Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16.04.2009 (20 O 541/08) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % bis jeweils vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfang fort. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

4

II.

5

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

6

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Auffassung der Klägerin, die von ihr geltend gemachten Vergütungsansprüche seien "in anderer Weise durch die Verwaltung" begründete Masseschulden im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO trifft nicht zu. Vor Inkrafttreten der im vorliegenden Fall noch nicht einschlägigen Regelung in § 35 Abs. 2 InsO am 1.7.2007 herrschte die Auffassung vor, dass Verbindlichkeiten, die der Schuldner im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit begründet, selbst dann keine Masseschulden im Sinne des § 55 InsO seien, wenn der Insolvenzverwalter die Tätigkeit freigegeben hat (vgl. die Nachweise bei Schumacher in: Frankfurter Kommentar zur InsO, 5. Aufl., § 55 Rdn. 20 ff.; Lüdtke in: Hamburger Kommentar zur InsO, 3. Aufl., § 35 Rdn. 249). Eine Bereicherung der Masse wird danach ggfs. dadurch vermieden, dass der Schuldner zur Deckung der durch seine Tätigkeit anfallenden Aufwendungen eine Erhöhung des pfändungsfreien Betrages nach § 850 i ZPO erwirken kann (vgl. BGH NZI 2003, 389). Es kann dahinstehen, ob der Gegenansicht zu folgen ist, die bereits zur früheren Rechtslage im Falle der Freigabe die vom Schuldner begründeten Schulden als Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO anerkennen wollte (so Schumacher a.a.O.). Dies käme hier allenfalls dann in Betracht, wenn der Beklagte als Insolvenzverwalter durch eine ausdrückliche Erklärung oder durch sein sonstiges Verhalten zum Ausdruck gebracht hätte, dass er mit der freien Tätigkeit des Schuldners einverstanden war oder diese zumindest duldete, und wenn er die aus dieser Tätigkeit fließenden Einnahmen vollständig zur Masse gezogen hätte. Das war aber nicht der Fall. Der Schuldner hat den Betrieb seiner der Insolvenzmasse unterfallenden Arztpraxis gegen den Willen des Insolvenzverwalters und des Gläubigerausschusses fortgesetzt. Wie sich aus dem Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 6.11.2006 (AG Köln 71 N 25/02, Bl. 33 ff. d.A.) ergibt, hat der Schuldner in dem streitgegenständlichen Zeitraum die Praxiseinahmen dem Beklagten als Insolvenzverwalter nicht abgeliefert und es diesem auch nicht ermöglicht, die Leistungen der Kassenpatienten ordnungsgemäß abzurechnen, mit der Folge, dass dieser nicht in den Besitz der entsprechenden Zahlungen gekommen ist (vgl. auch die den Fall des Ehemannes der Klägerin betreffenden Beschlüsse LG Köln ZVI 2004, 193 = ZInsO 2004, 756 und BGH NJW 2005, 1505). Auch wenn der Beklagte die Abschlagszahlungen der Krankenkassen einziehen konnte, ist davon auszugehen, dass aufgrund des Verhaltens des Schuldners nicht sämtliche massezugehörigen Einnahmen zur Masse gelangt sind. Erst seit Juni 2006 fließen alle Zahlungen an den Beklagten, der seit diesem Zeitpunkt aber auch das Gehalt der Klägerin begleicht. In einem solchen Fall eigenmächtigen und unkooperativen Verhaltens des Schuldners kann eine Anwendung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht gerechtfertigt sein (dazu gerade im Hinblick auf den Fall des Ehemannes der Klägerin auch Andres/Pape NZI 2005, 141, 145), zumal im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Abrechnungsverweigerung des Schuldners nicht ersichtlich ist, dass die Masse um einen den Gehaltszahlungen der Klägerin entsprechenden Wert bereichert worden wäre. Gesichtspunkte, die eine andere Auslegung des Gesetzes für den streitgegenständlichen Zeitraum und die damaligen tatsächlichen Verhältnisse stützen könnten, sind auch nicht der von der Berufung angeführten Begründung des Gesetzgebers für die Neuregelung in § 35 Abs. 2 InsO (BT-Drucks. 16/3227, S. 17) zu entnehmen.

7

III.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Verbindlichkeiten, die der Schuldner im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit begründet, nach früherem Recht als Masseschulden im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO anzuerkennen sind, wenn der Insolvenzverwalter die Tätigkeit freigegeben hat, ist nicht rechtsgrundsätzlich. Eine Rechtsfrage, die Übergangs- oder auslaufendes Recht betrifft, hat in aller Regel keine grundsätzliche Bedeutung. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn ihre Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist (BGH NJW-RR 2006, 1719). Dafür ist hier nichts ersichtlich.

10

Berufungsstreitwert: 72.960,56 €