Tenor

Die Beklagten werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses.

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G r ü n d e :

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I.

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Die zulässige Berufung hat nach der vorläufigen Beurteilung des Senats keine Aussicht auf Erfolg.

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1.Die Treuhandkommanditistin Q. GmbH haftete dem Kläger auf Erstattung derjenigen Gewinnausschüttungen, die dazu geführt haben, dass das Kapitalkonto unter die Einlage herabgesunken ist. Anspruchsgrundlage hierfür ist §§ 171, 172 Abs. 4 HGB.

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a) Durch die in den Jahren 2000 bis 2004 erfolgten Ausschüttungen ist das Kapitalkonto der Treuhandkommanditistin unter die Haftungssumme herabgesunken. Dies ergibt sich ohne weiteres, wenn man die vom Kläger beispielhaft für ein Kapitalkonto mit einer Hafteinlage von 100.000,00 DM vorgestellte Berechnung des Kapitalkontos (S. 7f. des Schriftsatzes vom 14.05.2007, Bl. 223f. d. A.) auf das Kapitalkonto der Treuhandkommanditistin mit einer Hafteinlage von 82.198.901,00 DM umrechnet. Dies ist möglich, denn die Beispielsberechnung des Klägers ist lediglich eine Umlegung des Kapitalkontos der Treuhandkommanditistin auf einen einzelnen Anleger. Hiernach ergibt sich folgende Entwicklung:

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Beteiligung	82.198.901,00 DM
Jahresergebnis 1999	- 8.286.687,04 DM
Stand Kapitalkonto zum 31.12.1999	73.912.213,96 DM
Ausschüttungen für das 1. Hj. 2000 (6,5 % p. a.)	- 2.671.464,28 DM
Jahresergebnis 2000	- 1.104.094,52 DM
Stand Kapitalkonto zum 31.12.2000	70.136.655,16 DM
Ausschüttung für 2. Hj. 2000	- 2.671.464,28 DM
Ausschüttung für 1. Hj. 2001	- 2.671.464,28 DM
Jahresergebnis 2001	+ 253.353,36 DM
Stand Kapitalkonto zum 31.12.2001	65.047.079,96 DM 33.258.040,89 €)
Ausschüttung 2. Hj. 2001	- 1.365.898,00 €
Ausschüttung 1. Hj. 2002	- 1.365.898,00 €
Jahresergebnis 2002	- 666.616,69 €.
Stand Kapitalkonto zum 31.12.2002	29.859.627,20 €
Ausschüttung für 2. Hj. 2002	- 1.365.898,00 €
Ausschüttung für 1. Hj. 2003	- 1.365.898,00 €
Jahresergebnis 2003	+ 48.462,06 €
Stand Kapitalkonto zum 31.12.2003	27.176.293,26 €
Ausschüttung 2. Hj. 2003	- 1.365.898,00 €
Ausschüttung 1. Hj. 2004	- 1.365.898,00 €
	24.444.497,26 €

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Damit ergibt sich eine Differenz zwischen der Haftungssumme und dem Kapitalkonto in Höhe von (82.198.901,00 DM - 24.444.497,26 € =) 17.583.133,41 €.

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b) Der Kläger hat auch dargelegt, dass Forderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von 44.015.918,14 € bestehen. Soweit die Beklagten geltend machen wollen, dass die vorhandene Masse ausreiche, diese Forderungen zu erfüllen und deshalb der Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegen sie nicht bestehe, fehlt es an hinreichenden Darlegungen, dass der mit der Klage gegen sie geltend gemachte Betrag zur Erfüllung der Gläubigerforderungen nicht (mehr) erforderlich sei. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt jedoch bei ihnen und nicht beim Kläger, weil es sich insoweit um eine rechtsvernichtende Einwendung handelt (vgl. OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 2. Aufl., 2008, § 171 Rdnr. 96 jeweils m. w. N.).

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c) Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass dieser in der Sache zu einer Nachschusspflicht der Kommanditistin und letztlich der Treugeber führen würde. Das ist gerade nicht der Fall. Die Haftung der Treuhandkommanditistin – und damit der Treugeber – bleibt auf den Betrag der übernommenen Hafteinlage beschränkt. Dieser ist lediglich in der Höhe erneut einzuzahlen, wie er in der Vergangenheit zurückgewährt worden ist. Damit verwirklicht sich für die Treuhandkommanditistin genau das wirtschaftliche Risiko, das sie durch Übernahme der Kommanditeinlage eingegangen ist. Von einer Nachschusspflicht könnte nur dann die Rede sein, wenn sie über den Betrag der übernommenen Haftungseinlage hinaus in Anspruch genommen würde.

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d) Der Umstand, dass ein geringer Teil der Ausschüttungen erfolgt ist, bevor die Treuhandkommanditistin in das Handelsregister eingetragen worden ist, ist für den geltend gemachten Anspruch bedeutungslos. Die Beklagten übersehen insoweit, dass die Eintragung lediglich für die Begrenzung der Haftung des Kommanditisten auf seine Haftungseinlage konstitutiv ist; vorher haftet er unbegrenzt gemäß § 176 Abs. 2 HGB (Strohn, a. a. O., § 172 Rdnr. 2). Soweit die Haftungsbegrenzung durch die Eintragung erfolgt ist, schließt diese deshalb einer Inanspruchnahme des Kommanditisten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB für vor der Eintragung erfolgte Einlagenrückzahlungen nicht aus.

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e) Der Anspruch ist auch nicht deshalb beschränkt, weil es sich bei den Ausschüttungen teilweise um die Rückgewähr des Agios gehandelt hätte. Die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang auch die Rückgewähr des Agios unter §§ 171, 172 Abs. 4 HGB fällt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 105/07 -, NZG 2008, 506 ff.), bedarf dabei keiner Entscheidung. Es steht fest, dass es sich bei den Ausschüttungen nicht um die vollständige oder teilweise Rückgewähr des Agios gehandelt hat. Dieses stand der Schuldnerin im fraglichen Zeitpunkt nämlich gar nicht mehr zur Verfügung, weil es der G-LGesellschaft für G.-und J. mbH zugeflossen war. Hierzu heißt es auf Seite 47 des Prospekts:

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"Die Fondsgesellschaft und die Objektgesellschaften haben G-L beauftragt, die Beteiligung der Kapitalanleger an die Fondsgesellschaft zu vermitteln. G-L erhält für diese Leistungen neben den in dem Investitions- und Finanzierungsplan ausgewiesenen Vergütungen die von den Gesellschaftern gezahlten Agiobeträge."

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2. Die Treuhandkommanditistin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von dem Anspruch des Klägers gegen diese aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB. Dieser ergibt sich aus § 5 S. 1 des Treuhandvertrages. Dieser Vertrag ist wirksam.

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a) Ein Verstoß gegen § 1 RBerG, der gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit des Vertrages führen würde, liegt nicht vor. Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells geschlossener Treuhandvertrag kann von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (BGH ZIP 2006, 1201). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die bloße treuhänderische Wahrnehmung der Gesellschafterstellung reicht hierfür nicht aus. Weitergehende Verträge, durch welche die Beklagten selbst verpflichtet wurden, insbesondere Finanzierungsverträge, sollte die Treuhänderin nicht abschließen. Die Verwaltungs-, Kontroll- und Stimmrechte sollten die Beklagten als Treugeber grundsätzlich selbst ausüben. Nur soweit sie hiervon keinen Gebrauch gemacht haben, sollte die Treuhänderin sie wahrnehmen, wobei sie den Weisungen der Beklagten unterlag.

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b) § 5 des Treuhandvertrags ist nicht wegen Verstoßes gegen §§ 305c und § 307 BGB unwirksam. Die Klausel über die Freistellung weicht vom dispositiven Recht nicht ab, denn auch ohne die ausdrückliche Regelung im Treuhandvertrag stünde der Treuhänderin ein entsprechender Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsbesorgung (§§ 675, 670 BGB) zu. Die Klausel ist auch nicht überraschend. Es entsprach gerade der Intention der Verträge, die Beklagten als Anleger wirtschaftlich so zu stellen wie einen Kommanditisten. Zudem wurde sowohl im Vertrag als auch im Prospekt auf mögliche Ansprüche aus §§ 171 ff HGB hingewiesen. Auf Seite 66 des Prospektes heißt es dazu:

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"Die persönliche Haftung des Anlegers als Treugeber ist auf den Betrag der von ihm gezeichneten Kommanditeinlage begrenzt; sie erlischt mit Leistung der Einlage, lebt jedoch bei Ausschüttungen, die – wie vorgesehen – eine Rückzahlung der Einlage oder von Teilen davon darstellen, im Umfang der Rückzahlung wieder auf."

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Die Klausel ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sich hieraus eine unbeschränkte Nachzahlungspflicht ergeben würde, wie sie der Bundesgerichtshof für Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft für unzulässig angesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2005 – II ZR 354/03 -). Diese Entscheidung ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, denn darin ging es um die Auferlegung einer weiteren, in keiner Weise begrenzten Beitragspfllicht ("Nachschusspflicht"), während es hier um die sich aus dem Gesetz ergebende Verpflichtung zur Erbringung der Kommanditeinlage geht. Diese ist schon deswegen der Höhe nach begrenzt, weil der Anspruch aus § 171, 172 Abs. 4 HGB durch die Höhe der übernommenen Kommanditeinlage begrenzt wird. Damit ist auch keine unbillige Belastung der Treuhandkommanditistin und – über die Freistellungsvereinbarung – der Treugeber verbunden, denn über die erbrachte Einlage hinaus, müssen sie nur das an den Kläger leisten, was ihnen aus ihrer ursprünglichen Einlage wieder zugeflossen ist. Abgesehen von Verwaltungskosten, die durch die Einschaltung der Treuhandkommanditistin entstanden sind, beschränkt sich ihr Risiko damit auf die Höhe der gezeichneten Einlage.

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Der Senat hält die Berufung auf diese Regelung im Vertrag auch nicht für treuwidrig. Es trifft zwar zu, dass das Versprechen auf der Titelseite des Prospekts

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"Ein Rendite-Fonds mit sofortigen Ausschüttungen von 6,5 % p. a."

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hierdurch in gewisser Weise konterkarriert wird. Insoweit ist jedoch zu bedenken, dass die wesentlichen Aussage des Prospekts zur Rentabilität der Anlage auf der Annahme beruhten, dass der Fonds erfolgreich sein und nicht etwa in die Insolvenz gehen würde. Dies ist auch für jeden Anleger ohne weiteres klar, denn er weiß, dass er sein Anlagekapital nicht zurückerhalten wird, wenn die Gesellschaft insolvent wird. Darüber hinaus wird in dem Prospekt aber auch ausdrücklich auf das Risiko hingewiesen, die "garantierte" Rendite zurückzahlen zu müssen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem oben bereits angeführten Zitat aus dem Prospekt.

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c) Soweit die Beklagte F. bestreitet, dass die Treuhandkommanditistin überhaupt die von ihr gezeichnete Einlage an die Gesellschaft ausgezahlt hat, kann dies dem Freistellungsanspruch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Die Beklagte hat unstreitig die Treuhandkommanditistin mit der Übernahme einer Kommanditeinlage beauftragt. In der Vergangenheit hat sie auch die auf sie entfallenden Jahresausschüttungen ohne weiteres entgegengenommen, obwohl diese ihr nur zustehen können, wenn die Treuhandkommanditistin tatsächlich weisungsgemäß die Kommanditeinlage für sie übernommen hat. Wenn sie nunmehr Zweifel daran hat, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist, müsste sie schon darlegen, woraus sich diese Zweifel ergeben sollen, um sich nicht zu ihrem früheren eigenen Verhalten in prozessual unzulässiger Weise in Widerspruch zu setzen.

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3. Die Treuhandkommanditistin hat ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber auch wirksam am 06.04.2006 an den Kläger abgetreten; diese Abtretung wurde durch eine weitere Vereinbarung vom 16./27.11.2006 bestätigt.

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a) Ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB besteht nicht. Es ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass es sich bei dem abgetretenen Anspruch um einen Freistellungsanspruch handelt, der nicht ohne Inhaltsänderung an einen anderen abgetreten werden könnte. Es ist anerkannt, dass Freistellungsansprüche im Rahmen ihrer Zweckbindung abgetreten werden können, d.h., dass eine Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der freizustellen ist, zulässig ist (Palandt/Grüneberg, BGB; 67. Aufl., § 39 Rn 4). Da nach Insolvenzeröffnung der Anspruch aus §§ 171, 172 HGB gem. § 171 Abs. 2 HGB (nur) vom Insolvenzverwalter als Sachwalter der Gesellschaftsgläubiger geltend gemacht werden kann, ist die Abtretung an ihn zulässig.

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Dem Treuhandvertrag kann auch kein darüber hinausgehendes, stillschweigendes Abtretungsverbot entnommen werden. Dem Treuhandvertrag lässt sich zwar entnehmen, dass die Beklagten nicht unmittelbar im Außenverhältnis haften sollten, durch den Freistellungsanspruch ist aber ebenfalls klargestellt, dass die wirtschaftlichen Folgen der Außenhaftung von ihnen zu tragen sind. Zweck des Treuhandvertrages war damit gerade nicht, die Beklagten von jeder Haftung aus §§ 171, 172 HGB freizustellen. Eine Beschränkung des Freistellungsanspruchs dahin, dass lediglich eventuell von der Treuhänderin gezahlte Beträge an diese zu erstatten sind, lässt sich weder § 5 des Treuhandvertrages noch den sonstigen Vereinbarungen zwischen den Beklagten und der Treuhänderin bzw. der Insolvenzschuldnerin entnehmen.

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Ein Abtretungsverbot lässt sich weiterhin auch nicht aus datenschutzrechtlichen Gründen ableiten. Aus einer vertraglichen Pflicht zur Verschwiegenheit mag sich im Einzelfall ergeben, dass eine Abtretung eine Pflichtverletzung darstellt. Dieses Abtretungsverbot besteht jedoch nur auf schuldrechtlicher Ebene und entfaltet keine dingliche Wirkung, die zur Unwirksamkeit der Abtretung führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2007 – XI ZR195/05 -).

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Schließlich steht einer Abtretung des Freistellungsanspruchs auch nicht entgegen, dass die Mittelfreigabevoraussetzungen nicht vorgelegen hätten (vgl. dazu Strohn, a. a. O., Anh. B zu § 177a Rdnr. 99). Soweit sich die Beklagten hierauf berufen, übersehen sie, dass der Treuhandvertrag der Treuhandkommanditistin gerade keine weitergehende Mittelfreigabekontrolle auferlegt. Dies unterscheidet diesen Fall von demjenigen, der der in Bezug genommenen Entscheidung des BGH (NJW 1991, 2906) zugrunde gelegen hat. In jenem Fall hatte sich die Treuhänderin ausdrücklich verpflichtet, "die Einlage erst einzuzahlen, wenn die gesondert vereinbarte Mittelfreigabekriterien erfüllt waren". Nach § 2 des in diesem Fall abgeschlossenen Treuhandvertrages sollte die Übernahme der Kommanditbeteiligung jedoch lediglich von den dort genannten Voraussetzungen abhängen; dafür, dass diese nicht erfüllt wurden, haben die Beklagten nichts vorgetragen.

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b) Die Abtretung hat auch nicht dazu geführt, dass der Freistellungsanspruch erloschen wäre. Dies lässt sich nicht aus der Regelung in II. der Abtretungsvereinbarung folgern, "dass die Abtretung ... an Erfüllungs statt erfolgt, so dass mit Wirksamwerden der Abtretung ... die Ansprüche gegen die Zedentin aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB erfüllt sind". Mit Wirksamwerden der Abtretung ist in der Person des Klägers ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagten entstanden. Von diesem Zeitpunkt an ist es deshalb unerheblich, ob ihm (auch) noch ein Zahlungsanspruch gegen die Treuhandkommanditistin zusteht, der Voraussetzung dafür wäre, dass diese einen Freistellungsanspruch gegen die Beklagten hat.

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4. Die Beklagten können eventuelle Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin auf Befreiung von der Freistellungsverpflichtung aufgrund behaupteter Falschberatung bzw. unterlassener Aufklärung dem Anspruch der Gläubiger nicht entgegen halten. Die Aufrechnung ist gegenüber dem Kläger als Sachwalter der Gesellschaftsgläubiger nach § 242 BGB ausgeschlossen. Der Vorrang der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger der R.-KG wird nur gewahrt, wenn die Treugeber, die die Ausschüttungen erhalten haben, gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufrechnen und so die sie als Treugeber zumindest wirtschaftlich treffende Haftung für die Einlagepflicht entwerten können. Der Zweck der von den Beklagten geschuldeten Leistung, der auch darin liegt, die Treuhandkommanditistin überhaupt in die Lage zu versetzen, ihren Ansprüchen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nachzukommen, schließt eine Leistungserfüllung durch Aufrechnung aus, die letztlich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger geht. Dies gilt insbesondere in Fällen der vorliegenden Art, in denen die Treuhandkommanditistin regelmäßig selbst nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Ausschüttungen unmittelbar den Anlegern zu gute gekommen sind. Die Treugeber-Kommanditisten sollten durch die Einschaltung des Treuhänders rechtlich nicht besser gestellt werden, als wenn sie eine unmittelbare Kommanditistenstellung erworben hätten (BGH NJW 1980, 1162; OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494). Das Aufrechnungsverbot bedeutet damit, dass bei den Anlegern das wirtschaftliche Risiko treuwidrigen bzw. schädigenden Verhaltens der Treugeber verbleibt, dass sie andernfalls zumindest teilweise auf die Gläubiger der KG abwälzen könnten (OLG Nürnberg, Urt. v. 17.1.2007 - 2 U 782/06 - in einem Parallelverfahren; ebenso OLG Rostock, Urt. v. 19.12.2007 - 6 U 132/07 -; OLG München, Beschl. v. 17.1.2008 - 7 U 21181/06 -; OLG Bamberg, Urt. v. 7.1.2008 - 4 U 84/07 -; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.3.2008 - I-16 U 108/07 -; Strohn, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Anh. B zu § 177a Rn 102). Auf die Frage, ob eventuelle Schadensersatzansprüche hinreichend vorgetragen sind, kommt es daher nicht an.

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5. Der Anspruch ist schließlich auch nicht verjährt. Der Freistellungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist, also vor dem 01.01.2002 der Frist von 30 Jahren, die ab 01.01.2002 in die jetzt geltende Verjährungsfrist von drei Jahren übergegangen ist. Grundsätzlich beginnt die Verjährung auch bereits mit der Entstehung des Freistellungsanspruchs und das wäre der Zeitpunkt der Ausschüttung. Hier haben die Parteien jedoch etwas anderes, nämlich Fälligkeit erst mit Inanspruchnahme des Treuhandkommanditisten, vereinbart. Zwar fehlt es hierzu an einer ausdrücklichen Regelung in dem Treuhandvertrag, jedoch ergibt sich dies aus den Umständen. Wäre der Freistellungsanspruch mit der Entstehung der Zahlungsverpflichtung gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB für die Treuhandkommanditistin fällig geworden, hätte diese an den Ausschüttungen gegenüber den Anlegern ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen können. Das war aber gerade nicht gewollt, vielmehr sollten die Ausschüttungen unmittelbar an die Anleger erfolgen. Angesichts des bestehenden Treuhandverhältnisses kann aber nicht angenommen werden, dass die Treuhandkommanditistin ohne jede Sicherung das Risiko übernehmen sollte, dass sie noch gemäß §§ 171, 1772 Abs. 4 HGB in Anspruch genommen werden kann, während ihr Freistellungsanspruch gegen die Treugeber bereits verjährt ist. Für diese Risikokumulierung bei der Treuhänderin ist ein nachvollziehbarer Grund nicht erkennbar. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Parteien einen Gleichlauf der Verjährung von Haftungsanspruch gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB und Freistellungsanspruch vereinbart haben, weil nur so das Ziel des Vertrages, die Treuhandkommanditistin wirtschaftlich von der Haftung weitgehend freizustellen, erreicht werden konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Anleger gegenüber einem unmittelbaren Gesellschafter wirtschaftlich besser gestellt werden sollten und deshalb ein Auseinanderfallen der Verjährung gewollt war, vermag der Senat nicht zu erkennen.

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II.

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Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es besteht auch keine Notwendigkeit zur Fortbildung des Rechts oder der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch Urteil über die Berufung zu entscheiden.