Urteil vom Oberlandesgericht Köln - 19 U 106/07

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.06.2007 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (87 O 229/03) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. Deutschland GmbH, I.straße 53, 00000 J., Amtsgericht Hannover, Az.: 902 IN 1087/07 -5-, eine Insolvenzforderung in Höhe eines Betrages von 66.871,83 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 14.430,63 EUR seit dem 17.12.2003 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus weiteren 52.441,20 EUR seit dem 14.06.2004 zusteht.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 30 % und der Beklagte zu 70 %.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e:

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 22.11.2007 ist im Laufe des Berufungsverfahrens über das Vermögen der N. Deutschland GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Mit Schriftsatz vom 30.12.2009 hat dieser in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter den unterbrochenen Rechtsstreit wieder aufgenommen. Die festzustellende Forderung ist ausweislich der Gläubigerliste zur Insolvenztabelle geprüft und angemeldet (laufende Nummer 5), § 181 InsO.

Die Klägerin bietet sog. dedizierte Webserver an. Hierbei handelt es sich um ständig an das Internet angebundene Rechner als Plattform für die Präsentation von Internetauftritten sowie für internetbasierte Anwendungen. Die Klägerin vermietet diese Server ihren Kunden gegen Entgelt, wobei sie die Server gemäß den Vorgaben des jeweiligen Bestellers in einem zentralen Rechenzentrum einrichtet und die dauerhafte Anbindung der Rechner an das Internet sicherstellt.

Zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bzw. den beiderseitigen Rechtsvorgängerinnen wurden eine Reihe von Verträgen über die Bereitstellung von dedizierten Webservern geschlossen, die die Insolvenzschuldnerin – zumindest überwiegend – in eine Vielzahl von sog. Partizipationen aufteilte, um diese ihrerseits ihren Kunden als sog. virtuelle Webserver gegen Entgelt zu überlassen. Im Einzelnen wird wegen des Inhalts der Verträge auf die von der Klägerin als Anlagenkonvolut K 1 (Anlagenordner) zu den Akten gereichten Bestellungen Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 07.10.2003 kündigte die Insolvenzschuldnerin sämtliche Server-Mietverträge fristlos aus wichtigem Grund, nachdem die Klägerin mehrfach wegen nicht eingelöster Lastschriften die Server vorübergehend abgeschaltet hatte, um die Insolvenzschuldnerin zur Begleichung der von ihr ausgestellten Rechnungen zu bewegen.

Die Klägerin hält die Kündigung für unberechtigt und hat mit ihrer Klage Rückstände und Kosten in Höhe von insgesamt 151.955,22 EUR geltend gemacht. Die Insolvenzschuldnerin hat die Klageforderung im Hinblick auf ihre fristlose Kündigung vom 07.10.2003 als unbegründet zurückgewiesen. Ferner hat sie geltend gemacht, dass die von der Klägerin geforderten Rechnungsbeträge überhöht seien. Schließlich hat sie gegenüber der Klageforderung die Hilfsaufrechnung mit Gegenansprüchen wegen Überzahlungen aufgrund fehlerhafter Abrechnungen der Klägerin bis zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung erklärt. Darüber hinaus hat die Insolvenzschuldnerin im Wege der Widerklage u.a. beantragt, die Klägerin im Hinblick auf geleistete Überzahlungen zur Rückzahlung von insgesamt 194.957,45 EUR zu verurteilen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 23.04.2004 zunächst Beweis erhoben über die Frage, ob die von der Klägerin der Insolvenzschuldnerin gemäß den bis zum 02.10.2003 in Rechnung gestellten Datentransferleistungen tatsächlich entstanden und fehlerfrei berechnet worden sind, durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. T. vom 31.01.2005. Nach ergänzender Stellungnahme des Sachverständigen vom 11.11.2005 hat das Landgericht weiter Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Sodann hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.11.2006 den dem gerichtlich bestellten Sachverständigen erteilten Auftrag über den Beweisbeschluss vom 23.04.2004 hinaus auf die Prüfung sämtlicher durch Klage und Widerklage in den Prozess eingeführten Rechnungen, soweit sie sog. „Overtraffic“-Leistungen zum Gegenstand haben, erweitert. Zur Ausführung dieses Beweisbeschlusses ist es nicht gekommen, da die Klägerin den von ihr angeforderten weiteren Auslagenvorschuss in Höhe von 20.000,00 EUR nicht eingezahlt hat.

Mit Urteil vom 29.06.2007, berichtigt durch Beschluss vom 23.08.2007, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage – unter Abweisung der Widerklage im Übrigen – zur Zahlung von 128.085,62 EUR an die Insolvenzschuldnerin verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht unter anderem folgendes ausgeführt:

Die Klage sei unbegründet. Zwar stünden der Klägerin dem Grunde nach Ansprüche aus der Vermietung der Webserver auch über den Zeitraum nach Eingang der fristlosen Kündigung vom 07.10.2003 in Höhe von 66.871,83 EUR zu, da die Insolvenzschuldnerin zur Kündigung der Vertragsverhältnisse aus wichtigem Grund nicht berechtigt gewesen sei. Die Rechnungen seien jedoch um den sogenannten Premium-Transfer und ferner insoweit zu kürzen, als die Klägerin mehr als 6 GB abgerechnet habe.

Die Beweisaufnahme habe nicht mit letzter Sicherheit zuverlässig klären können, ob höhere als diese von der Insolvenzschuldnerin zugestandenen Transferleistungen entstanden seien. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. T. gebe hierfür nicht genügend her. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, wonach dieser die ihm zur Verfügung gestellten Informationen und Daten teilweise als im Ergebnis „zum Abrechnungsverfahren plausibel“ und hiervon ausgehend die abgerechneten Datentransferleistungen in fünf der Rechnungen vom 02.10.2003 als tatsächlich entstanden und fehlerfrei bezeichnet habe, bauten ersichtlich auf einem bestimmten, nach Angaben der Klägerin von ihr angewandten System auf, dessen Inaugenscheinnahme indes nicht möglich gewesen sei. Von daher beruhe das Gutachten auf nicht objektivierbaren Gegebenheiten.

Die Vernehmung der Zeugen habe den Vortrag der Klägerin gleichermaßen nicht sicher bestätigt und schon angesichts der einander widersprechenden Aussagen zur Aufklärung des Streitstoffes nicht abschließend beitragen können. Vor dem Hintergrund, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Aktivitäten schon vor Ausspruch der Kündigung auf einen Wettbewerber der Klägerin verlagert und zeitgleich ihren Kunden den Zugang zu den Servern der Klägerin gesperrt habe, seien die im Rahmen der Beweisaufnahme diskutierten „Hackerangriffe“ nach Einschätzung der Kammer ungeeignet, die abgerechnete Größenordnung zu erklären. Zudem habe der Zeuge H. eingeräumt, dass das System der Klägerin auch fehlgeschlagene Verbindungen festhalte und dem jeweiligen Kunden ohne erkennbare vertragliche Zahlungsverpflichtung in Rechnung stelle. Nach alledem ergäben die in Rechnung gestellten Transferleistungen erhebliche Zweifel an der allgemeinen Zuverlässigkeit des klägerischen Abrechnungssystems, die auszuräumen der Klägerin oblegen hätte. Dies sei ihr indes nicht gelungen. Die mit Beschluss vom 24.11.2006 angeordnete weitere Beweiserhebung durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens sei an der mangelnden Auslagendeckung durch die Klägerin gescheitert, was sich zu ihrem Nachteil auswirken müsse, da sie darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, dass die in Rechnung gestellten Leistungen auch tatsächlich von ihr er-

bracht worden seien. Diesen Nachweis sei sie über die zugestandenen 6 GB hinaus schuldig geblieben.

Nach entsprechender Kürzung der von der Klägerin eingeklagten Rechnungen verbleibe eine begründete Forderung in Höhe von insgesamt 66.871,83 EUR, die jedoch durch die von der Insolvenzschuldnerin erklärte Hilfsaufrechnung mit Gegenansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen geleisteter Überzahlungen erloschen sei.

Die Widerklage sei in Höhe von 128.085,62 EUR begründet. Der Insolvenzschuldnerin stünden gegen die Klägerin Bereicherungsansprüche in Höhe von 194.957,45 EUR zu, die in Höhe von 66.871,83 EUR durch die Hilfsaufrechnung verbraucht seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung Zahlung weiterer 85.083,39 EUR und ferner die vollumfängliche Abweisung der Widerklage.

Die Klägerin rügt, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass alle zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bestehenden Verträge gleich gewesen seien. Die Klägerin habe der Insolvenzschuldnerin die Webserver teilweise mit einem Inklusivvolumen an monatlichem Datentransfer vermietet, teilweise ohne ein solches Inklusivvolumen. Ob und in welchem Umfang ein Inklusivvolumen vereinbart gewesen sei, ergebe sich im Einzelnen aus dem Anlagenkonvolut K 1. Diese ihm vorliegenden Angaben habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Keineswegs enthielten sämtliche Verträge ein Inklusiv-Datentransfervolumen von 6 GB.

Das Landgericht habe ferner verkannt, dass schon nach dem Lebenssachverhalt ein Überschreiten eines Datentransfervolumens von 6 GB auf der Hand liege. Die Insolvenzschuldnerin habe erstinstanzlich zugestanden, dass sie teilweise auf einem einzigen Server mehr als 150 Kundenaccounts abgespeichert hatte und dass die den einzelnen Kunden zur Verfügung gestellten Transfermengen nicht beschränkt worden seien. Sie habe hierzu lediglich festgestellt, dass die Kunden die „im Durchschnitt fiktiven Maximalvolumina nur zu einem Bruchteil“ ausgeschöpft hätten und dass es sich bei den ihren Kunden eingeräumten Datentransfervolumina um eine „branchenübliche Mischkalkulation“ gehandelt habe. Mit anderen Worten habe die Insolvenzschuldnerin ihren Kunden gerade unlimitierte Datentransfers zugestanden.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die streitigen Datentransfermengen stets in vollem Umfang entstanden. Die Klägerin habe die Mehrmengen (Übertraffic) hinsichtlich der vereinbarten Datentransfervolumina zeitgenau berechnet. Dabei sei der gesamte Datentransfer, der von dem von der Insolvenzschuldnerin gemieteten Server empfangen und versendet worden sei, von einem Router kopiert und sogleich an einen Countingserver geschickt worden. Dieser habe die gesendeten und empfangenen Pakete je 5 Minuten Zeitintervall gezählt und dies abgespeichert. Dies sei den Kunden der Klägerin, also auch der Insolvenzschuldnerin, aufbereitet in einem grafischen Interface zum jederzeitigen Abruf zur Verfügung gestellt worden. Dieser Vortrag sei durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. T. auch bestätigt worden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Klägerin hinsichtlich der Entstehung dieser Datentransfervolumina daher nicht beweisfällig geblieben. Die Klägerin verfüge über ein System, das die zeitgerechte Erfassung der bei ihr erfolgten Zugriffe durch die Telekommunikationsdienstleister ausweise. Insoweit verweist die Klägerin auf das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten. Auf eine Überprüfung ihres Sachvortrags durch ein weiteres Sachverständigengutachten sei es nicht mehr angekommen.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte einen Einzelnachweis begehre. Eine Pflicht zur Erbringung von Einzelnachweisen hätten aber nur Telekommunikationsunternehmen und auch diese nur gegenüber Endkunden (§ 45e TKG). Weiter habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin der Insolvenzschuldnerin Serverkapazitäten zur Verfügung gestellt habe. Der Datenverkehr als solcher, d.h. das Hochladen einzelner Webangebote in Form von Webseiten durch die Kunden der Insolvenzschuldnerin einerseits und der Zugriff auf diese Angebote andererseits, finde nicht durch die Klägerin, sondern mit Hilfe von Telekommunikationsdienstleistern statt. Die Beklagte verfüge daher bereits über die Verbindungsnachweise bzw. hätte darüber verfügen können. Zumindest aber verfügten die Endkunden der Insolvenzschuldnerin über ihre Telekommunikationsdienstleister über die entsprechenden Nachweise. Aus diesem Grund seien in der Vergangenheit die Datentransferleistungen von der Insolvenzschuldnerin nie beanstandet als auch mit einiger Sicherheit von den Endkunden der Insolvenzschuldnerin bezahlt worden.

Die auf Rückzahlung eines angeblich überzahlten Betrages in Höhe von 194.957,45 EUR gerichtete Widerklage sei unbegründet. Das Landgericht habe unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislast die Widerklage in vollem Umfang zugesprochen.

Ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits entrichteten Mietgebühren für die zur Verfügung gestellten Serverkapazitäten bestehe nicht. Die Klägerin beruft sich insoweit – unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Übertraffic entstanden sei - auf § 814 BGB. Die Insolvenzschuldnerin habe zugestanden, dass sie zu jedem Zeitpunkt die von ihren Kunden in Anspruch genommenen Datentransfervolumina genau habe kontrollieren können. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen K., des ehemaligen Geschäftsführers und 100%igen Gesellschafters der Insolvenzschuldnerin. Die Insolvenzschuldnerin habe die ihr bekannten tatsächlichen Datentransfervolumina mit den von der Klägerin in Rechnung gestellten Volumina abgleichen und sofort nach Erhalt der Rechnung widersprechen können. Dies habe sie nicht getan, sondern stattdessen über Jahre die Rechnungen der Klägerin in vollem Umfang ausgeglichen. Sie habe daher in Kenntnis einer Nichtschuld gezahlt.

Unabhängig hiervon sei die Widerklageforderung aber auch schon deshalb abzuweisen, weil die Insolvenzschuldnerin ihren Anspruch nicht nachgewiesen habe. Nach der Beweisaufnahme sei unstreitig gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin die Webseiten von mindestens 150 Kunden pro von ihr angemietetem Server „gehostet“ habe. Unstreitig sei ebenfalls geblieben, dass diesen Kunden keine Beschränkungen hinsichtlich des durch sie generierten Datentransfervolumens auferlegt gewesen seien. Die Insolvenzschuldnerin habe lediglich nebulös darauf hingewiesen, dass die Kunden eigentlich nie die ihnen eingeräumten Datentransfermengen überschritten hätten, wobei offen bleibe, was den Kunden eigentlich eingeräumt gewesen sei. Das Landgericht habe des Weiteren verkannt, dass die Insolvenzschuldnerin nach ihrem eigenen Bekunden zu jedem Zeitpunkt die von den Kunden generierten Datenvolumina genau habe ermitteln können. Dass das Landgericht vor diesem Hintergrund nicht nur der Klägerin die gesamte Beweislast sowohl für die Klage wie auch für die Widerklage auferlegt habe, sondern dies auch noch ohne entsprechenden Hinweis auf die beabsichtigte Entscheidungspraxis, stelle einen eklatanten Verfahrensfehler dar.

Die Insolvenzschuldnerin habe einen Beweis dafür, dass die von der Klägerin abgerechneten und von der Insolvenzschuldnerin gezahlten Beträge überhöht gewesen seien, nicht vorgelegt. Soweit das Landgericht zur Begründung auf die Anlage W 2 verweise, habe es die Beweislastverteilung grob missachtet. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin, im Nachhinein nachzuweisen, dass die von der Insolvenzschuldnerin beglichenen Rechnungen zutreffend berechnet worden seien. Vielmehr müsse die Beklagtenseite das Gegenteil beweisen. Ein solcher Nachweis sei nicht einmal im Ansatz erbracht worden. Soweit darauf hingewiesen worden sei, dass ihr aufgrund ihrer neuen Verträge mit Vermietern von Webservern aufgefallen sei, dass die dortigen Gebühren weitaus niedriger seien, sei dies kein Beleg dafür, dass die Klägerin falsch abgerechnet habe. Zum einen könne die Insolvenzschuldnerin günstigere Konditionen ausgehandelt haben. Zum anderen könne sie ihr Geschäft nunmehr so ausgerichtet haben, dass die Inklusivmengen nie überschritten worden seien. Ferner habe der gerichtlich bestellte Sachverständige die Plausibilität der klägerischen Berechnungen gerade bejaht. Auch der ergänzend von der Insolvenzschuldnerin herangezogene Sachverständige U. belege nicht die Fehlerhaftigkeit der klägerischen Abrechnung, sondern lediglich, dass nicht die tatsächlichen Datentransfermengen, sondern die Funktionsfähigkeit des Abrechnungssystems der Klägerin untersucht worden sei. Angesichts dieses dürftigen Sachverhalts von einer Umkehr der Beweislast auszugehen, verbiete sich. Schließlich habe das Landgericht pauschal alle gezahlten Rechnungen hinsichtlich eines 6 GB übersteigenden Datentransfers gekürzt, ohne auch nur die Schlüssigkeit der Widerklage hinsichtlich der Höhe des Rückforderungsbegehrens zu prüfen, wozu aufgrund der Anlage K 1 Veranlassung bestanden hätte.

Zumindest aber habe das Landgericht der Klägerin einen Hinweis erteilen müssen, dass es entgegen den üblichen anerkannten Regeln der Beweislastverteilung zu urteilen gedenke. Das Landgericht habe der Klägerin deutlich machen müssen, dass nicht nur die Beurteilung ihrer Klage, sondern auch das Zusprechen bzw. die Abweisung der Widerklage von der Einholung des ergänzenden Gutachtens abhängig sein würde. Da das Landgericht dies nicht vorgenommen habe, stelle sich das Urteil als Überraschungsentscheidung für die Klägerin dar. Bei der Notwendigkeit eines Hinweises nach § 139 ZPO habe das Landgericht auch berücksichtigen müssen, dass die Insolvenzschuldnerin im Laufe des Verfahrens insolvent zu werden drohte. Für die Klägerin habe sich daher während des landgerichtlichen Verfahrens ein weiterer Vorschuss von 20.000,000 EUR ungeachtet des Ausgangs des Rechtsstreits als verlorener Betrag dargestellt. Dies habe das Landgericht unschwer erkennen können und daher die Klägerin noch einmal nachdrücklich darauf aufmerksam machen müssen, dass von der Zahlung des Vorschusses und der Erbringung des Beweises hinsichtlich des Übertraffics sowohl für die Klage wie auch für die Widerklage der Ausgang des Rechtsstreits abhängig sein werde.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts Köln vom 29.06.2007 (Az.: 87 O 229/03) festzustellen, dass ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. Deutschland GmbH, I.straße 53, 00000 J., Amtsgericht Hannover, Az.: 902 IN 1087/07 -5-, eine Insolvenzforderung in Höhe eines Betrages von 151.955,22 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.356,07 EUR seit dem 17.12.2003 und aus weiteren 55.862,19 EUR seit dem 14.06.2004 sowie aus weiteren 25.865,13 EUR seit dem 22.03.2005 zusteht und

die Widerklage abzuweisen.

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29. Juni 2007 (Az.: 87 O 229/03) aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zu verweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung unter Aufrechterhaltung des am 29.06.2007 verkündeten erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Köln zu dem Aktenzeichen 87 O 229/03 kostenpflichtig zurückzuweisen und das erstinstanzliche Urteil im Rubrum dahingehend zu berichtigen, dass als Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter an Stelle der Fa. N. Deutschland GmbH i.L. nunmehr Herr C. W. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. N. GmbH i.L. ausgewiesen wird.

Den zunächst im Wege der Anschlussberufung im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens gestellten Antrag auf teilweise Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Verurteilung der Klägerin auf Zahlung von 194.957,45 EUR nebst Zinsen hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.04.2010 nicht mehr aufrechterhalten, nachdem ihm insoweit mit Beschluss des Senats vom 24.07.2009 Prozesskostenhilfe versagt worden ist.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Die Klägerin könne sich nicht erfolgreich auf die Verletzung einer Hinweispflicht durch das erstinstanzliche Gericht berufen. Der Übertraffic sei von Anbeginn streitig gewesen. Der ergänzende Beweisbeschluss vom 24.11.2006 nehme unter Ziffer 1 auf Klage und Widerklage sowie den streitigen Übertraffic Bezug. Mit Schriftsatz vom 05.12.2006 habe die Klägerin noch selbst die Zahlung des Kostenvorschusses angekündigt, wenn dieser angemessen sei, was das erstinstanzliche Gericht daraufhin überprüft und bestätigt habe. Gleichwohl habe sich die Klägerin über die gerichtliche Kostenanforderung trotz mehrfacher Nachfristsetzung hinweggesetzt. Weitere Hinweise seien bei der Verletzung gerichtlicher Auflagen – besonders in einem Anwaltsprozess – nicht geboten. Die Klägerin habe mit ihrem Unterliegen auch im Hinblick auf die Widerklage rechnen müssen. Auch habe die frühere Beklagte erstinstanzlich mehrfach auf die bei der Klägerin angesiedelte Darlegungs- und Beweislast für den von ihr berechneten Übertraffic hingewiesen. Der zeitlich erheblich später nach Erlass des Beweis- und Auflagenbeschlusses eingetretene Verlust der Zahlungsfähigkeit der früheren Beklagten habe die Klägerin nicht von der sie prozessrechtlich treffenden Obliegenheit zur Zahlung des angeforderten Kostenvorschusses entbinden können.

Die Klägerin sei im Berufungsverfahren aus Rechtsgründen daran gehindert, sich darauf zu berufen, dass die erstinstanzlichen Feststellungen zu den zwischen den Parteien bestehenden Vertragskonditionen unrichtig gewesen seien. Vielmehr sei das erstinstanzliche Parteivorbringen im Urteilstatbestand auf S. 5 der Urteilsausfertigung in Satz 2 zu diesem Punkt zutreffend dahingehend dokumentiert, dass ein Datentransfer von über 6 MB (richtig: 6 GB) als Übertraffic durch die Klägerin – nach ihrer Einschätzung zutreffend – gesondert in Abrechnung gestellt worden sei. Die Beleg- und Bindungswirkung des Urteilstatbestandes hindere die Klägerin nunmehr, sich auf angeblich abweichendes Vortragsverhalten in erster Instanz zu berufen. Auch habe die Klägerin es erstinstanzlich unterlassen, auf eine entsprechende Tatbestandskorrektur hinzuwirken. Das Vorbringen in der Berufungsinstanz stehe hierzu im Widerspruch und sei überdies verspätet. Vorsorglich werde bestritten, dass es streitgegenständliche Vertragsverhältnisse ohne (entsprechende) Inklusivtrafficvolumina gegeben habe.

Als verspätet gerügt und vorsorglich bestritten werde auch, dass das Herunterladen eines (durchschnittlichen) Spielfilms bereits 1 GB Traffic verursache. Im Übrigen habe die Insolvenzschuldnerin keinen einzigen Kunden gehabt, der Spielfilme zum Herunterladen angeboten habe. Gleiches gelte für das Angebot von Animationen, Videos und Musikdateien. Völlig unzutreffend sei auch die ebenfalls verspätete neue Behauptung der Klägerin, dass bereits ein einziger Kunde der Insolvenzschuldnerin das Transfervolumen von 6 GB ausgeschöpft habe. Im Übrigen habe die erstinstanzliche Beweisaufnahme durch die Bekundungen der Zeugen K. und G. gerade ergeben, dass derartige Traffic-Volumina nicht denkbar seien. Eine Weiterfakturierung der angeblichen Übertraffic-Volumina an Kunden der Insolvenzschuldnerin sei aufgrund ganz anders gestalteter – erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragener – Tarifstrukturen gar nicht möglich und auch niemals behauptet worden. Unzutreffend sei auch, dass die Insolvenzschuldnerin ihren Endkunden unlimitierte Datentransfer zugestanden habe.

Das Vorbringen der früheren Beklagten zur Begründung und Berechnung der Widerklageforderung sei weder unsubstantiiert noch sei die Bezugnahme des erstinstanzlichen Gerichts auf die Anlage W 2 unberechtigt erfolgt. Die Klägerin sei dem Zahlenwerk erstinstanzlich niemals entgegen getreten und habe es damit zugestanden. Selbst in der Berufungsinstanz würden Einwände nicht konkret ausgeführt. Somit handele es sich um pauschales Bestreiten, das nicht nur verspätet, sondern auch unsubstantiiert sei.

Die von der Klägerin behaupteten Datenvolumina seien bereits erstinstanzlich detailliert und unter Hinweis auf die Möglichkeiten der Manipulation des Abrechnungssystems im Bereich der Klägerin bestritten worden. Demzufolge sei das erstinstanzliche Gericht gehalten gewesen, eine ausführliche Beweisaufnahme hierzu durchzuführen. Da diese Beweisaufnahme infolge der Nichterfüllung der Vorschussauflage durch die Klägerin nicht abschließend habe durchgeführt werden können, sei eine gerichtliche Feststellung zu diesem Punkt nicht möglich gewesen. Da die Klägerin einen Großteil ihres Vergütungsanspruchs auf den angeblich angefallenen Übertraffic stütze, sei sie hierfür nach allgemeinen Grundsätzen beweisbelastet. Dies gelte auch, soweit bereits zu Unrecht geleistete Entgelte für Übertraffic zurückgefordert würden.

Soweit die Beweiserhebung durchgeführt worden sei, habe der klägerseits behauptete Übertraffic nicht festgestellt werden können. Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. T. hätten den Datentransfer nicht belegen können, weil die klägerischen Behauptungen einer direkten gutachterlichen Feststellung nicht zugänglich gewesen seien und auch die gutachterlichen Feststellungen zur Sicherheit und Manipulationsfreiheit des Messsystems nur auf nicht überprüfbaren Angaben der Klägerin basierten. Die Zeugeneinvernahme habe allerdings ergeben, dass das Messsystem der Klägerin wenig verlässlich und vor allem nicht manipulationssicher sei. Auch sei die Klägerin bis heute eine Erklärung dafür schuldig geblieben, dass sogar nach unstreitig erfolgter Abschaltung der Server noch eine Inrechnungstellung von Übertraffic erfolgt sei. All diese Umstände belegten, dass das klägerische Abrechnungssystem eben nicht geeignet sei, den Datentransfer mit der erforderlichen Sicherheit für Abrechnungszwecke festzustellen.

Die Klägerin könne sich gegenüber der Widerklageforderung auch nicht auf den Einwand des § 814 BGB berufen. Die Leistung in Nichtkenntnis des Bestehens der Schuld setze positive Kenntnis des Leistenden voraus. Bloße Zweifel gegenüber der Leistungspflicht – schon gar nicht bezüglich des Umfangs derselben – seien dagegen nicht ausreichend. Der Zeuge K. habe erst nach der Serverabschaltung und der Verlagerung der Kundenleistungen auf Server anderer Anbieter die Unrichtigkeit des Abrechnungssystems der Klägerin bemerkt. Der Zeuge K. habe sich auf die Angaben der Klägerin verlassen können und müssen. Er habe keine direkte und von der Klägerin unabhängige Kontrollmöglichkeit über den Umfang des jeweils aktuell bei der Klägerin verursachten Traffics gehabt. Im Übrigen sei auch ein unmittelbarer Kontrollabgleich mit sämtlichen Kundentraffics seitens der Insolvenzschuldnerin nicht zu erwarten und zu fordern gewesen. Vielmehr habe die Insolvenzschuldnerin so lange auf die Richtigkeit der Verbrauchsangaben der Klägerin vertrauen dürfen, bis der Insolvenzschuldnerin erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des dortigen Abrechnungssystems gekommen seien. Hinzu komme noch, dass die Klägerin in äußerst unregelmäßigen Abständen abgerechnet habe. Dies habe einen Abgleich noch weiter erschwert. Im Übrigen sei die Begleichung des Übertraffics auch nicht freiwillig erfolgt, sondern die Klägerin habe Abbuchungen entweder unmittelbar nach Eingang der von ihr erteilten Rechnungen oder sogar schon vor deren Zugang vorgenommen.

Der Beklagte behauptet, nach einem 1:1-Umzug sämtlicher Kunden in das neue Rechenzentrum der Firma V. AG sei festgestellt worden, dass der Datentransfer nur einen Bruchteil des jeweils von der Klägerin abgerechneten Datentransfers ausmache. Obwohl die Kundenstruktur und das Datentransferverhalten der Kunden sich nicht verändert hätten, habe sich aufgrund vier verschiedener zuverlässiger Messmethoden gezeigt, dass ein Datentransfer von jeweils unter 6 GB pro Monat und Server nach dem Umzug in das neue Rechenzentrum stattgefunden habe.

Zur Begründung der Höhe ihrer Widerklageforderung verweist der Beklagte auf eine Aufstellung mit der Bezeichnung „Rechnungen PlusServer“ sowie ein Anlagenkonvolut mit Rechnungen. Soweit das Anlagenkonvolut keine Rechnungen aus dem Jahre 2002 enthalte, verweist der Beklagte auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.02.2004 eingereichte Anlage K 7 und meint ferner, die Klägerin sei zur Vorlage dieser Rechnungen verpflichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie unter Einhaltung der Frist- und Formerfordernisse der §§ 517, 519 ZPO eingelegt und rechtzeitig begründet worden. Sie ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus den Providerverträgen, deren Abschluss zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits in der Berufung unstreitig ist, einen Anspruch auf Zahlung von 66.871,83 EUR. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Widerklageforderung des Beklagten erweist sich dagegen als unbegründet.

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung auch der Rechnungsbeträge hat, die sich auf einen Zeitraum nach Eingang der fristlosen Kündigung vom 07.10.2003 beziehen.

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten hat die Insolvenzschuldnerin das Vertragsverhältnis mit der Klägerin durch ihre am 07.10.2003 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht wirksam beendet.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, im Wege der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 BGB die von der Insolvenzschuldnerin angemieteten Server vorübergehend abzuschalten, kann er hiermit keinen Erfolg haben. Selbst wenn nämlich – wie vom Landgericht angenommen – im Hinblick auf vorangegangene Rechnungen Überzahlungen der Insolvenzschuldnerin vorgelegen haben sollten, hätte dies die Klägerin nicht daran gehindert, bezüglich späterer berechtigter Forderungen aus dem Vertragsverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend zu machen. Die Insolvenzschuldnerin hatte verschiedene Rechner bei der Klägerin angemietet. Die Abrechnung erfolgte gemäß den vorliegenden Vertragsunterlagen nicht im Rahmen einer laufenden Verrechnung wechselseitiger Forderungen, sondern nach Zeitabschnitten, zu denen sich die einzelnen Rechnungen der Klägerin verhielten. Etwaige Überzahlungen der Insolvenzschuldnerin in Bezug auf vorangegangene Zeitabschnitte standen deshalb der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich aktueller berechtigter Forderungen nicht entgegen. Die Insolvenzschuldnerin wäre zwar möglicherweise berechtigt gewesen, im Hinblick auf etwaige Rückzahlungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung die Begleichung dieser Rechnungen ihrerseits unter Berufung auf § 273 BGB zu verweigern. Dies hat sie jedoch nach ihrem Vorbringen zu keinem Zeitpunkt getan. Es liegen ferner auch keine Anhaltspunkte vor, dass gerade diejenigen nicht ausgeglichenen Rechnungen, die die Klägerin im September 2003 zur wiederholten Abschaltung des Servers veranlasst haben, in vollem Umfang der Grundlage entbehrten, d.h. ausschließlich Forderungen zum Gegenstand hatten, die nach den vertraglichen Beziehungen von der Insolvenzschuldnerin nicht geschuldet waren. Insbesondere gibt hierfür die von der Insolvenzschuldnerin vorgelegte Anlage W 2 nichts her, da sich aus dieser Aufstellung die mit den einzelnen Rechnungen der Klägerin abgerechneten Leistungen nicht ergeben.

Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin zur Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts berechtigt war, scheidet eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund aber jedenfalls auch deshalb aus, weil die Insolvenzschuldnerin die Klägerin vor Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht abgemahnt hat. Soll ein Dauerschuldverhältnis wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden, so setzt dies gemäß § 314 Abs. 2 S. 1 BGB eine vorherige Abmahnung voraus. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die Rechnungsbeträge unzulässigerweise ohne vorherige Ankündigung eingezogen. Selbst nach dem eigenen Vortrag des Beklagten hat die Insolvenzschuldnerin dies aber über einen gewissen Zeitraum hingenommen. Sie soll die Verfahrensweise der Klägerin zwar beanstandet haben, ohne aber insoweit jemals eine Abmahnung auszusprechen. Selbst die nach Darstellung des Beklagten gravierenden Vorgänge am 05.09.2003, die der Beklagte als existenzbedrohend bezeichnet und zumindest in die Nähe der Verwirklichung strafrechtlich relevanter Tatbestände durch die Klägerin rückt, haben die Insolvenzschuldnerin nicht zu einer Abmahnung bzw. Kündigung veranlasst. Vor diesem Hintergrund musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass die Insolvenzschuldnerin die erneute Abschaltung der Server am 23.09.2003 zum Anlass für eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung nehmen würde. Besondere Umstände, die eine vorherige Abmahnung unzumutbar erscheinen lassen, sind nicht dargetan.

Soweit der Beklagte sich auf eine erhebliche und nachhaltige Verletzung der Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragspartnern beruft und die Ansicht vertritt, deshalb sei eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich, kann er hiermit keinen Erfolg haben. Zwar ist eine Abmahnung unter Umständen entbehrlich, wenn es im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zu erheblichen Verstößen eines Vertragspartners auf der sog. Vertrauensebene gekommen ist. Derartige Verstöße der Klägerin sind indes von dem Beklagten nicht substantiiert dargetan worden. Selbst wenn die Klägerin über Jahre hinweg fehlerhaft abgerechnet haben sollte, so fehlt es an konkretem Vortrag, dass die Klägerin dies wusste oder zumindest unschwer hätte erkennen können. Der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu angeblich bewusst unlauteren Abrechnungsmethoden der Klägerin beschränkt sich auf Vermutungen und den Hinweis auf die Äußerungen anderer Kunden der Klägerin in einem Internet-Forum, wobei aber auch letztere keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für ein bewusst vertragswidriges Verhalten der Klägerin erkennen lassen. Ist aber nicht ersichtlich, dass die Klägerin sich unredlich verhalten hat, so stellen fehlerhafte Abrechnungen, die auf unzureichenden Messmethoden oder unlauteren Eingriffen Dritter beruhen mögen, bloße Verstöße auf der sog. Leistungsebene dar, die ohne vorangegangene Abmahnung grundsätzlich nicht zur Kündigung des Vertrages berechtigen.

Nach alledem kann die Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 07.10.2003 nicht als wirksam angesehen werden und besteht der Anspruch der Klägerin auf Zahlung auch der Rechnungsbeträge, die sich auf einen Zeitraum nach Eingang der fristlosen Kündigung vom 07.10.2003 beziehen.

Im Übrigen folgt dieses Ergebnis hinsichtlich der vom Landgericht nach den Urteilsgründen zu Recht anerkannten Klageforderung in Höhe von 66.871,83 EUR –unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung - bereits daraus, dass der Beklagte das landgerichtliche Urteil nach dem Beschluss des Senats vom 24.07.2009 über seinen Prozesskostenhilfeantrag insoweit nicht angreift, § 322 ZPO.

Weitergehende Zahlungsansprüche stehen der Klägerin hingegen nicht zu.

Nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast muss die Klägerin beweisen, dass die anspruchsbegründenden Voraussetzungen vorliegen, d.h. hier, dass der von ihr in Rechnung gestellte Traffic stattgefunden hat. Hierzu muss sie zunächst nachweisen, dass das von ihr eingesetzte Abrechnungssystem geeignet ist und grundsätzlich fehlerfrei funktioniert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.02.2003 – 18 U 192/02, zitiert nach Juris; Urteil des Senats vom 22.11.2008 – 19 U 72/08 - und Beschluss des Senats vom 08.04.2010 – 19 U 27/10-). Dies wird - jedenfalls in Bezug auf die Klageforderung – auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Vielmehr ist sie der Auffassung, dass sie – entgegen den Feststellungen des Landgerichts - den ihr obliegenden Beweis durch das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten erbracht hat. Dieser Auffassung vermag der Senat indes nicht zu folgen:

Der Sachverständige Dr. T. konnte das von der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum eingesetzte Abrechnungssystem nicht selbst in Augenschein nehmen, da dieses System infolge eines von der Klägerin vorgenommenen Umzugs in ein anderes Rechenzentrum zum Zeitpunkt der Begutachtung nicht mehr existiert hat. Die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 31.01.2005 beruhen allein auf den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Angaben und Unterlagen.

Dies betrifft zunächst die sog. Netzwerktopologie, d.h. den Aufbau des klägerischen Netzwerks, so wie in Anlage 4 zum Gutachten dargestellt. Die Insolvenzschuldnerin hat den Einsatz einer derartigen Netzwerktopologie erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin hat ihrerseits bestätigt, dass der Insolvenzschuldnerin das von ihr eingesetzte Abrechnungssystem nicht bekannt war. Allerdings hat der Sachverständige in seinem Gutachten keine Anhaltspunkte aufgezeigt, dass eine Topologie wie in Anlage 4 beschrieben bei der Klägerin nicht vorhanden gewesen sein könnte. Auch die von der Klägerin zur Verfügung gestellten und vom Sachverständigen untersuchten Daten des sog. Datenhosts und eines der sog. IP-Accounting-Rechner lassen erkennen, dass ein entsprechendes System tatsächlich vorhanden war. Auch der auf Veranlassung des Sachverständigen Dr. T. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 11.11.2005 zu dieser Frage vernommene Zeuge H. hat das Vorhandensein eines entsprechenden Abrechnungssystems bestätigt. Der Senat geht demzufolge davon aus, dass die Klägerin – was den Aufbau betrifft - über ein Netzwerk, wie in Anlage 4 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. T. dargestellt, auch tatsächlich verfügte. Anhaltspunkte dafür, dass ein entsprechender Aufbau nicht vorhanden war, ergeben sich weder aus dem Gutachten Dr. T. und den Zeugenaussagen noch aus dem Vortrag des Beklagten.

Hieraus ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass das bei der Klägerin vorhandene System auch fehlerfrei funktionierte. Der Sachverständige hat insoweit lediglich aufgeführt, dass „das Abrechnungsverfahren nach Auffassung des Sachverständigen für die Aufgabenstellung geeignet und angemessen“ ist und „auf Basis der vorgelegten Informationen“ keine Schwachstellen oder Defizite festgestellt wurden. Die Aussage des Sachverständigen zur Eignung und Angemessenheit bezieht sich demnach ausdrücklich nur auf die abstrakte Funktionstüchtigkeit des von der Klägerin beschriebenen Systems. Ob das von der Klägerin unterhaltene Abrechnungssystem tatsächlich keine Schwachstellen oder Defizite aufwies, vermochte der Sachverständige hingegen nicht festzustellen. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Eignung des Abrechnungsverfahrens der Klägerin (Punkt 2.1 seines Gutachtens) lassen erkennen, dass er sowohl hinsichtlich der Hardware wie auch hinsichtlich der Software zwischen der grundsätzlichen Eignung und der von ihm nicht überprüfbaren konkreten Funktionstüchtigkeit differenziert. So schien dem Sachverständigen die Hardware zwar grundsätzlich für den Verwendungszweck geeignet, jedoch waren ihm konkrete Aussagen zur Funktionstüchtigkeit aufgrund der fehlenden Anschauung und der nur rudimentären Informationen nicht möglich. Zu der von dem Beklagten vorgetragenen Möglichkeit der Änderung der IP-Adresse vermochte der Sachverständigen ebenfalls keine konkreten Feststellungen zu treffen, da ihm zur Konfiguration des Netzwerkes keine detaillierten Informationen zur Verfügung standen. Auch die von der Klägerin angesprochene Durchführung des MRTG-Vergleichs konnte der Sachverständige nicht validieren, da auch hierzu Einzelangaben fehlten. Ferner war ihm eine Stellungnahme zur Wahrung der Datenintegrität aufgrund der nur allgemein gehaltenen Angaben nicht möglich.

Hinsichtlich der abgerechneten Datentransfermengen konnte der Sachverständige ausweislich des Gutachtens nur eine Plausibilitätsprüfung vornehmen, die sich darauf beschränkte, dass der Sachverständige – soweit ihm die IP-Adressen der Rechner zur Verfügung standen – einen Vergleich der im Datenhost abgespeicherten Daten mit den Datenmengen, die mit den im Beweisbeschluss vom 23.04.2004 aufgeführten Rechnungen abgerechnet worden sind, vorgenommen und zusätzlich einen Plausibilitätsabgleich mit den ihm zur Verfügung stehenden Daten eines der IP-Accounting-Rechner vorgenommen hat. Diese Plausibilitätsprüfung rechtfertigt nach Ansicht des Senats aber nur die Annahme, dass die Klägerin die Abrechnungen anhand der von ihrem System erfassten Daten fehlerfrei vorgenommen hat. Dass die in den betreffenden Rechnungen abgerechneten Datentransfermengen tatsächlich entstanden sind, belegt diese Plausibilitätsprüfung hingegen nicht, denn die Fehlerfreiheit des konkret bei der Klägerin eingesetzten Systems hat der Sachverständige gerade nicht überprüfen und feststellen können. Auch die Aussage des Zeugen H. hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter, da auch dieser keine verlässlichen Angaben dazu machen konnte, ob die Daten tatsächlich fehlerfrei erfasst worden sind.

Zur Bildung einer gerichtlichen Überzeugung vom tatsächlichen Anfall der von der Klägerin abgerechneten Datenmengen nicht ausreichend ist die Überlegung des Sachverständigen, dass die gemessenen Werte in einem zu erwartenden Bereich lägen, falls die Insolvenzschuldnerin jeden Rechner an ca. 650 Kunden mit eingeschlossenen Datentransfers von 23 GB – 10 GB weiter vertrieben hat, denn auch diese Größen beruhten auf Angaben der Klägerin, wobei die Klägerin nunmehr in ihrer Berufungsbegründung aber selbst nur noch von durchschnittlich 150 Kunden ausgeht. Der Beklagte hatte demgegenüber von Anfang an geringere Kundenzahlen angegeben und vor allem vorgetragen, dass ihre Kunden die ihnen pauschal zugestandenen Datentransfermengen ganz überwiegend nur zu einem ganz kleinen Bruchteil genutzt hätten.

Auch hat der Sachverständige angegeben, dass die von dem Beklagten in den Raum gestellte Möglichkeit einer Doppelvergabe von IP-Adressen grundsätzlich besteht. Soweit der Sachverständige hierzu ergänzend ausgeführt hat, es sei davon auszugehen, dass es in diesem Fall zu Instabilitäten und Problemen komme, hat sich der Beklagte von Anfang an – und nicht nur im Zusammenhang mit den bewussten Abschaltungen durch die Klägerin – auf derartige Störungen berufen. Der hierzu vom Beklagten benannte Zeuge K. hat sich zu Serverausfällen, die während seiner Geschäftsführerzeit aufgetreten sind, zwar widersprüchlich und wenig überzeugend geäußert. Dies hilft der Klägerin aber nicht, da diese zunächst ein grundsätzlich fehlerfrei funktionierendes Abrechnungssystem nachweisen muss, was ihr jedoch –wie ausgeführt - auf der Grundlage des vorliegenden Sachverständigengutachtens und der Aussage des Zeugen H. nicht gelungen ist. Unerheblich ist deshalb jedenfalls im Hinblick auf die Klageforderung, ob die Angabe des Beklagten, es sei pro Monat und Server maximal ein Traffic von 6 GB entstanden, zutreffend ist.

Ob die vom Landgericht beabsichtigte weitere Beweisaufnahme durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätte, erscheint zweifelhaft, kann aber jedenfalls im Hinblick auf die Klageforderung dahinstehen, da mangels Einzahlung des Auslagenvorschusses durch die Klägerin die ergänzende Beweisaufnahme nicht durchgeführt worden ist. Im Hinblick auf die Klageforderung beruft sich die Klägerin auch nicht auf die Verletzung einer Hinweispflicht durch das erstinstanzliche Gericht.

Nach alledem ist der Klägerin nicht der Nachweis gelungen, dass das von ihr eingesetzte Abrechnungssystem tatsächlich fehlerfrei funktionierte.

Auch soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe bei den Kürzungen der Klageforderung nicht berücksichtigt, dass die zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bestehenden Verträge im Hinblick auf die vereinbarten Datentransfervolumina unterschiedlich ausgestattet gewesen seien, kann die Berufung keinen Erfolg haben.

Entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin ist das Landgericht nicht davon ausgegangen, dass alle Verträge im Hinblick auf die vereinbarten Datentransfervolumina identisch waren, sondern hat einen Abzug nur in den Fällen vorgenommen, in denen ein – über eine etwaige Pauschalmenge hinausgehender - Übertraffic von mehr als 6 GB bzw. mehr als 1 GB abgerechnet worden ist. Vor diesem Hintergrund reicht die pauschale Behauptung unberechtigter Kürzungen nicht aus. Konkrete Einzelfälle, in denen das Landgericht zu Unrecht Abzüge vorgenommen hat, sind nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargetan worden.

Das Landgericht hat damit im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die mit der Klage verfolgten Vergütungsansprüche nur in Höhe von 66.871,83 EUR entstanden sind.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung ist dieser Zahlungsanspruch der Klägerin nicht durch den von dem Beklagten in Höhe der Klageforderung hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Vergütungen erloschen. Auch die überschießende Widerklageforderung steht dem Beklagten nicht zu.

Der Beklagte hat den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach substantiiert dargelegt.

Als Anspruchsgrundlage für den mit der Widerklage bzw. der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Rückzahlungsanspruch kommt nur § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Nach allgemeinen Grundsätzen muss der Bereicherungsgläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen. Dies gilt grundsätzlich auch für das Fehlen eines rechtlichen Grundes für die erbrachte Leistung. Der Bereicherungsschuldner muss nur dann im Sinne einer nach den Umständen gesteigerten sekundären Behauptungslast die Umstände darlegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen, wenn der Gläubiger außerhalb des von ihm zu beweisenden Geschehensablaufs steht, während der Schuldner diese Kenntnis hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (Spau in: Palandt, BGB, 70. Aufl., § 812 Rn. 76 m.w.N.).

Da die Insolvenzschuldnerin selbst unstreitig keinen Einblick in die Abrechnungsvorgänge hatte, ist es dem Beklagten nach den vorgenannten Grundsätzen zwar nicht zuzumuten, für jede einzelne Position der Widerklageforderung nachzuweisen, dass die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Datenmengen unzutreffend sind. Hieraus folgt entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung jedoch nicht, dass umgekehrt die Klägerin auch im Hinblick auf die Widerklageforderung eine primäre Darlegungs- und Beweislast für die Funktionstauglichkeit des von ihr eingesetzten Abrechnungssystems trifft. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Insolvenzschuldnerin die Rechnungen ohne jegliche Rüge beglichen bzw. die von der Klägerin vorgenommenen Abbuchungen nicht beanstandet hatte. Aus Sicht der Klägerin bestand unter diesen Umständen kein Anlass zur Aufbewahrung älterer Abrechnungsdaten oder zur Dokumentation der Funktionsfähigkeit ihres vormalig eingesetzten Abrechnungssystems. Bezogen auf die Widerklageforderung ist es deshalb nach Auffassung des Senats zunächst Sache des Beklagten, substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, dass konkrete Zweifel an der Fehlerfreiheit des klägerischen Abrechnungssystems bestehen.

Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme reicht zum Nachweis von begründeten Zweifeln am fehlerfreien Funktionieren des Abrechnungssystems nicht aus, denn der Sachverständige Dr. T. hat hierzu – wie dargelegt - mangels tatsächlicher Untersuchungsmöglichkeit weder eine positive noch eine negative Feststellung über die tatsächliche Funktionsfähigkeit des Abrechnungssystems treffen können.

Soweit der Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf berufen hat, dass der Insolvenzschuldnerin für die Zeit nach Umzug ihrer Kunden auf einen anderen Server nachweislich nicht entstandener Übertraffic in Rechnung gestellt worden sei, genügt auch dies den Anforderungen an die Darlegung begründeter Zweifel an der Richtigkeit der der Widerklageforderung zugrunde liegenden Abrechnungen nicht. Eine fehlerhafte Erfassung von Übertraffic nach Abschaltung der von der Insolvenzschuldnerin gemieteten Server deutet nicht mit hinreichender Sicherheit darauf hin, dass auch in den vorangegangenen Zeiträumen die Abrechnungen der Klägerin fehlerhaft waren. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass es gerade im Zusammenhang mit der Abschaltung zu technischen Problemen gekommen ist, die Unstimmigkeiten in den nachfolgenden Abrechnungen verursacht haben.

Soweit der Beklagte behauptet, nach dem Umzug der Kunden der Insolvenzschuldnerin in das neue Rechenzentrum der Firma V. AG habe der Datentransfer bei unverändertem Geschäftsanfall ausweislich eines zuverlässigen Messsystems nur noch einen Bruchteil des jeweils von der Klägerin abgerechneten Datentransfers ausgemacht und es hätten sich Datentransfervolumina von weniger als 6 GB pro Monat und Server ergeben, vermag auch dieser Vortrag einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Beklagten nicht zu begründen. Abgesehen davon, dass hieraus kein Nachweis für den Grund und insbesondere für die Höhe einer behaupteten Zuvielforderung hergeleitet werden kann, vermögen auch die in diesem Zusammenhang vorgelegte Aufstellung mit der Bezeichnung „Rechnungen PlusServer“ in Verbindung mit den in der Aufstellung aufgeführten und ebenfalls eingereichten Rechnungen eine zu Unrecht erfolgte Inrechnungstellung von Übertraffic nicht belegen.

Der Senat ist nicht von sich aus gehalten, das umfangreiche Anlagenkonvolut auf für die Frage der behaupteten Überzahlung möglicherweise erhebliche Tatsachen durchzusehen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nie ersetzen (BGH NJW 2008, 69, 71). Dessen ungeachtet ergibt eine stichprobenweise Durchsicht der Rechnungen, dass dort Rechnungen betreffend den Datentransfer von Servern beanstandet werden, die nicht Gegenstand der zur Begründung der Widerklageforderung herangezogenen Anlage W 2 sind (Claudius66 und Claudius08). Ferner werden Rechnungen vorgelegt, die ausweislich der Anlage K 7, auf die der Beklagte gleichfalls seine Widerklageforderung stützt, mit „Shit LS“ bezeichnet und damit unwidersprochen von der Insolvenzschuldnerin gar nicht beglichen worden sind. Schließlich betreffen zahlreiche Rechnungen die Zeit nach dem 07.10.2003, so dass diese damit außerhalb des in der Anlage W 2 angegebenen Zeitraums vom 02.07.2001 bis zum 07.10.2003 liegen und von daher bereits in die im Prozess geltend gemachte Widerklageforderung nicht eingeflossen sind. Mit Rücksicht hierauf bleibt der Beklagtenvortrag unsubstantiiert, da nicht nachvollziehbar ist, ob die von dem Beklagten vorgenommenen Kürzungen zu Recht erfolgt sind.

Die Berechnung der Höhe der Widerklageforderung vermag der Beklagte letztlich auch nicht allein auf die Anlage W 2 in Verbindung mit der Anlage K 7 stützen. Dieser Vortrag ist – wie die Klägerin bereits erstinstanzlich gerügt hat - nicht geeignet, die

Widerklageforderung schlüssig darzutun. Die Anlage K 7 weist nur Endbeträge aus. Ob und ggf. in welchem Umfang Übertraffic in Rechnung gestellt worden ist, lässt sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. Die Aufstellung W 2 hingegen listet die einzelnen von der Insolvenzschuldnerin angemieteten Server auf und weist die nach Auffassung des Beklagten geschuldeten Beträge aus. Dabei wird zwar zwischen verschiedenen Kostenpositionen differenziert und insbesondere der Traffic gesondert aufgeführt. Dies reicht aber zur schlüssigen Darlegung der Widerklageforderung nicht aus, da auch nach Vorlage der betreffenden Rechnungen –wie ausgeführt - nicht nachvollziehbar ist, ob die von dem Beklagten vorgenommenen Kürzungen zu Recht erfolgt sind.

Nach alledem erweist sich die Widerklageforderung als unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 280.040,84 EUR (§ 45 Abs. 3 GKG, § 182 InsO).

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