Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 20. November 2006 (5 OH 5/03) wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

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Gründe:

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Die gem. § 494a Abs.2 S.2 ZPO statthafte und auch im Übrigen gem. §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, denn zu Recht hat das Landgericht dem Antragsteller gem. § 494a Abs.2 S.1 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt.

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Grundsätzlich ist über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens im Hauptsacheprozess zu entscheiden. Voraussetzung für eine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens im Rahmen der Kostenentscheidung des Hauptsacheprozesses ist allerdings die Identität der Parteien und – zumindest teilweise – auch des Streitgegenstandes (BGH, Beschluss v. 09.02.2006, VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 f.); hierfür reicht die Erhebung einer Widerklage (BGH, Beschluss v. 22.05.2003, VII ZB 30/02, NJW-RR 2003, 1240 f.), die Erhebung einer Teilklage (BGH, Beschluss v. 21.10.2004, V ZB 28/04, NJW 2005, 294 f.; Beschluss v. 24.06.2004, VII ZB 11/03, NJW 2004, 3121) und auch die Geltendmachung einer Aufrechnung (BGH, Beschluss v. 25.08.2005, VII ZB 35/04, NJW-RR 2005, 1688 f.). Fehlt es jedoch an der (Teil-) Identität des Streitgegenstandes, so ist eine Kostenentscheidung gem. § 494a Abs.2 S.1 ZPO nach erfolgloser Setzung einer Frist zur Erhebung einer Hauptsacheklage möglich. Sinn und Zweck des § 494 a ZPO ist es, die Lücke zu schließen, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund der für ihn ungünstigen Ergebnisse der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Die Fristsetzung nach § 494 a Abs. 1 ZPO dient dazu, Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Hauptsacheklage erfolgt. Ist das nicht der Fall, so liegt der auf Antrag nach § 494 Abs. 2 ZPO auszusprechenden Kostentragungspflicht der Gedanke zugrunde, dass der Antragsteller nicht durch Unterlassen der Hauptsacheklage der Kostenpflicht entgehen soll, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluss v. 22.05.2003, VII ZB 30/02, NJW-RR 2003, 1240 f.).

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Hiervon ausgehend hat das Landgericht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in dem angefochtenen Beschluss zu Recht gem. § 494a Abs.2 S.1 ZPO dem Antragsteller auferlegt. Eine durch Anwendung des § 494a ZPO in dem vorgenannten Sinn zu schließende Lücke liegt vor, denn der Antragsteller hat trotz mit Beschluss vom 31.10.2006 erfolgter Fristsetzung keine Klage zur Hauptsache erhoben. Soweit sich der Antragsteller auf die unter dem Aktenzeichen 5 O 278/05 bei dem Landgericht Köln erhobene Werklohnklage bezieht, die allein hier als Hauptsacheklage in Betracht kommt, stellt diese keine Klage zur Hauptsache im Sinne des § 494a ZPO dar. Klage zur Hauptsache im Sinne des § 494a ZPO kann nur eine solche sein, in deren Rahmen über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werden kann (vgl. BGH, Beschluss v. 01.07.2004, V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580 f.). Das wiederum ist nach dem oben Ausgeführten nur dann der Fall, wenn der Streitgegenstand der erhobenen Klage mit demjenigen des selbständigen Beweisverfahrens wenigstens teilweise identisch ist. Daran fehlt es hier. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Antragsteller nach Einleitung des vorliegenden selbständigen Beweisverfahrens zur Frage der fachgerechten Fugenversiegelung um den Beckenkopf des Hallenschwimmbades im P.-bad, xxxxx C./ R.-J., die vom Sachverständigen K. festgestellten Mängel beseitigt; diese sind daher ebenso unstreitig weder Gegenstand der unter dem Aktenzeichen 5 O 278/05 anhängigen Werklohnklage des Antragstellers noch von Einwendungen der Antragsgegnerin (insoweit liegt der Fall auch in einem entscheidenden Punkt anders als derjenige, der der vom Antragsteller zitierten Entscheidung OLG Nürnberg, JurBüro 1996, 35 f. zugrunde lag).

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Soweit der Antragsteller darauf hinweist, das selbständige Beweisverfahren sei hier als "notwendiges Vorschaltverfahren" zur später erhobenen Werklohnklage anzusehen, ergibt sich daraus nichts Anderes. Denn es wäre dem Antragsteller selbstverständlich unbenommen geblieben, die seitens der Antragsgegnerin gegenüber seinem Werklohnanspruch eingewendeten Mängel auch ohne Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu beseitigen oder trotz des für ihn negativen Ergebnisses unmittelbar Werklohnklage zu erheben. Entschließt er sich hingegen nach für ihn ungünstigem Ausgang des selbständigen Beweisverfahrens zur Beseitigung der Mängel vor Erhebung der Werklohnklage, so ist jedenfalls in den Fällen, in denen wie hier ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch des Antragsgegners nicht ersichtlich ist, eine Entscheidung gem. § 494a Abs.2 S.2 ZPO erforderlich, um die Lücke zu schließen, weil der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens hier eben aufgrund der für ihn ungünstigen Ergebnisse der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage, in deren Rahmen über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens entschieden werden kann, verzichtet (vgl. auch OLG Braunschweig, BauR 2004, 1820 ff).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 1.500 Euro

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(gem. § 3 ZPO geschätztes Kosteninteresse der Antragstellerin am Unterbleiben einer Kostenentscheidung gem. § 494a ZPO, die zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin führt)