Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 15.10.2007 - 9 O 352/06 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird unter Klageabweisung im übrigen verurteilt,

1. an die Klägerin 60.209,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.9.2006 zu zahlen,

2. an die Klägerin seit dem 1.3.2007 bis zur Zahlung der zuerkannten Entsor-gungskosten in Höhe von 1.784,50 € monatlich 138,00 € zu zahlen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 58 % der Klägerin und zu 42 % der Beklagten auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 54 % die Klägerin und zu 46 % die Beklagte.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin, die ein Weingut betreibt, nimmt die Beklagte, von der sie Kunststoff-Stopfen für Weinflaschen erworben hat, mit der Behauptung, sämtliche ihrer mit Kunststoff-Stopfen der Beklagten verschlossenen Weine seien aufgrund des unzureichenden Oxidationsschutzes der Verschlüsse binnen eines Zeitraumes von zwei bis drei Jahren ungenießbar geworden, auf Schadensersatz in Anspruch.

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Sie trägt u.a. vor, in dem mit dem Handelsvertreter der Beklagten geführten Verkaufsgespräch sei ihr zugesichert worden, dass mit den Kunststoff-Stopfen eine Verkorkungsdauer von mindestens fünf bis sechs Jahren erzielt werden könne. Der Handelsvertreter habe auf entsprechende Nachfrage auf andere Winzer verwiesen, die sogar Beerenauslesen, die typischerweise über einen längeren, mehrjährigen Zeitraum lagerten, mittels Kunststoff-Stopfen abdichteten. Dass der Handelsvertreter eine dahingehende Äußerung getan hat, stellt die Beklagte nicht in Abrede, meint aber, der Handelsvertreter habe damit lediglich die Risikobereitschaft einzelner Winzer hervorheben wollen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigen-Gutachtens und nach mündlicher Anhörung des Sachverständigen abgewiesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Schadensersatzverlangen weiterverfolgt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung sowie die weiteren Schriftsätze im Berufungsverfahren (Bl. 269 ff, 302 ff, 315 ff, 353 ff GA) verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. unter Aufhebung des am 15.10.2007 verkündeten und am 17.10.2007 zugestellten Urteils des Landgerichts Bonn – 9 O 352/06 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 129.285,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung (23.9.2006) zu zahlen,

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2. die Beklagte zu verurteilen, bis zur Zahlung der Entsorgungskosten für jeden weiteren Monat ab dem 1.3.2007 Lagerkosten in Höhe von 300,00 € an sie zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze im Berufungsverfahren (Bl. 283 ff, 348 ff GA) Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und im zuerkannten Umfang begründet.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 463 S. 1, 459 II BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der verkauften Kunststoff-Stopfen.

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1.

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Entgegen der Ansicht des Landgerichts meint der Senat, dass dem für die ursprüngliche Klägerin auftretenden Herrn Q. im Rahmen der Vertragsverhandlungen jedenfalls konkludent zugesichert worden ist, dass mit den betreffenden verkauften Kunststoffpfropfen ähnlich wie bei einem Naturkork, der eine Lagerfähigkeit des hiermit verschlossenen Weines von 5 bis 6 Jahren und länger ermöglicht, eine Lagerfähigkeit des Weines über einen deutlich längeren Zeitraum als die tatsächlich zutreffenden 2 bis 3 Jahre erreicht wird.

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Bereits ausweislich der vorgelegten Werbeunterlagen (Bl. 8 f, 25 GA) wird der Eindruck vermittelt, dass der Kunststoffkorken ein vollwertiger Ersatz für den Naturkork sei. So wird er ausdrücklich als "Alternative zum Naturkork" bezeichnet. Ferner heißt es in der Zusammenfassung auf der Website " mit der Verwendung von Kunststoffkork erreichen sie eine enorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden...". Insbesondere hat der Handelsvertreter der Beklagten eine dem Naturkork vergleichbare (angebliche) Eigenschaft des Kunststoff-Stopfens hinsichtlich der Lagerfähigkeit des Weines eigens hervorgehoben, indem er darauf hingewiesen hat, dass einzelne Winzer sogar Beerenauslesen und damit Weine mit typischerweise langer Lagerung mit dem J.-Korken verschlössen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, der Zeuge I. wolle nicht ausschließen, dass er in dem Gespräch mit dem Zeugen Q. jun. auch darauf hingewiesen haben könne, dass einzelne Winzer auch Beerenauslesen mit Kunststoffkorken der Beklagten versähen (Bl. 43 GA), dies aber so dargestellt, dass hiermit nicht die besonders lange Haltbarkeit der Kunststoffkorken demonstriert werden sollte, sondern dass auf den Wagemut einzelner Winzer verwiesen werden sollte, die allein aus Kostengründen bereit seien, ein sehr hohes Risiko einzugehen. Diese Interpretation vermag schon vor dem Hintergrund der für den Kunststoffpfropfen werbenden Aussagen nicht zu überzeugen. Aus der maßgeblichen Sicht des Zeugen Q. (objektiver Empfänger-Horizont) konnte eine solche Erklärung nur in dem Sinne verstanden werden, dass hiermit die längere Haltbarkeit auch der mit Kunststoffpfropfen verschlossenen Flaschenweine belegt werden sollte. Dies korrespondiert mit den Angaben in den vorgelegten Werbeunterlagen, in denen der Kunststoffverschluss gerade als "Alternative zum Naturkork" bezeichnet worden ist. Angesichts der für den Handelsvertreter der Beklagten deutlich gewordenen besonderen Bedeutung der Eignung des Verschlusses für eine längere Lagerfähigkeit, welche in dem Hinweis auf den Verschluss von Beerenauslesen mit dem Stopfen der Beklagten zum Ausdruck kommt, kann die fragliche Erklärung des Handelsvertreters auch nicht etwa als bloße unverbindliche Beschreibung oder Anpreisung der Kunststoff-Stopfen gewertet werden, zumal diese Erklärung durch die Benennung von Referenzadressen (Bl. 227 GA) noch verstärkt worden ist. Den der Beklagten zuzurechnenden Äußerungen des Handelsvertreters ist daher unter den gegebenen Umständen die stillschweigende Erklärung zu entnehmen, dass man für den Bestand der Eignung des Kunststoff-Stopfens auch für länger zu lagernde Weine einstehe.

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Soweit die Beklagte behauptet, die ursprüngliche Klägerin habe die begrenzte Haltbarkeitsdauer von Kunststoffpfropfen gekannt oder jedenfalls kennen müssen, führt dieser Einwand nicht zu einem Ausschluss von Schadensersatzansprüchen.

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Eine Haftung der Beklagten würde nur bei positiver Kenntnis entfallen (§ 460 S. 1 BGB a.F.), von der aber auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht ausgegangen werden kann. Es handelt sich um eine innere Tatsache, die als solche nicht dem Sachverständigen-Beweis zugänglich ist. Schlagkräftige Indizien für eine Kenntnis werden nicht vorgetragen, sind auch nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass die begrenzte Haltbarkeit in Fachkreisen diskutiert wurde bzw. Gegenstand von Veröffentlichungen war, lässt nicht den zwingenden Schluss darauf zu, dass positive Kenntnis gerade auch bei der ursprünglichen Klägerin bestand.

22

Ein etwaiges Kennenmüssen würde der Klägerin nicht schaden, da es die Haftung wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft – um eine solche geht es hier – unberührt lässt (§ 460 S. 2 BGB a.F.).

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Die zur Ungenießbarkeit führende erhebliche Oxidation der streitgegenständlichen Weine binnen eines Zeitraumes von zwei bis drei Jahren beruht – ungeachtet des Umstandes, dass bei einem Teil der Weine auch andere Ursachen im Verantwortungsbereich der Klägerin mitgewirkt haben müssen - zurechenbar auf der Verwendung der seitens der Beklagten gelieferten Kunststoff-Stopfen. Im Einzelnen gilt auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr. K., an dessen Fachkunde zu zweifeln keinerlei Anlass besteht, folgendes:

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Nach den Feststellungen des Sachverständigen weist der überwiegende Anteil der mit Kunststoff-Stopfen verschlossenen Weine nur noch sehr geringe oder teilweise keine Gehalte an freier schwefliger Säure mehr auf. Derart niedrige Gehalte an gesamter schwefliger Säure wie bei dem überwiegenden Anteil der mit Kunststoff-Pfropfen verschlossenen Weine konnten bislang bei keinem Lagerversuch mit Kunststoff-Pfropfen beobachtet werden (S. 21 des Gutachtens). Im Termin vor dem Landgericht vom 3.9.2007 hat der Sachverständige nochmals bestätigt, dass sich bei den Überprüfungen recht extreme Oxidationen ergeben hätten, die er so noch nicht erlebt habe. Derartige Reduzierungen der Gehalte an freier und gesamter schwefliger Säure können – so der Sachverständige – durch verschiedene Faktoren begünstigt werden, wobei im Streitfall der theoretisch mögliche Faktor erhöhter Sauerstoffaufnahme im Rahmen der Weinbereitung und Abfüllung (S. 22 des Gutachtens) nicht ausgeschlossen werden kann.

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Bei einem geringen Anteil der Proben aus mit Kunststoff-Pfropfen verschlossenen Flaschen war dagegen noch ein gewisser Oxidationsschutz gegeben. Die bei diesen Weinen beobachteten Alterungen entsprachen den für die Lagerzeiten üblichen und bei mit Kunststoff-Stopfen verschlossenen Weinen bekannten sensorischen und analytischen Veränderungen. Insoweit deckten sich die Beobachtungen mit den Erfahrungen vergleichbarer Versuchsreihen, wonach maximal eine Lagerdauer von drei Jahren bei ausreichendem Genusswert der Weine angenommen werden kann.

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Weiterhin waren bei den beiden mit Naturkork verschlossenen Vergleichsweinen "00 07" und "01 06" die Gehalte an freier und gesamter schwefliger Säure deutlich höher als bei solchen mit J.-Kunststoff-Stopfen, wobei allerdings der Wein "01 06" (2001er Riesling Kabinett mit Naturkork) im Ergebnis nicht zum Vergleich herangezogen werden kann. Der Sachverständige ist hinsichtlich dieses Weines zu der mit Indizien belegten Einschätzung gelangt, dass ein zuvor schon oxidierter Wein irgendwann im Verlauf der Lagerzeit nachgeschwefelt worden sei, da der Gehalt an schwefliger Säure bei den aktuellen Analysen im Juni 2007 höher gelegen habe als direkt nach der Abfüllung bzw. den Werten in der A.P. - Analyse. Weitere Indizien dafür, dass es sich bei den insoweit untersuchten Proben nicht um die Originalabfüllung gehandelt hat, ist einmal die Tatsache, dass bei diesem Wein im Rahmen der Untersuchung durch Dr. T. im Jahre 2005 (Bl. 20 GA) 37 mg/L freie schweflige Säure festgestellt worden sind, während durch den Sachverständigen aktuell 40,30 bis 60,50 mg/L gemessen wurden, zum anderen der Umstand, dass der Korken angesichts der Dauer der Lagerzeit zu trocken war.

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Bei dem Wein "00 07" (2000er Gewürztraminer) konnte indes festgestellt werden, dass die mit Naturkork verschlossenen Proben eindeutig dichter waren und der Wein dieser Flaschen eine weitgehend "normale" Alterung aufwies, während der Inhalt der mit J.-Kunststoff-Stopfen verschlossenen Flaschen oxidativ und nicht mehr genussfähig war.

28

Nach der plausibel begründeten Feststellung des Sachverständigen kann demnach bei den Weinen mit sehr starker Oxidation nicht eindeutig geklärt werden, ob die hier festgestellten negativen Charakteristiken einzig und allein auf die eingesetzten Kunststoff-Stopfen zurückgeführt werden können. Einerseits ist bei Kunststoff-Pfropfen eine befristete Lagerzeit von nur zwei bis drei Jahren gegeben, andererseits können bei einem Teil der Weine angesichts der dort festgestellten überdurchschnittlichen Oxidation andere Ursachen, die mitwirkend in Betracht kommen, nicht gänzlich ausgeschlossen werden.

29

Dies führt indes nicht zu einem Wegfall der Haftung auch für diese Weine. Die Zurechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass außer dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis (hier Verwendung von Kunststoffpfropfen mit begrenzter Lagerfähigkeit) auch andere Ursachen zur Entstehung des Schadens beigetragen haben. Auch im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität reicht eine bloße Mitverursachung (Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 249 Rz. 128 ff; Palandt - Heinrichs, BGB, vor § 249 Rz. 66, 86). Der Umstand nicht auszuschließender mitwirkender Ursachen im Verantwortungsbereich der Klägerin ist bei der Ermittlung der Höhe des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen.

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2.

31

Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist - differenzierend nach üblicher Veränderung des Weines (mitwirkende Ursachen ausgeschlossen) und nach überdurchschnittlicher Oxidation (mitwirkende Ursachen sind zu berücksichtigen) – unter Würdigung aller Umstände (§ 287 ZPO) von einem der Beklagten zuzurechnenden, die Lagerkosten bis zum 28.2.2007 einschließenden Schaden in Höhe von insgesamt 60.209,41 € auszugehen, der sich wie folgt errechnet:

32

Ausgehend von der seitens des Sachverständigen erstellten Bestandsliste der beanstandeten und mit Ausnahme der Bestände unter 100 Flachen zum Gegenstand der Begutachtung gemachten Abfüllungen (S. 7 des Gutachtens) stellt sich der Umfang von Weinen mit üblichen sensorischen und analytischen Veränderungen (S. 31, 33 des Gutachtens) wie folgt dar:

33

0203 522 Flaschen à 8,00 € = 4.176,- €

34

0207 3.865 Flaschen à 5,- € = 19.325,- €

35

0208 1.854 Flaschen à 5,- € = 9.270,- €

36

0213 L 2.744 Flaschen à 6,- € = 16.464,- €

37

8.985 Flaschen 49.235,- €

38

49.235,00 € sind daher vollumfänglich zu erstatten.

39

Hinsichtlich der Weine mit überdurchschnittlicher Oxidation (S. 21, 31 des Gutachtens) ergibt sich folgender Bestand:

40

0007 3.861 Flaschen à 5,50 € = 21.235,50 €

41

0106 1.107 Flaschen à 4,50 € = 4.981,50 €

42

0106L 2.041 Flaschen à 5,50 € = 11.225,50 €

43

0107 2.386 Flaschen à 4,- € = 9.544, - €

44

0108 2.721 Flaschen à 5,50 € = 14.965,50 €

45

0110 610 Flaschen à 5, - € = 3.050, - €

46

0209 544 Flaschen à 5,50 € = 2.992, - €

47

13.270 Flaschen 67.994, - €

48

Insoweit muss nach den Feststellungen des Sachverständigen von mitwirkenden Ursachen im Verantwortungsbereich der Klägerin, welche zur Entstehung des Schadens beigetragen haben, ausgegangen werden.

49

Entsprechend der bereits für den Vergleichsvorschlag im Termin angesetzten jeweiligen Mitverursachungsquote wird der Schaden im Verhältnis von 90 % zu Lasten der Klägerin und 10 % zu Lasten der Beklagten verteilt. Zu erstatten sind daher weitere 6.799,40 €.

50

Die zu erstattenden Kosten für die Entsorgung, deren Angemessenheit dem Grunde nach die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, betragen insgesamt 1.784,50 €.

51

Davon entfallen 1.546,80 € auf Entkorken und Entleeren:

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8.985 Flaschen á 0,15 € = 1.347,75 € zuzüglich 10 % von 13.270 Flaschen á 0,15 €, d.h. 10 % von 1.990,50 € = 199,05 €.

53

Weitere 237,70 € entfallen – unter Zugrundelegung eines Preises von 216,10 € pro 2.000 kg (Bl. 84 GA) - auf den Abtransport der Flaschen:

54

Für 8.985 Flaschen werden 18 Gitterkörbe á 500 Flaschen mit einem Gewicht von jeweils 85 kg benötigt, woraus ein Gesamtgewicht von 1.530 kg und damit ein Kostenaufwand von 216,10 € folgt.

55

Für 13.270 Flaschen werden 27 Gitterkörbe mit einem Gesamtgewicht von 2.295 kg benötigt. Im Rahmen der Schadensberechnung werden insoweit 10 % von 216,10 € angesetzt, mithin weitere 21,60 €.

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Von den geltend gemachten Lagerkosten in Höhe von insgesamt 5.196,78 €, die in Anwendung des § 287 ZPO der Schadensberechnung zugrundegelegt werden, entfallen 40 % auf die 18 Gitterkörbe, die für die Flaschen mit den üblichen Veränderungen benötigt werden, d.h. 2.078,71 €. Von den verbleibenden 3.118,07 € kann die Klägerin 10 % verlangen und damit weitere 311,80 €, so dass sich insoweit ein Gesamtbetrag von 2.390,51 € ergibt.

57

Einen Nacherfüllungsschaden, den die Klägerin mit 3.775,00 € beziffert, vermag der Senat nicht zuzuerkennen, da in der Bestandsliste, die dem zu leistenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung zugrundegelegt wird, auch Rückläufer enthalten sind. Von daher ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die nacherfüllten Flaschen bereits in Gestalt von Rückläufern in der Bestandsliste ihren Niederschlag gefunden haben. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, in welchem Umfang die Nacherfüllung sich auf Weine bezieht, für die die Beklagte vollen Schadensersatz leisten muss und in welchem Ausmaß auf Weine, hinsichtlich derer sich die Klägerin eine Mitverursachungsquote anrechnen lassen muss.

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Diese Unklarheiten müssen sich zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin auswirken.

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Dem Antrag auf Zahlung der seit dem 1.3.2007 bis zur Zahlung der Entsorgungskosten anfallenden monatlichen Entsorgungskosten war in Höhe von 138,00 € pro Monat stattzugeben.

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Von den insgesamt geltend gemachten monatlichen Kosten von 300,00 € sind 40 % und damit 120,00 € vollumfänglich der Beklagten zuzurechnen (vgl. oben), während von den verbleibenden 180,00 € lediglich 10 % und damit 18,00 € von der Beklagten zu erstatten sind.

61

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

62

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht gegeben sind.

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Streitwert für die 1. Instanz: 141.221,50 €,

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für die 2. Instanz: 134.685,51 € (129.285,51 € + 18 x 300,00 €, d.h. 5.400 €)