO zurück.

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Der Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn gerügt und geltend gemacht, § 19a ZPO sei nicht einschlägig. Zudem hat er sich darauf berufen, das Insolvenzgericht Bonn habe mit der Festsetzung der Vergütung rechtskräftig über die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Hilfskräfte zu Lasten der Masse entschieden. Wegen des außergewöhnlichen Umfangs des Insolvenzverfahrens hätten besondere Aufgaben im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV erledigt werden müssen. Deshalb habe er mit den Hilfskräften einen Rahmenvertrag abgeschlossen und diese jeweils mündlich mit bestimmten Hilfstätigkeiten beauftragt. Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit seinen Vergütungsansprüchen erklärt. Das Landgericht hat seine Zuständigkeit nach § 32 ZPO bejaht und die Klage mit Urteil vom 20. Mai 2005 unter Aufhebung eines zuvor erlassenen Versäumnisurteils vom 6. Januar 2005 als unbegründet abgewiesen, da der berechtigte Anspruch des Klägers aufgrund der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit den Vergütungsansprüchen erloschen sei.

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2.

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a)

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Die Berufung des Beklagten, mit der sich dieser – wie es in der Berufungsbegründungsschrift heißt - gegen die rechtliche Begründung des Landgerichts wendet, ist zulässig. Zwar kann grundsätzlich ein Beklagter bei einer Klageabweisung eine Berufung nicht mit dem Ziel einer Änderung der Begründung der angefochtenen Entscheidung einlegen, etwa um materielle Anspruchsgrundlagen oder gar unerwünschte Formulierungen auswechseln zu lassen. Insoweit fehlt es an der notwendigen Beschwer (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage 2005, Vor § 511 Rn. 21).

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Ein solcher Fall ist hier indes nicht gegeben. Vielmehr wird der Beklagte durch die angefochtene Entscheidung beschwert. Die Kammer hat über die Gegenansprüche des Beklagten eine der Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen. Sie hat die zur Aufrechnung gestellten Forderungen gegenüber der Klageforderung durchgreifen lassen. Mit dem Eintritt der Rechtskraft sind die Vergütungsansprüche des Beklagten in Höhe des dem Grunde nach zugesprochenen Schadensersatzanspruchs des Insolvenzverwalters rechtskräftig verbraucht (vgl. allgemein BGH, NJW 2002, 900 mwN). Gegen eine solche Entscheidung kann ein Beklagter – wie hier geschehen - in zulässiger Weise eine Berufung mit dem Ziel der Abweisung der Klage unter Verzicht auf die erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung erheben (vgl. allgemein BGH, NJW 2002, 900; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Auflage 2005, Vorbem. § 511 Rn. 28; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, Vor § 511 Rn. 26).

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b)

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In der Sache hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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aa)

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Das Landgericht ist auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zu dem Ergebnis gelangt, dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin stehe dem Grunde nach gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 60 Abs. 1 InsO zu. Der Beklagte habe als früherer Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin seine Pflicht zur kostengünstigen Verfahrensabwicklung und weitgehenden Erhaltung der Masse verletzt. Er habe zu Unrecht 8.078,00 € aus der Masse zur Bezahlung des von ihm eingesetzten Personals entnommen. Die Voraussetzungen des § 41 Abs.1 Satz 3 InsVV seien, wie im Einzelnen näher ausgeführt wird, nicht gegeben. Eine Überprüfung der Pflichtwidrigkeit des Beklagten durch die Kammer sei auch unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NZI 2005, 103) nicht aufgrund der Vergütungsfestsetzungsbeschlüsse des Amtsgerichts Bonn vom 17. März 2005 ausgeschlossen. Das Insolvenzgericht habe bei der Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters ausdrücklich keine Entscheidung über die Schadensersatzansprüche getroffen. Diese Ausführungen halten einer Überprüfung durch den Senat stand. Das Vorbringen in der Berufung vermag keine von dem landgerichtlichen Urteil abweichende Entscheidung zu rechtfertigen.

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bb)

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Zu Unrecht rügt die Berufung "einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter", weil das Landgericht anstelle des Insolvenzgerichts die Frage der Berechtigung der Entnahme der Personalkosten aus der Insolvenzmasse geprüft habe. Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Was nach § 512a ZPO a.F. nur für die örtliche Zuständigkeit galt, hat das Zivilprozessreformgesetz 2001 nunmehr generell für die Zuständigkeitsfragen übernommen. Damit ist eine Prüfung der Zuständigkeit des Gerichts der ersten Instanz in jeder Hinsicht, also für die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit dem Berufungsgericht untersagt. Dies soll der Verfahrensbeschleunigung dienen und die Sacharbeit der 1. Instanz auch bei fehlerhafter Annahme der Zuständigkeit erhalten (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 513 Rn. 6 f.).

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Ergänzend sei darauf verwiesen, dass die Kammer zu Recht ihre Zuständigkeit bejaht hat. Zwar ist für die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalters das Amtsgericht – Insolvenzgericht – zuständig, das den entsprechenden Verwalter bestellt hat (§ 64 InsO). Dieses hat die Berechtigung einer beantragten Vergütung zu prüfen. Indes ist für eine Schadensersatzklage wegen einer Pflichtverletzung des (früheren) Insolvenzverwalters eine Zuständigkeit des Insolvenzgerichts nicht gegeben. Ein solcher Anspruch ist nach allgemeinen Grundsätzen vor dem Prozessgericht - vorliegend aufgrund des Streitwertes vor dem Landgericht – zu verfolgen (vgl. auch § 92 InsO; Kübler/Prütting/Lüke, InsO, Stand Oktober 2005, § 92 Rn. 66 ff.; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Auflage 2003, § 92 Rn. 20 ff.). Im Rahmen dieses Prozesses hat das Zivilgericht, letztlich wie beim jedem Schadensersatzprozess, inzidenter auch Fragen zu prüfen, die primär in den Zuständigkeitsbereich anderer Gerichte (z.B. der Arbeitsgerichte, der Verwaltungsgerichte oder auch der Insolvenzgerichte) fallen.

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Die von der Berufung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 11. November 2004 (IX ZB 48/04; NZI 2005, 103 mit Anm. von Bernsau) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das diesem Beschluss zugrunde liegende Verfahren betraf nicht einen Schadensersatzanspruch gegen einen entlassenen Insolvenzverwalter. Befasst hat sich vielmehr der Bundesgerichtshof mit der Frage, ob das Insolvenzgericht bei der Festsetzung der Verwaltervergütung die aus der Masse entnommene Vergütung eines vom Verwalter beauftragten Rechtsanwalts/Steuerberaters abziehen kann, wenn es der Meinung ist, die Beauftragung dieser Fachleute sei nicht notwendig gewesen. Für diese Konstellation ist eine Berechtigung und Verpflichtung des Insolvenzgerichts zur Prüfung der Berechtigung der Beauftragung Externer bejaht worden. Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Bundesgerichtshof indes nicht ausgesprochen, dass das Insolvenzgericht zu der Beurteilung dieser Frage ausschließlich berufen ist. Gegen eine solche Einschränkung würde zudem sprechen, dass es ansonsten der frühere Insolvenzverwalter in der Hand hätte, eine Überprüfung seines Verhaltens dadurch zu verhindern, dass er keinen eigenen Vergütungsantrag stellt. Die Festsetzung der Vergütung und Auslagen erfolgt nicht von Amts wegen, sondern gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 InsVV nur auf Antrag (vgl. MünchKomm/Nowak, InsO, 2001, § 64 Rn. 3; § 8 InsVV Rn. 3). Zudem belegt auch die gesetzliche Regelung in § 92 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO, dass der neu bestellte Insolvenzverwalter berechtigt und letztlich auch verpflichtet ist, während des laufenden Insolvenzverfahrens Gesamtschadensersatzansprüche gegenüber dem früheren Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. dazu auch Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Auflage 2003, § 92 Rn 29 mit weiteren Nachweise aus der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes).

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cc)

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Zutreffend hat das Landgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs bejaht. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter pflichtwidrig aus der Masse Beträge zur Bezahlung des von ihm eingeschalteten Personals entnommen.

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Stellt der Insolvenzverwalter weitere Mitarbeiter und sonstige Hilfskräfte zur Abwicklung des Verfahrens ein, so dient der Einsatz dieser Kräfte in erster Linie der Erfüllung seiner Aufgaben. Die Gehälter dieses Personals sind in der Regel mit der Vergütung des Insolvenzverwalters mit abgegolten (vgl. nur Hess in Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Auflage 2001, § 4 InsVV Rn. 6). Dies gilt selbst dann, wenn diese für das Verfahren gesondert eingestellt werden (vgl. MünchKomm/Nowak, aaO, § 4 InsVV Rn. 5). Soweit nach § 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV die Möglichkeit besteht, zur Erledigung besonderer Aufgaben Hilfskräfte für Rechnung der Masse einzustellen, kommt es entscheidend darauf an, ob der so genannte Normalverwalter die in Frage stehende Tätigkeit hätte ausüben können und müssen. Ist das zu bejahen, dann war die Delegation pflichtwidrig (Kübler/Prütting/Eickmann, aaO, § 4 InsVV Rn. 25). Hierbei ist die Zulässigkeit einer Einschaltung Dritter den zu §§ 670, 675 BGB entwickelten Grundsätzen zu beurteilen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Vergütung in Insolvenzverfahren, 2. Auflage 1999, § 4 InsVV Rn. 49; Kübler/Prütting/Eickmann, aaO, § 4 InsVV Rn. 23). Diese Bestimmungen enthalten einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch ohne gesetzliche Anordnung in vergleichbaren Interessenlagen anzuwenden ist. Der Verwalter muss befugt gewesen sein, die Aufwendungen für erforderlich zu halten. Die Erforderlichkeit ist dabei anhand eines so genannten gemischten Maßstabs zu beurteilen: Maßgebend ist die Situation des Verwalters im Zeitpunkt des Handelns (subjektives Moment), jedoch beurteilt vom Standpunkt eines nach verständigem Ermessen Handelnden (objektives Moment). Lagen bei Anwendung dieser Grundsätze die Voraussetzungen für die Einschaltung des Dritten nicht vor, so ist der Masse ein Schaden entstanden, der ihr zu erstatten ist.

21

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landgericht zutreffend die Voraussetzungen für die Notwendigkeit der Beauftragung von Hilfskräften auf Kosten der Masse verneint. Die von dem Beklagten eingestellten Hilfskräfte sind letztlich mit Arbeiten betraut worden, die zu den üblichen Aufgaben eines Insolvenzverwalters gehören und von ihm bzw. seinem Personal zu erledigen sind. Dies gilt z.B. für das Ermitteln der Forderungen aus den von den eingestellten Hilfskräften zusammengestellten Unterlagen. Gleiches gilt für die Auswertung der Konten, der Kasse sowie für die Sachbearbeitung.

22

Auch der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin – so der pauschal gehaltene Vortrag des Beklagten - über 23 vom Bautenstand her ungeklärte Bauvorhaben und über 55 Gläubiger mit 119 zur Tabelle angemeldeten Forderungen in Höhe von 1.430.341,02 € "verfügte", begründet vom Standpunkt eines nach verständigen Ermessen Handelnden noch nicht zwangsläufig die Berechtigung, nunmehr externe Hilfskräfte auf Kosten der Insolvenzmasse zu beschäftigen. Insoweit fehlt es an einer näheren Darlegung hinsichtlich der jeweils konkret durchgeführten Arbeiten. Es reicht nicht, pauschal darauf zu verweisen, der Insolvenzverwalter habe "alle erforderlichen und gesetzlich ihm obliegenden Aufgaben selbst oder mit eigenen Mitarbeitern durchgeführt". Vielmehr hätte der Beklagte für das streitbefangene Insolvenzverfahren im Einzelnen den Umfang und den Inhalt der Tätigkeiten der von ihm eingeschalteten Hilfskräfte aufzeigen müssen, damit für das Landgericht die Möglichkeit der Prüfung bestand, ob das Personal tatsächlich Aufgaben ausführte, die eben nicht von einem Normalverwalter im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben zu verlangen sind. Dies gilt vorliegend um so mehr, da der Beklagte keine besonderen Fachkräfte, z.B. Steuerberater bzw. Rechtsanwälte, zur Überprüfung und Beantwortung spezieller Fachfragen eingeschaltet hat, für die ein nicht als Rechtsanwalt oder Steuerberater zugelassener Verwalter vernünftigerweise eine entsprechende Person beauftragt hätte. Zudem ist das Personal von dem Beklagten in mehreren Verfahren eingesetzt worden. Vieles spricht insoweit dafür, dass der Beklagte für die Durchführung der übernommenen Verfahren über keine bzw. nur unzureichende Personalausstattung verfügte und er sich deshalb externer Kräfte bedienen musste.

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Auch die von dem Beklagten nicht weiter aufgezeigte mangelnde Kooperationsbereitschaft des Schuldners rechtfertigte aus Sicht eines verständigen Dritten noch nicht zwangsläufig die Beschäftigung von Aushilfskräften auf Kosten der Insolvenzmasse. Vielmehr bestand für den Insolvenzverwalter zunächst die Möglichkeit, ein entsprechendes Mitwirken mit den in der Insolvenzordnung vorgesehenen Mitteln (vgl. z.B. §§ 20, 97, 98, 101 InsO) zu erreichen. Dass von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht worden ist, wird auch von dem Beklagten nicht aufgezeigt.

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dd)

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Fehl geht der Einwand der Berufung, dass Insolvenzgericht habe "den Sachverhalt überprüft und für richtig befunden und damit rechtskräftig über die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche entschieden". Das Insolvenzgericht Bonn hat vielmehr in dem Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 17. März 2005, wenn auch in Verkennung der jüngsten Entscheidung des Bundesgerichtshofes, die Frage des Bestehens etwaiger Schadensersatzansprüche ausdrücklich mit der Begründung offen gelassen, diese seien weder dem Grunde noch der Höhe nach abschließend festgestellt.

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2.

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Die Annahme der Berufung des Beklagten ist trotz fehlender Erfolgsaussicht ebenso wenig aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO gegeben. Es bedarf auch nicht der Zulassung der beantragten Revision. Der Senat weicht, wie vorstehend erörtert, mit seiner Entscheidung nicht von der jüngsten Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes ab. Der vorliegende Rechtsstreit hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die maßgeblichen Rechtsfragen ergeben sich aus den einschlägigen Bestimmungen bzw. sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt. Im übrigen basiert die Beurteilung des Streitfalls auf einer Würdigung der Besonderheiten des konkreten Einzelfalls.

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3.

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Bei der Streitwertfestsetzung ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Berufung darauf stützt, dass die Klage bereits ohne die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung abzuweisen ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 511 Rn. 16 für die entsprechende Berechnung der Beschwer).